Відповідно до пункту 6 частини другої статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" пленум Вищого господарського суду України

З метою правильного і однакового застосування законодавства у вирішенні спорів, пов'язаних із захистом прав на об'єкти інтелектуальної власності, дати господарським судам такі роз'яснення.

1. У розгляді справ, пов'язаних із захистом прав на об'єкти інтелектуальної власності, положення Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та Господарського кодексу України (далі - ГК України) повинні застосовуватися з урахуванням, зокрема, такого.

1.1. У ЦК України положення про право інтелектуальної власності викладено у Книзі четвертій "Право інтелектуальної власності", главі 75 "Розпоряджання правами інтелектуальної власності" та главі 76 "Комерційна концесія".

Згідно з частиною другою статті 9 ЦК України законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.

У ГК України особливості регулювання майнових відносин у господарській діяльності щодо використання прав інтелектуальної власності викладено у главі 16 "Використання у господарській діяльності прав інтелектуальної власності".

Відповідно до частини другої статті 154 ГК України до відносин, пов'язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Отже, захист прав інтелектуальної власності здійснюється відповідно до вимог ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України .

З огляду на зазначені приписи ЦК України і ГК України господарським судам у розгляді відповідних справ слід застосовувати й правила законів у сфері інтелектуальної власності, до яких відносяться закони України "Про авторське право і суміжні права" , "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" , "Про охорону прав на промислові зразки" , "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" , "Про охорону прав на зазначення походження товарів" , "Про охорону прав на сорти рослин" , "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем" .

Норми, що регулюють відносини у сфері права інтелектуальної власності, містяться також в інших законах, наприклад, законах України "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм відеограм, комп'ютерних програм, баз даних" , "Про особливості державного регулювання діяльності суб'єктів господарювання, пов'язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування" , "Про племінну справу у тваринництві" , "Про науково-технічну інформацію" , "Про захист від недобросовісної конкуренції" , "Про державне регулювання у сфері трансферу технологій" , "Про лікарські засоби" тощо.

1.2. Господарським судам слід враховувати, що положення міжнародних договорів у сфері інтелектуальної власності, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, як частина національного законодавства є нормами прямої дії, і можуть застосовуватись у вирішенні спорів, - у залежності від конкретних обставин справи, - як у сукупності з іншими нормами національного законодавства, так і самостійно.

З урахуванням вимог Конституції України та ЦК України господарські суди мають застосовувати міжнародні договори у сфері інтелектуальної власності, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Перелік таких договорів наведено в Інформаційному листі Вищого господарського суду України 20.02.2007 № 01-8/91 "Про нормативно-правові акти, що регулюють питання, пов'язані з охороною прав на об'єкти інтелектуальної власності".

Одним з міжнародних договорів, що регулює відносини у сфері інтелектуальної власності і застосування якого є обов'язковим на території України, є Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (ТРІПС); про набрання чинності названою Угодою для України йшлося в Інформаційному листі Вищого господарського суду України від 13.10.2008 № 01-8/620 "Про набрання чинності Протоколом про вступ України до Світової організації торгівлі та Угоду ТРІПС".

1.3. Господарським судам підвідомчі справи у спорах, пов'язаних з використанням у господарському обороті об'єктів інтелектуальної власності, коли склад учасників спору відповідає приписам статті 1 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК). До кола підвідомчих господарському суду спорів слід відносити й спори, пов'язані з визнанням недійсними документів, які засвідчують право на об'єкти інтелектуальної власності (свідоцтва, патенти), стосуються питань права власності на відповідні об'єкти і за своїм характером є цивільно-правовими чи господарсько-правовими й не належать до числа публічно-правових спорів.

1.4. Справи у спорах про порушення майнових прав інтелектуальної власності розглядаються господарським судом за місцем вчинення порушення (частина четверта статті 16 ГПК ). Якщо відповідне порушення здійснено поза межами України, юрисдикція господарських судів України не поширюється на відносини сторін, пов'язані з таким порушенням (навіть якщо відповідач є резидентом або має представництво в Україні).

Місце вчинення порушення визначається з урахуванням конкретних обставин, зазначених у позовній заяві. Якщо господарським судом буде з'ясовано (в тому числі під час розгляду вже порушеної провадженням справи), що остання не підсудна даному суду, він надсилає її матеріали за встановленою підсудністю в порядку частини першої статті 17 ГПК .

