Конституційний Суд України (Другий сенат) (далі - Суд) 18 грудня 2024 року ухвалив Рішення № 11-р(II)/2024 (далі - Рішення), яким: визнав таким, що відповідає Конституції України (є конституційним), підпункт "в" підпункту 1 пункту 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII зі змінами (далі - Закон № 1697); визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697; закрив конституційне провадження у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) підпунктів "а", "б" та абзацу п'ятого підпункту 1 пункту 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону № 1697 .

Я не погодився ні з мотивувальною, ні з резолютивною частиною Рішення , оскільки, на моє переконання, ухваливши його, Суд допустив низку сутнісних, зокрема методологічних, помилок, на які важливо вказати зараз для їх подальшого уникнення, а ще краще - виправлення, під час здійснення конституційного правосуддя в майбутньому. Тож з огляду на зазначене та керуючись статтею 93 Закону України "Про Конституційний Суд України", вважаю за потрібне викласти цю окрему думку.

Суд, розв'язуючи питання щодо конституційності законів та інших актів, має здійснювати таку діяльність на засадах, зокрема, верховенства права, обґрунтованості ухвалених ним рішень (частина друга статті 147 Конституції України), повного і всебічного розгляду справ (стаття 2 Закону України "Про Конституційний Суд України"). Ці засади вимагають від Суду цілісного й системного підходу до здійснення конституційного контролю, особливо, коли йдеться про справи, провадження в яких відкрито саме за конституційними скаргами.

Видається очевидним і не потребує детального доведення те, що обов'язковим (по суті, первинним) етапом у процесі оцінювання на конституційність будь-якого нормативного припису (установлення суперечності між ним та Конституцією України) є з'ясування (тлумачення) його змісту. При цьому Суд не може дозволити собі аналізувати зміст такого припису поза загальним правовим контекстом.

Натомість, вирішуючи цю справу, Суд застосував інший підхід, не врахувавши двох вирішальних обставин, а саме, що: оскаржувані на предмет конституційності нормативні приписи перебувають у значно більш розгалужених і вагомих системних зв'язках з іншими нормами законодавства, аніж установлено в Рішенні; протягом чинності і дії оскаржуваних нормативних приписів система прокуратури, особливості процедур добору, звільнення з посад прокурорів та їх законодавче регулювання не раз зазнавали змін. Очевидно, що ці дві обставини впливають (і впливали раніше) на зміст оскаржуваних нормативних приписів і мали бути враховані Судом під час розгляду конституційної скарги Панченка Б.М.

Тож попри те, що дійсно "пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 є чинним у первинній редакції та не зазнав змін після внесення змін до Конституції України Законом № 1401" ( абзац другий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини Рішення ), його сутнісний зміст (хоча й не текстуальний виклад) через перебування в системному зв'язку з різними нормами законодавства під час кожного з етапів реформування системи прокуратури змінювався. Так, розуміння пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 на момент звільнення з посади Панченка Б.М. було відмінним від того, яким воно є сьогодні. Суд, ураховуючи мету запровадження в Україні і власне призначення інституту конституційної скарги, повинен був звернути увагу на цю важливу обставину.

У зазначеному контексті такий підхід був потрібен і стосовно пункту 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону № 1697. Відповідно до абзацу третього пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" Закону № 1697 Закон № 1697 набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім: "статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2017 року". Пункт 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону № 1697 набрав чинності 16 липня 2015 року. Водночас його дія (включно з підпунктом "в" підпункту 1) була темпорально обмежена - до набрання чинності приписами, визначеними абзацом третім пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" Закону № 1697 , тобто до 15 квітня 2017 року.

Верховна Рада України, ухвалюючи Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про прокуратуру" щодо удосконалення та особливостей застосування окремих положень" від 2 липня 2015 року № 578-VIII (далі - Закон № 578), яким розділ XIII "Перехідні положення" Закону № 1697 доповнено пунктом 5-1, виходила з того, що метою запровадження змін є "врегулювання на перехідний період питання призначення прокурорів районної ланки до новостворюваних місцевих прокуратур за результатами успішного проходження тестування, а також добір кандидатів на вакантні посади через механізм тестування та стажування, що дозволить послідовно сформувати професійний прокурорський корпус місцевого рівня" [Пояснювальна записка до проекту Закону України про внесення змін до Закону України "Про прокуратуру" щодо удосконалення та особливостей застосування окремих положень (реєстр. № 2667), ухваленого як Закон № 578].

