Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого - судді Кармазіна О.А., суддів - Добрівської Н.А., Скочок Т.О., при секретарі - Руденко Н.В. (за участю представників сторін: від позивача - Волосна Я.О. (довіреність від 30.12.2010 р. N 6Д-08), від відповідача - Станецька О.В. (довіреність від 31.12.2010 р. N 29-22/518), від третьої особи-1 - Павленко А.А. (довіреність від 30.12.2010 р. N 11/1-10.21/17374), від третьої особи-2 - Громніцький Ю.П. (довіреність від 19.03.2010 р. N 14-61), розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Закритого акціонерного товариства "Укргаз-Енерго" до Кабінету Міністрів України третя особа-1 на стороні відповідача - Державна митна служба України, третя особа-2 на стороні відповідача - Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", про визнання незаконним та скасування пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 5 березня 2008 року N 163 "Про реалізацію імпортованого природного газу на території України",

Закрите акціонерне товариство "Укргаз-Енерго" звернулося до суду з позовом до Кабінету Міністрів України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Державна митна служба України, Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", з вимогою про визнання протиправним пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 5 березня 2008 року N 163 "Про реалізацію імпортованого природного газу на території України" та про скасування пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 5 березня 2008 року N 163.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 7 липня 2008 р. залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 9 квітня 2010 р., адміністративний позов задоволений повністю. Визнано протиправним та скасовано п. 2 постанови Кабінету Міністрів України N 163 від 05.03.2008 р. "Про реалізацію імпортованого природного газу на території України".

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17.08.2010 р. скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.07.2008 р. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 09.04.2010 р. про задоволення позову, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, Вищий адміністративний суд України зазначив, що висновки судів попередніх інстанцій зроблені без достатнього дослідження обставин можливості у позивача митного оформлення газу, крім попереднього, як це передбачено ст. 82 Митного кодексу України та пунктом 11 Порядку митного контролю та митного оформлення природного газу, що переміщується через митний кордон України трубопровідним транспортом, затвердженого постановою КМ України від 17.12.2003 N 1958.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на невідповідність оскаржуваного рішення (в оскаржуваній частині) пункту ст. ст. 19, 113, 117 Конституції України, оскільки суб'єкт владних повноважень: перевищив свої повноваження; порушив положення статей 3, 7, 4, 87 Митного кодексу України, якими визначено обов'язкові для виконання принципи митного регулювання; порушив положення статей 377, 378, 380 Господарського кодексу України та ст. ст. 2, 3, 5, 8, 20 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", що полягає у створенні перешкод для здійснення зовнішньоекономічної діяльності; порушив положення міжнародної Угоди між Україною та Швейцарською Конфедерацією про сприяння та взаємний захист інвестицій, яка 15.11.96 р. ратифікована Верховною Радою України. Наведені порушення в сукупності, на думку позивача, створюють безпідставні перешкоди для здійснення ним господарської діяльності з постачання імпортованого природного газу в Україну.

До початку розгляду справи по суті позивач подав заяву від 09.02.2011 року N 08-07 про зміну предмету позову, а саме: відповідно до положень ст. 171 КАС України позивач просив замість визнання протиправним та скасування спірного акта, визнати його незаконним та скасувати. За результатами розгляду цієї заяви, з урахуванням думки учасників процесу, колегія суддів постановила ухвалу про прийняття даної заяви до розгляду.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, зазначивши, що прийняття КМ України п. 2 оскаржуваної постанови було обумовлено рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 01.02.2008 р. "Про заходи щодо стабілізації фінансового стану НАК "Нафтогаз України " та ситуації на ринку природного газу" , введеного в дію Указом Президента України від 14.02.2008 р. N 122/2008 та Прогнозним балансом надходження та розподілу природного газу за 2008 рік, затвердженим розпорядженням Кабміну від 09.01.2008 р. N 57-р. Зауважив, що п. 2 оскаржуваної постанови не встановлює обмежень та/або зобов'язань для позивача, дія постанови поширюється виключно на відносини між НАК "Нафтогаз України" та Державною митною службою України, а позивач вправі здійснювати митне оформлення без оформлення тимчасової декларації (безпопереднього митного оформлення), а саме шляхом оформлення до початку місяця поставки ВМД у загальному порядку, зазначивши, що для цього позивач до початку місяця поставки може надати в комплекті документів також акт (у т.ч. технічний) про фактичний обсяг газу у наступному місяці поставки.