У разі коли порушення вчинено на території двох чи більше адміністративно-територіальних одиниць, зокрема, областей, що входять до складу України (частина друга статті 133 Конституції України ), то розгляд справи здійснюється тим господарським судом, до якого звернувся позивач.

Якщо відповідачем або одним з відповідачів у справі виступає Державна служба інтелектуальної власності України, то справа в будь-якому разі відповідно до частини п'ятої статті 16 ГПК підлягає розгляду господарським судом міста Києва, оскільки названа Державна служба є центральним органом виконавчої влади.

Відповідно до статті 77 Закону України "Про міжнародне приватне право" виключно господарським судам України підсудні справи з іноземним елементом, якщо спір пов'язаний з оформленням права інтелектуальної власності, яке потребує реєстрації чи видачі свідоцтва (патенту) в Україні.

1.5. У застосуванні законів про охорону прав інтелектуальної власності судам слід враховувати одночасне вживання в них деяких відмінних один від одного, але тотожних за своїм правовим змістом термінів, якими визначаються окремі об'єкти права інтелектуальної власності, як-от: "знаки для товарів і послуг" і "торговельні марки"; "фірмове найменування" і "комерційне (фірмове) найменування"; "топографії інтегральних мікросхем" і "компонування інтегральної мікросхеми".

1.6. Після набрання чинності ЦК України і ГК України у вирішенні питань про право інтелектуальної власності на комерційне найменування у справах, пов'язаних із захистом зазначеного права, господарськими судами до правовідносин, що виникли після 1 січня 2004 року, може застосовуватися Положення про фірму , затверджене постановою ЦВК і РНК СРСР від 22.06.1927, у тій частині, в якій воно не суперечить законам України (згідно з Постановою Верховної Ради України від 12.09.91 № 1545-XII "Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів Союзу РСР").

2. У вирішенні питань, пов'язаних із способами захисту прав інтелектуальної власності, господарським судам потрібно мати на увазі таке.

2.1. Загальні способи захисту права інтелектуальної власності визначені частиною другою статті 16 ЦК України і частиною другою статті 20 ГК України .

Наведені у відповідних нормах переліки способів захисту не є вичерпними з огляду на вміщений у статті 16 ЦК України припис про те, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом, а у статті 20 ГК України - положення щодо можливості захисту права і законного інтересу іншими способами, передбаченими законом.

Частиною першою статті 432 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.

У частині другій згаданої статті 432 ЦК України визначено способи захисту права інтелектуальної власності.

Законами України про набуття та здійснення права на конкретні об'єкти інтелектуальної власності також передбачено способи захисту відповідного права, зокрема, статтею 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" , статтею 21 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" , статтею 27 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки" , статтею 35 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" , статтею 25 Закону України "Про охорону прав на зазначення походження товарів" , статтею 53 Закону України "Про охорону прав на сорти рослин" , статтею 22 Закону України "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем" .

Крім того, згідно з пунктом 9 частини другої статті 16 ЦК України кожна особа може звернутися до суду з вимогою про відшкодування моральної шкоди, заподіяної внаслідок порушення права інтелектуальної власності. Моральна шкода може бути наслідком приниження ділової репутації фізичної або юридичної особи, а її відшкодування здійснюється грішми, іншим майном або в інший спосіб (стаття 23 ЦК України).

2.2. Вибір способу судового захисту прав інтелектуальної власності, включаючи такі, як вилучення та знищення товарів і матеріалів, введених у цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності, та знарядь, що використовувалися для виготовлення таких товарів, здійснюється особою, якій належить право інтелектуальної власності. Водночас перевірка відповідності цього способу допущеному порушенню і меті здійснення судового розгляду є обов'язком суду, який має приймати рішення зі справи в межах заявлених позовних вимог та з урахуванням фактичних обставин конкретної справи, беручи до уваги як можливість у той чи інший спосіб захистити порушене право, так і необхідність подальшого виконання прийнятого судом рішення.