Отже, приписи, встановлені пунктом 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону № 1697 , були застосовними у "перехідний період" - із 16 липня 2015 року до 15 квітня 2017 року - і після його завершення вичерпали свою дію.

Суд неодноразово вказував, що норми або акти, які вичерпали свою дію, мають наслідком втрату чинності та не можуть розглядатися на предмет відповідності Конституції України (рішення від 23 червня 1997 року № 2-зп, від 14 листопада 2001 року № 15-рп/2001; ухвали від 1 жовтня 2002 року № 50-у/2002, від 21 листопада 2007 року № 48-уп/2007, від 15 липня 2009 року № 48-уп/2009, від 13 січня 2010 року № 2-уп/2010, від 27 січня 2011 року № 7-уп/2011, від 22 грудня 2022 року № 8-уп/2022).

Тому вважаю, що в цій справі Суд не мав лишити поза увагою ту обставину, що на час звернення Панченка Б.М. до Суду пункт 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону № 1697 уже вичерпав свою дію та повинен був підтвердити чи спростувати втрату ним чинності. Після цього вирішити питання про наявність або відсутність підстав для застосування частини другої статті 8 Закону України "Про Конституційний Суд України", відповідно до якої для захисту та відновлення прав особи Суд повноважний розглядати питання щодо відповідності Конституції України (конституційності) акта (його окремих приписів), який втратив чинність, але продовжує застосовуватись до правовідносин, що виникли під час його чинності.

Отже, неналежне з'ясування змісту об'єкта конституційного контролю і стало, на мою думку, основною причиною помилкового висновку Суду, викладеного в резолютивній частині Рішення . Мотивувальна ж частина Рішення не містить безпосереднього і власного обґрунтування такого висновку, а присвячена переважно цитуванню загальновідомих і, по суті, нерелевантних до справи попередніх рішень Суду, актів міжнародного права тощо. Зв'язок між зазначеним цитуванням і зробленими зрештою висновками важко простежити. Можливо, потенційному читачеві Рішення було б, справді, корисно і не зайве вкотре нагадати про важливість, незалежність та місце прокуратури в системі правосуддя, ще раз зробити черговий інформаційний опис статусу і гарантій незалежності прокурора тощо, якби при цьому Суд так само ретельно, детально і всебічно дослідив усі інші питання, украй потрібні для ухвалення обґрунтованого Рішення, зокрема ті, про які йтиметься нижче.

Панченко Б.М. звернувся до Суду з конституційною скаргою, у якій твердив, що застосування судами оскаржуваного припису Закону № 1697 призвело до порушення, зокрема, його права на працю, права на захист від незаконного звільнення. Водночас із матеріалів справи випливає, що прокурор Запорізької області наказом від 14 грудня 2015 року № 473к (далі - Наказ № 473к) звільнив Панченка Б.М. із посади прокурора не на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, а на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - Кодекс) - "у зв'язку зі скороченням штату працівників".

Під час розгляду справи щодо оскарження Наказу № 473к Верховний Суд постановою від 13 квітня 2023 року (далі - Постанова), яка є остаточним судовим рішенням у справі Панченка Б.М., скасував постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2021 року та рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування Наказу № 473к та ухвалив у цій частині нове рішення, яким визнав протиправним та скасував Наказ № 473к у частині формулювання підстав звільнення Панченка Б.М. "у зв'язку зі скороченням штату працівників" (пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу) та зобов'язав Запорізьку обласну прокуратуру внести зміни до Наказу № 473к, зазначивши підставою звільнення Панченка Б.М. "зміни в організації виробництва і праці відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України".

Як випливає з аналізу практики судів системи судоустрою щодо звільнення прокурора з посади у зв'язку з неуспішним проходженням тестування, запровадженим підпунктом 1 пункту 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону № 1697, такий підхід був невинятковим і звільнення прокурорів у той період відбувалося на підставі: або пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу, або пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу в поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, і значно рідше - лише пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697.

Панченка Б.М. було звільнено і посади виключно на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу. Суд касаційної інстанції обмежився лише згадкою про пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 у пункті 48 Постанови, водночас зазначивши, що "не виключається можливість звільнення прокурорів за правилами КЗпП України у випадках, коли підстави звільнення є загальними, передбаченими законодавством про працю. У такому разі роботодавцем мають бути дотримані гарантії при звільненні, передбачені трудовим законодавством".