Представники Державної митної служби України та Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" підтримали позицію Кабінету Міністрів України по суті зазначивши, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України.

На виконання вимог ухвали суду від 23.12.2010 року в офіційному виданні "Офіційний вісник України" N 1 від 14.01.2011 року опубліковано оголошення щодо оскарження спірного нормативно-правового акта та розгляд справи в Окружному адміністративному суді м. Києва.

Розглянувши при новому розгляді справи подані сторонами та третіми особами докази, заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, з урахуванням додаткових пояснень та заперечень сторін та третіх осіб, наданих у зв'язку з новим розглядом справи, а також з урахуванням вимог ухвали Вищого адміністративного суду України, визначених в ухвалі від 17.08.2010 року, колегія суддів встановила наступне.

Кабінетом Міністрів України 05.03.2008 р. прийнято постанову N 163 "Про реалізацію імпортованого природного газу на території України", пунктом 2 якої зобов'язано Державну митну службу України проводити починаючи з 1 березня 2008 р. попереднє митне оформлення природного газу, який надходить в газотранспортну систему України для задоволення потреб споживачів України, виключно Національній акціонерній компанії "Нафтогаз України" за ціною 179,5 долара США за 1 тис.куб. метрів.

Відповідно до пояснювальної записки до проекту цього акта, основною його метою є встановлення порядку надходження та реалізації центрально- та середньоазійського природного газу в Україну, який, як вбачається із зауважень до цього акта Міністерства юстиції України від 04.03.2008 р. N 20-50/149, надходить в Україну від компанії ROSUKRENERGO AG.

Виходячи з положень, суті і призначення цього правового акта в цілому та оскаржуваного пункту 2, зокрема, він є нормативно-правовим актом, яким визначаються правила щодо митного оформлення та реалізації імпортованого природного газу на територію України, є актом з питань митної справи.

Спірний акт опублікований в офіційних виданнях - газеті "Урядовий кур'єр" за 28.03.2008 р. N 58 та "Офіційний вісник України" N 22 від 31.03.2008 р., що не заперечується та визнається сторонами.

Постановою КМ України від 11 лютого 2010 року N 156 до постанови КМ України від 5 березня 2008 року N 163 внесено зміни, які не зачіпають зміст оскаржуваного п. 2 спірного акта.

Під час розгляду справи встановлено, що ЗАТ "Укргаз-Енерго" є юридичною особою, створеною за законодавством України, зареєстрованою Шевченківською районною у м. Києві державною адміністрацією 6 лютого 2006 року (ідентифікаційний код 34003224; місцезнаходження м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 6). Співзасновниками ЗАТ "Укргаз-Енерго" є НАК "Нафтогаз України"(Україна) та компанія ROSUKRENERGO AG (Швейцарія), частки яких у статутному капіталі позивача склали по 50%.

Як вбачається із статуту позивача основними цілями його діяльності є, зокрема, постачання природного газу (п. 5.1), а до предмету діяльності віднесено, зокрема, постачання на територію України природного газу, закупленого, передусім, за зовнішньоекономічними контрактами.

Відповідно до умов контракту від 02.02.2006 р. купівлі-продажу природного газу в 2006 - 2010 рр., який укладено між ЗАТ "Укргаз-Енерго" та компанією ROSUKRENERGO AG, позивач протягом зазначеного періоду, у т.ч. у 2008 році, імпортує природний газ на територію України в обсязі, зокрема протягом 2008 року - 2010 років до 60 млрд.куб.м.

Умови поставки газу - DAF (Incoterms-2000) кордон Російської Федерації/України або кордон Республіки Білорусь/України (п. 2.2).