2.3. У разі коли один матеріальний об'єкт поєднує ознаки декількох самостійних об'єктів права інтелектуальної власності (знака для товарів і послуг, промислового зразка, об'єкта авторського права тощо), спосіб захисту порушеного права визначається характером такого порушення. Зокрема, з огляду на встановлений обсяг правової охорони, якщо порушник вчиняє дії з використанням промислового зразка або знака для товарів і послуг, правовласник вправі здійснювати захист способами, передбаченими для захисту прав на відповідний об'єкт права інтелектуальної власності; якщо ж право на використання об'єкта інтелектуальної власності порушено діями, не пов'язаними з використанням об'єкта промислової власності, то захист може здійснюватися способами, передбаченими для захисту авторських прав, - за наявності необхідних та достатніх підстав для віднесення такого об'єкта до числа об'єктів авторського права.

3. Відповідальність за порушення права інтелектуальної власності у вигляді відшкодування шкоди, завданої суб'єктові відповідного права, може наставати лише за одночасної наявності таких умов:

1) факту протиправної поведінки відповідача (зокрема, недодержання умов авторського, ліцензійного договорів, використання об'єкта права інтелектуальної власності без дозволу правовласника);

2) шкоди, завданої суб'єктові права інтелектуальної власності;

3) причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою;

4) вини особи, яка заподіяла шкоду.

Доказування наявності перших трьох умов покладається на позивача. При цьому судом застосовується презумпція вини особи, яка завдала шкоду: така особа вважається винною, поки не буде доведено інше.

Наявність зазначених умов має з'ясовуватися судом також і у вирішенні спорів про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення права інтелектуальної власності. Суд, зокрема, повинен встановити, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями вони заподіяні, в якій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з яких підстав він у цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

У вирішенні питань, пов'язаних з відшкодуваннях згаданої шкоди, господарським судам слід враховувати викладене в роз'ясненні президії Вищого арбітражного суду України від 01.04.94 № 02-5/215 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди" (у редакції рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.12.2007 № 04-5/239), зокрема, щодо розподілу між сторонами обов'язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач, а які - відповідач.

4. Відсутність вини порушника не звільняє його від обов'язку припинити порушення права інтелектуальної власності, а так само не виключає застосування щодо нього заходів, спрямованих на захист таких прав. Зокрема, опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та змісту судового рішення щодо такого порушення, припинення дій, що порушують право інтелектуальної власності, здійснюються незалежно від вини порушника.

Втім, наведене правило підлягає застосуванню лише до тих способів захисту прав, які не належать до заходів відповідальності. Відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності (у вигляді відшкодування збитків, шкоди, сплати компенсації) настає лише за наявності вини.

5. У вирішенні питань, пов'язаних з реалізацією прав інтелектуальної власності, господарським судам слід враховувати таке.

5.1. За змістом статей 424 і 426 ЦК України суб'єкт права інтелектуальної власності вправі у будь-який визначений законом спосіб використовувати об'єкт даного права. У разі внесення майнового права до статутного капіталу юридичної особи окрім зазначення про це в установчому договорі необхідне укладення окремого договору про передання виключного права, а у випадках, передбачених законом, - також і державна реєстрація такого окремого договору.

5.2. З огляду на положення частини першої статті 1110 ЦК України ліцензійний договір, що містить умову про строк його дії, який перевищує строк чинності виключного майнового права на визначений у договорі об'єкт права інтелектуальної власності, вважається укладеним на строк, що дорівнює строкові дії відповідного майнового права.

5.3. Якщо ліцензійним договором передбачено оплатне використання об'єкта права інтелектуальної власності, ліцензіарові не може бути відмовлено у вимозі про стягнення плати з мотиву невикористання ліцензіатом відповідного об'єкта (якщо договір є чинним). У разі коли сторони ліцензійного договору погодили розмір зазначеної плати у формі відрахувань від доходу, сума плати може визначатися виходячи з ціни, яка за порівнюваних обставин звичайно стягується за правомірне використання об'єкта інтелектуальної власності. У визначенні ціни ліцензії може застосовуватись дохідний підхід до оцінки майнових прав інтелектуальної власності, який відповідно до пункту 9 Національного стандарту № 4 "Оцінка майнових прав інтелектуальної власності" , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007 № 1185, ґрунтується на застосуванні оціночних процедур переведення очікуваних доходів у вартість об'єкта оцінки.

5.4. Законом не передбачено необхідності одержання згоди ліцензіата (за наявності укладених раніше ліцензійних договорів) на передання виключних майнових прав інтелектуальної власності іншій особі. В силу частини другої статті 1113 ЦК України перехід виключного майнового права інтелектуальної власності до іншої особи не є підставою для зміни або розірвання раніше укладеного ліцензійного договору.