Зважаючи на зазначене Суд, відкривши конституційне провадження у зв'язку з застосуванням в остаточному судовому рішенні в справі Панченка Б.М. пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, мав хоча б дослідити його співвідношення з приписами пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу принаймні в тім: чи зазначеними приписами встановлено загальну та спеціальну підстави для звільнення прокурора з посади; чи це одна і та сама підстава для звільнення, що визначена в двох різних нормативних актах [як до прикладу - "подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням" (пункт 7 частини першої статті 51 Закону № 1697)]; чи втрата чинності пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 виключає в майбутньому правомірність застосування в процесі ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності органу прокуратури пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу як підстави для звільнення прокурора з посади; чи визнання неконституційним пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 може бути реальною підставою для захисту чи відновлення порушеного права Панченка Б. М., ураховуючи, що пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу, на підставі якого він був звільнений, залишається конституційним і чинним.

В мотивувальній частині Рішення Суд обґрунтовано зазначив, що з огляду на приписи Основного Закону України та юридичні позиції Конституційного Суду України гарантії незалежності прокурора, зокрема від безпідставного звільнення з посади, мають бути чітко та зрозуміло визначені законом ( абзац четвертий підпункту 5.3 пункту 5 мотивувальної частини Рішення). При цьому Суд підкреслив, що "частина перша статті 16 Закону № 1697 установлює перелік гарантій незалежності прокурора, серед яких: особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності (пункт 1); заборона незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення його повноважень (пункт 3)" ( абзац третій підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення ).

Оцінюючи конституційність пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, Суд виходив із того, що приписи Конституції України та Закону № 1697 надають Генеральному прокурору як особі, що очолює прокуратуру, дискреційні повноваження, зокрема щодо організації діяльності органів прокуратури України ( абзац другий підпункту 5.5 пункту 5 мотивувальної частини Рішення). Суд також доречно звернув увагу, що згідно з вимогами принципу правовладдя для захисту учасників суспільних відносин від свавільних рішень та дій органів публічної влади приписами права має бути чітко та зрозуміло визначено обсяг будь-якого з дискреційних повноважень, наданого цим органам ( абзац третій підпункту 5.5 пункту 5 мотивувальної частини Рішення ).

Натомість в абзаці третьому підпункту 5.6 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Суд зробив непослідовний висновок, що пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 надає Генеральному прокурору дискреційні повноваження без чіткого визначення їх обсягу. Водночас щодо якої конкретно сфери діяльності Генеральному прокурору надано такі дискреційні повноваження Суд не зазначив.

Так, ні в пункті 9 частини першої статті 51, ні в статті 51 Закону № 1697 не йдеться про надання повноважень щодо звільнення прокурора з посади (в тому числі дискреційних) виключно Генеральному прокурору. Особами, які в установленому в частині другій статті 51 Закону № 1697 порядку ухвалюють рішення про звільнення прокурора з посади, є: Генеральний прокурор - стосовно прокурорів Офісу Генерального прокурора; керівник обласної прокуратури - стосовно прокурорів відповідної обласної прокуратури та прокурорів окружних прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. У такому разі незрозуміло, чому Суд оминув "дискреційність" повноважень щодо звільнення прокурора з посади з зазначених підстав, якими наділені і керівники обласних прокуратур.

Можна лише припускати, що, можливо, у цьому випадку мались на увазі ті дискреційні повноваження Генерального прокурора, які йому надані для ухвалення рішень щодо ліквідації, реорганізації органів прокуратури, зміни кількості посад в органах прокуратури. Проте вони чітко визначені в інших приписах Закону № 1697 (частина друга статті 7, частина четверта статті 10, частина перша статті 12 ), перевірку на конституційність яких Суд не здійснював. І знову ж таки, - стаття 51 Закону № 1697, зокрема пункт 9 її частини першої, не наділяє Генерального прокурора повноваженнями щодо ліквідації чи реорганізації органів прокуратури, а внормовує лише питання звільнення прокурора з посади тільки після того, коли рішення про ліквідацію (реорганізацію, скорочення чисельності штату) органу прокуратури уже ухвалено.

Якщо ж говорити про ймовірну проблему чіткості визначення обсягу дискреційних повноважень Генерального прокурора та керівників обласних прокуратур саме під час вирішення питань про звільнення прокурора з посади за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, то вона могла би мати сенс якщо б здійснювалася за відсутності в Законі № 1697 інших змістовно пов'язаних норм, у першу чергу його статті 60, аналіз якої не був здійснений зовсім.