Із доданих позивачем вантажних митних декларацій вбачається, що протягом січня - лютого 2008 року "Укргаз-Енерго" на підставі вищезгаданого контракту від 02.02.2006 р. здійснило митне оформлення імпортованого на територію України 9 млрд.куб.м природного газу, що підтверджується вантажно-митними деклараціями N 124000002/8/001007 на 950 млн.куб.м, N 124000002/8/001008 на 600 млн.куб.м, N 124000002/8/001006 на 500 млн.куб.м, N 124000002/8/001005 на 500 млн.куб.м, N 124000002/8/001004 на 500 млн.куб.м, N 124000002/8/001003 на 300 млн.куб.м, N 124000002/8/001001 на 450 млн.куб.м, N 124000002/8/001002 на 500 млн.куб.м, N 124000002/8/001011 на 500 млн.куб.м, N 124000002/8/001010 на 600 млн.куб.м, N 124000002/8/001009 на 300 млн.куб.м, N 124000002/8/001013 на 1800 млн.куб.м, N 124000002/8/001012 на 1500 млн.куб.м. Відправником природного газу є компанія ROSUKRENERGO AG.

Щодо реалізації на території України імпортованого природного газу, то, як вбачається з угод, укладених позивачем з резидентами України (л. с. 82 - 156, том 1), позивач зобов'язався постачати імпортований природний газ промисловим споживачам України в період з 01.01.2008 року до 31.12.2011 року.

Під час розгляду справи судом встановлено, що на підставі вищезгаданого контракту та відповідно до заяв: від 21.04.2008 р. N 02-14/2-01471, від 22.04.2008 р. N 02-14/2-01480, від 25.04.2008 р. N 02-14/2-01552, від 21.05.2008 р. N 02-14/2-01673, від 27.05.2008 р. N 01-14/2-01694, від 27.06.2008 р. N 02-14/1-01806, від 30.07.2008 р. N 02-14/2-01858, від 29.08.2008 р. N 02-14/1-01957, від 30.09.2008 р. N 02-14/2-02110, 29.10.2008 р. N 02-14/2-02311, від 28.11.2008 р. N 02-14/2-02598 позивач звертався до Енергетичної регіональної митниці, яка здійснює митне оформлення енергоносіїв які надходять у режимі імпорту на територію України, за дозволом в порядку ст. 82 Митного кодексу України щодо оформлення тимчасової декларації на природний газ, який переміщується через митний кордон України у режимі "імпорт" в період травня 2008 року - грудня 2008 року.

Проте, митницею було відмовлено у випуску у вільний обіг визначених у цих заявах обсягів газу із застосуванням правил щодо оформлення тимчасової декларації, рішення про що відображено на зворотному боці вищенаведених заяв.

Підставою для відмови визначено п. 2 оскаржуваної постанови КМ України від 05.03.2008 року N 163.

Таким чином, суд приходить до висновку, що спірний акт застосовано щодо позивача, а отже останній вправі оскаржити його в порядку, передбаченому ст. 171 КАС України.

Що стосується особливостей здійснення митного контролю товарів, що переміщуються трубопровідним транспортом, в контексті застосування термінології у п. 2 оскаржуваної постанови щодо попереднього митного оформлення природного газу та вказівок Вищого адміністративного суду України, визначених в ухвалі від 17.08.2010 р., статтею 148 Митного кодексу України визначено, що порядок та строки митного контролю та митного оформлення товарів, що переміщуються трубопровідним транспортом, визначаються Кабінетом Міністрів України виходячи з особливостей їх переміщення через митний кордон України.

На виконання зазначених приписів Митного кодексу України, постановою КМ України від 17 грудня 2003 р. N 1958 затверджено Порядок митного контролю та митного оформлення природного газу, що переміщується через митний кордон України трубопровідним транспортом (далі - Порядок митного оформлення або Порядок).

Пунктом 3 цього ж Порядку передбачено, що переміщення газу трубопровідним транспортом через митний кордон України здійснюється на підставі оформленої митним органом тимчасової декларації, періодичної митної декларації або зареєстрованої ним вантажної митної декларації.