5.5. У застосуванні положень частини другої статті 1110 ЦК України необхідно мати на увазі, що передбачена нею можливість відмови від ліцензійного договору не потребує для своєї реалізації звернення до суду (що не виключає можливості оскарження в суді обґрунтованості такої відмови). Відмова вважається такою, що відбулася, з моменту одержання ліцензіаром або ліцензіатом повідомлення про неї, якщо інше не передбачено договором.

5.6. У випадку укладення субліцензійного договору ліцензіар вправі обмежити свою згоду на використання об'єкта інтелектуальної власності вказівкою про конкретних субліцензіатів або про укладення конкретного субліцензійного договору, а також про можливість укладення субліцензійних договорів на використання об'єкта інтелектуальної власності лише у певний спосіб.

5.7. У разі визнання ліцензійного договору недійсним господарським судам необхідно враховувати приписи частини третьої статті 207 ГК України , якою, зокрема, передбачено, що коли за змістом зобов'язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов'язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

6. У прийнятті рішень зі справ, пов'язаних з охороною права інтелектуальної власності, господарським судам слід мати на увазі, зокрема, таке.

6.1. Якщо господарським судом приймається рішення про вилучення з цивільного обороту певних товарів, виготовлених або введених у цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності та знищення таких товарів або про вилучення з цивільного обороту та знищення матеріалів та знарядь, які використовувалися для виготовлення таких товарів, у резолютивній частині такого рішення, а відповідно - і у виданому на його виконання наказі мають зазначатися як найменування такого роду товарів (матеріалів, знарядь), так і ті притаманні їм ознаки, (в тому числі за необхідності - індивідуальні), які дають можливість виокремити їх з числа інших однорідних виробів (товарів, предметів).

6.2. У разі прийняття господарським судом рішення про опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та змісту судового рішення щодо такого порушення в резолютивній частині рішення з урахуванням змісту задоволених позовних вимог необхідно зазначати:

конкретний спосіб повідомлення про встановлений факт порушення права інтелектуальної власності (шляхом опублікування в засобах масової інформації, повідомлення по телебаченню, радіо та ін.);

зміст (у разі потреби - й обсяг) повідомлення (публікації);

строк (термін) здійснення такого повідомлення (публікації);

особу, на яку покладається обов'язок щодо передачі відповідних відомостей до засобів масової інформації та/або опублікування в останніх змісту судового рішення.

7. Вжиття запобіжних заходів має здійснюватися для попередження порушень прав інтелектуальної власності та для збереження доказів такого порушення.

Водночас з огляду на відсутність у розділі V-1 ГПК "Запобіжні заходи" будь-яких обмежень щодо можливості вжиття запобіжних заходів виключно у правовідносинах, пов'язаних із захистом прав на об'єкти інтелектуальної власності, таке вжиття можливе і в інших правовідносинах, на які поширюються повноваження господарських судів.

Відповідно в усіх випадках вжиття запобіжних заходів господарські суди можуть враховувати викладене в даному розділі цих рекомендацій.

8. Перелік запобіжних заходів установлено статтею 43-2 ГПК .

З урахуванням змісту статті 399 Митного кодексу України господарський суд може вживати такий запобіжний захід, як заборона митному органові вчиняти дії щодо митного оформлення товару до розгляду по суті справи про порушення права інтелектуальної власності.

9. За змістом статті 1 ГПК звертатися до господарського суду для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням, вправі:

- підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні);

- громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності;

- у випадках, передбачених законодавчими актами України, - державні та інші органи, фізичні особи, що не є суб'єктами підприємницької діяльності.

Отже, в разі звернення до господарського суду із заявою про вжиття запобіжних заходів (розділ V-1 ГПК ) особи, яка не належить до кола осіб, зазначених у статті 1 ГПК, у прийнятті такої заяви має бути відмовлено на підставі згаданої норми процесуального права.

Зі статті 1 ГПК випливає також, що громадянин - суб'єкт підприємницької діяльності належить до кола осіб, які можуть бути учасниками провадження, зокрема, за заявами про вжиття запобіжних заходів. Отже, для вирішення питання про вжиття запобіжного заходу визначальним є суб'єктний склад учасників відповідного провадження і характер правовідносин, тобто господарський суд не вправі вживати відповідних запобіжних заходів стосовно громадянина, який хоча й має статус суб'єкта підприємницької діяльності, проте у спірних правовідносинах виступає як приватна фізична особа.

10. Чинне законодавство не містить прямих вказівок щодо місця розгляду заяви про вжиття запобіжного заходу (заходів). Згідно з частиною першою статті 43-4 ГПК заява про вжиття запобіжних заходів розглядається господарським судом, у районі діяльності якого належить провести ці процесуальні дії. Отже, у вирішенні питання про місце розгляду зазначеної заяви слід виходити з того, який саме запобіжний захід заявник вважає за необхідне вжити: тобто якщо йдеться про витребовування доказів, про огляд приміщень або про накладення арешту на майно, заява має подаватися до місцевого господарського суду, в районі діяльності якого знаходяться відповідно докази, приміщення або майно, стосовно яких належить провести певні дії.

Якщо заяву помилково подано до господарського суду, який не уповноважений її розглядати, то це виключає можливість такого розгляду, і суд з посиланням на частину першу статті 43-4 ГПК повертає відповідну заяву з винесенням про це належним чином мотивованої ухвали.

11. До заяв про вжиття запобіжних заходів не застосовуються правила ГПК стосовно відмови у прийнятті позовної заяви, її повернення та залишення позову без розгляду (статті відповідно 62, 63 та 81 названого Кодексу).

12. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 43-3 ГПК заява про вжиття запобіжних заходів повинна містити відомості про обставини, якими заявник обґрунтовує необхідність вжиття таких заходів. Ці обставини мають узгоджуватися з приписами статті 43-1 ГПК, а за змістом пункту 5 частини першої статті 43-3 і частини третьої статті 43-4 ГПК - також й підтверджуватись відповідними доказами з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 названого Кодексу. Витребування і оцінка відповідних доказів, а також доказів наявності у заявника права вимоги (відомості про реєстрацію права, контракт або інший відповідний правочин тощо) здійснюється господарським судом за загальними правилами ГПК про докази.

Заява про витребування доказів має містити відомості про те, який доказ вимагається, підстави, з яких заявник вважає, що ці докази має підприємство чи організація, і обставини, які можуть бути підтверджені цими доказами.

13. Частиною першою статті 43-4 ГПК встановлено дводенний строк розгляду господарським судом заяви про вжиття запобіжних заходів. У разі якщо суд вважає за необхідне вчинити під час розгляду заяви (в тому числі заяви про вжиття запобіжних заходів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності на митному кордоні України в порядку згаданої статті 399 Митного кодексу України ) певні процесуальні дії, - наприклад, викликати представників заявника чи заінтересованих осіб, витребувати додаткові докази тощо, - такі дії мають відбуватися в межах зазначеного строку.

14. Частина перша статті 43-4 ГПК зобов'язує господарський суд повідомити заінтересованих осіб про розгляд судом заяви про вжиття запобіжних заходів. У зв'язку з цим необхідно мати на увазі таке.

Згідно з частиною другою статті 43-3 ГПК разом із заявою про вжиття запобіжних заходів подаються її копії відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити запобіжні заходи. Однак наведена норма не зобов'язує господарський суд здійснювати розсилання цих копій. Копії заяви можуть вручатися заінтересованим особам під час її розгляду, здійснюваного відповідно до статті 43-4 ГПК. Неодержання особою, щодо якої просять вжити запобіжні заходи, копії відповідної заяви або її відмова від одержання такої копії не є перешкодою для розгляду заяви.

Повідомлення заінтересованих осіб про час і місце розгляду заяви здійснюється господарським судом шляхом винесення відповідної ухвали з додержанням вимог статті 86 ГПК , а в разі необхідності - також шляхом надіслання телефонограми, телетайпограми, використання засобів електронного зв'язку тощо.

Заяву про вжиття запобіжних заходів може бути розглянуто без участі особи, щодо якої просять вжити такі заходи, зокрема, коли існує вірогідність того, що будь-яка затримка у вжитті запобіжних заходів завдасть невиправної шкоди заявникові або існує ризик того, що докази про порушення права інтелектуальної власності будуть знищені або втрачені. Однак якщо вимогу про вжиття запобіжних заходів заявлено стосовно майна господарської організації, у статутному капіталі якої є корпоративні права держави, то розгляд відповідної заяви здійснюється з обов'язковим повідомленням органу державної влади, що здійснює управління цими правами. За наявності такого повідомлення неявка представника згаданого органу не перешкоджає розгляду заяви.