Пунктом 11 зазначеного Порядку встановлено, що декларування газу здійснюється шляхом подання декларантом: 1) вантажної митної декларації чи тимчасової декларації з наступним поданням вантажної митної декларації або періодичної митної декларації з наступним поданням вантажної митної декларації - у режимі імпорту. Періодична митна декларація застосовується у разі, коли газ імпортується в рамках міжнародних договорів України, якими встановлено звільнення від обкладення податками і зборами (обов'язковими платежами) при ввезенні газу в Україну, або коли імпортер відповідно до законодавства України має право видавати податковий вексель; 2) вантажної митної декларації або періодичної митної декларації з наступним поданням вантажної митної декларації - у режимі експорту; 3) вантажної митної декларації або періодичної митної декларації з наступним поданням вантажної митної декларації - у режимі транзиту.

Аналіз характеру діяльності позивача, угод щодо імпорту газу та договорів щодо реалізації газу на території України, свідчить про те, що позивач не є суб'єктом відносин, в яких може застосовуватись процедура оформлення періодичних декларацій, оскільки за характером комерційних угод, укладених позивачем, вони не є міжнародними договорами України, при виконанні яких застосовуються правила щодо оформлення періодичних декларацій.

Відповідно до п. 2 зазначеного Порядку під тимчасовою декларацією розуміється письмова заява за встановленою формою, яка подається митному органу особою, уповноваженою на декларування газу, що переміщується через митний кордон України, і містить відомості про обсяг газу, мету його переміщення, інші дані, потрібні для здійснення митного контролю, митного оформлення, митної статистики, на підставі якої газ пропускається через митний кордон України в спрощеному порядку для вільного обігу.

В контексті наведеного під вільним обігом розуміється розпорядження без митного контролю товарами і предметами, пропущеними через митний кордон України (п. 3 ст. 1 Митного кодексу України) .

При цьому, під митним контролем розуміється сукупність заходів, що здійснюються митними органами в межах своєї компетенції з метою забезпечення додержання норм цього Кодексу, законів та інших нормативно-правових актів з питань митної справи, міжнародних договорів України, укладених в установленому законом порядку (п. 15 ст. 1 Митного кодексу України) .

У взаємозв'язку з вищенаведеним статтею 82 Митного кодексу України встановлено, що якщо декларант з поважних причин, перелік яких визначається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи, не може здійснити у повному обсязі декларування товарів і транспортних засобів, які ввозяться на митну територію України, безпосередньо під час переміщення їх через митний кордон України (крім товарів, які переміщуються транзитом через територію України), такі товари можуть бути випущені у вільний обіг у спрощеному порядку після подання митному органу тимчасової чи неповної декларації та під зобов'язання про подання митної декларації, заповненої у звичайному порядку не пізніше ніж через 30 днів з дня випуску товарів у вільний обіг.

Тобто, право оформлення тимчасових декларацій визначено законом.

Рішення про можливість випуску товарів у вільний обіг з наступним оформленням митних документів у повному обсязі приймається митним органом виходячи з обставин переміщення таких товарів через митний кордон України, характеристики підприємства, установи, організації та за умови сплати належних податків і зборів у повному обсязі.

Відтак, виходячи із суті, змісту та характеру відносин за контрактом від 02.02.2006 р., системного аналізу приведених вище правових актів в сукупності, специфіки та особливостей переміщення природного газу трубопровідним транспортом, що полягає, зокрема, у безперервності переміщення газу, колегія суддів приходить до висновку, що до декларування імпорту газу в контексті спірних відносин та для цілей його поставки позивачем на територію України застосовуються правила щодо оформлення саме тимчасових декларацій, право на застосування яких позивачем передбачено вищенаведеними правовими актами.

При цьому, приймаючи до уваги пояснення представника Державної митної служби України, представника відповідача у судовому засіданні та у скарзі від 27.04.2010 року (л. с. 88, том 3) щодо того, що під попереднім митним оформленням розуміється оформлення у спрощеному порядку тимчасової декларації, враховуючи висновки Міністерства юстиції України за результатами правової експертизи проекту постанови КМ України про внесення змін до спірного акта (стор. 2) щодо відсутності у Митному кодексі України визначення терміну "попереднє митне оформлення", беручи до уваги приписи статті 82 Митного кодексу України та виходячи з системного правового аналізу спірної постанови, її призначення та сфери її регулювання у взаємозв'язку з положеннями вище приведених правових актів, суд приходить до висновку, що по суті під попереднім митним оформленням у спірній постанові розуміються процедури та порядок оформлення тимчасових декларацій, оформлення яких дозволяє здійснити випуск у вільний обіг поточних (звітних) місячних обсягів газу з наступним оформленням ВМД у наступному місяці за загальними правилами, як то передбачено п. 10 - 14 Порядку, тобто після оформлення технічних актів та актів приймання передачі, в яких відображається фактичний обсяг газу, який надійшов за імпортом у поточному (звітному) місяці поставки.

Крім того, у взаємозв'язку з наведеними висновками суду та в контексті можливості позивача здійснити оформлення ВМД у звичайному порядку замість оформлення тимчасової декларації (попереднього митного оформлення), суд зазначає, що оформлення ВМД у загальному порядку є можливим лише після завершення місяця поставки, оскільки п. 14 Порядку передбачено, що для оформлення ВМД імпортер повинен надати акти, у т.ч. з перевізниками (ДК "Укртрансгаз"), щодо фактичного обсягу переміщеного газу, оформлення яких можливе, враховуючи специфіку поставки газу трубопровідним транспортом, після закінчення місяця поставки. Наведене підтверджується приписами даного Положення, зокрема: визначенням терміну "партія газу", під яким розуміється обсяг природного газу, що переміщується через митний кордон України на підставі одного зовнішньоекономічного договору (контракту) у строк, що не перевищує одного календарного місяця; визначенням терміну "період поставки", під яким розуміється строк, протягом якого здійснюється переміщення газу через митний кордон України (не більше календарного місяця) у взаємозв'язку з положеннями п. 14 та 10 згаданого Порядку.

Відповідач, а також Державна митна служба України не надали доказів щодо наявності випадків оформлення ВМД до початку місяця поставки газу без актів про фактичні обсяги газу та її (ВМД) оформлення без застосування процедури оформлення тимчасових декларацій до початку місяця поставки. У поясненнях від 10.02.2011 року Державна митна служба України зазначила, що з дати набрання чинності оскаржуваним актом до Енергетичної регіональної митниці до початку місяця поставки ВМД для оформлення газу у наступному (звітному) місяці (без застосування процедури оформлення тимчасових декларацій до початку місяця поставки) не подавалися.

Таким чином, підсумовуючи наведене в сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що попереднє митне оформлення у спірному правовому акті розуміється у значенні оформлення тимчасових декларацій, право позивача на застосування режиму оформлення тимчасових декларацій, як попереднього митного оформлення, передбачено Митним кодексом України, як законодавчим актом, та деталізовано Порядком, а отже спірний акт стосується прав, обов'язків та інтересів позивача, як суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності, і позивач, у разі якщо вважає його незаконним, вправі оскаржити його у судовому порядку.

При цьому, як вбачається з правового аналізу сукупності наведених правових актів, неможливість оформлення тимчасової декларації (здійснення попереднього митного оформлення) створює перешкоди для випуску газу у вільний обіг та, відповідно, для його реалізації споживачам України, а оформлення ВМД у загальному порядку до початку місяця поставки є неможливим в силу специфіки постачання газу та положень наведених вище правових актів.

Суд, в контексті наведеного, також враховує, що положення статті 89 Митного кодексу України щодо випадків та порядку оформлення попередньої митної декларації не поширюються на спірні правовідносини та позивач не є суб'єктом відносин, в яких може застосовуватись процедура оформлення попередньої декларації, оскільки природний газ відсутній в переліку товарів, щодо імпорту яких застосовується порядок оформлення попередніх (не тимчасових) митних декларацій, затверджений на виконання зазначеної статті кодексу та постанови КМ України від 29 березня 2002 р. N 390, наказами Держмитслужби від 28 лютого 2003 року N 129 та від 17 квітня 2008 року N 396.