Що ж до заінтересованих осіб, то в розумінні статті 43-4 ГПК ними в будь-кому разі є заявник і особа, щодо якої він просить вжити запобіжних заходів.

З огляду на конкретні обставини, наведені у заяві про вжиття запобіжних заходів, до числа заінтересованих осіб можуть бути віднесені також такі особи:

- у яких знаходиться доказ, що його вимагає витребувати заявник;

- яким належить приміщення, що підлягає оглядові;

- у власності чи у користуванні яких перебуває майно, на яке заявник вимагає накласти арешт;

- орган державної влади, що здійснює управління корпоративними правами держави у статутному капіталі господарської організації, стосовно майна якої заявлено вимогу про вжиття запобіжних заходів;

- інші особи, прав або охоронюваних законом інтересів яких стосується розгляд заяви про вжиття запобіжних заходів.

15. У вирішенні питання про вжиття запобіжних заходів господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх застосування з урахуванням такого:

розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника;

забезпечення збалансованості інтересів заявника і особи, щодо якої просять вчинити запобіжні заходи;

наявності зв'язку між конкретним видом запобіжних заходів і можливим предметом позовної вимоги, яку заявник повинен подати у строк, встановлений частиною третьою статті 43-3 ГПК ;

імовірності настання обставин, зазначених у статті 43-1 ГПК ;

запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів третіх осіб.

16. Передбачене частиною четвертою статті 43-4 ГПК зобов'язання заявника забезпечити його вимогу заставою визначено як право, а не обов'язок господарського суду.

Внесення коштів, які є предметом застави, має здійснюватися на депозит господарського суду. Сума відповідних коштів, що визначається судом, повинна бути співрозмірною заявленій шкоді та розумно необхідною з огляду на неприпустимість зловживання запобіжними заходами і в будь-якому разі не може перевищувати розміру заявленої шкоди.

Згідно з частиною п'ятою статті 43-4 ГПК розмір застави, якщо така призначена, зазначається в тій же ухвалі господарського суду, яка виноситься про вжиття запобіжних заходів.

17. Суб'єктний склад осіб, які повинні виконувати вжиті господарським судом запобіжні заходи, визначається змістом ухвали господарського суду про вжиття таких заходів (частина п'ята статті 43-4 ГПК ) та з урахуванням кола заінтересованих осіб, зазначених у пункті 14 цих рекомендацій. Порядок і спосіб виконання запобіжних заходів зазначаються в ухвалі господарського суду про вжиття таких заходів (частина п'ята статті 43-4 ГПК) і мають визначатися відповідно до обраного запобіжного заходу. Що ж до огляду приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав, та накладення арешту на майно, що належить особі, стосовно якої вжито запобіжні заходи, і знаходиться в неї або в інших осіб, то вони відповідно до частини першої статті 43-6 ГПК здійснюються державним виконавцем в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження" , на підставі відповідної ухвали господарського суду, яка згідно з пунктом 2 частини другої статті 17 названого Закону є виконавчим документом і, отже, має відповідати вимогам статті 18 Закону України "Про виконавче провадження". Такий арешт може бути застосовано щодо майна, яке належить даній особі як на праві власності, так і на інших підставах, передбачених законом, в тому числі за договором оренди чи лізингу.

В ухвалі про вжиття запобіжного заходу має обов'язково зазначатися про те, що у разі неподання заявником відповідної позовної заяви у строк, встановлений частиною третьою статті 43-3 ГПК , запобіжний захід припиняється (пункт 1 статті 43-9 ГПК).

18. Строк, який надається господарським судом заявникові для виправлення недоліків заяви про вжиття запобіжних заходів (частина перша статті 43-5 ГПК ), має бути розумно необхідним й визначається з урахуванням конкретних обставин, пов'язаних з поданням заяви, і, зокрема, тривалості поштообігу. Цей строк є процесуальним, і отже в разі необхідності може бути продовжений судом (частина четверта статті 53 ГПК) за заявою заінтересованої особи чи з власної ініціативи.

Період часу, протягом якого заяву було залишено без руху, не включається у передбачений частиною першої статті 43-4 ГПК строк розгляду відповідної заяви.

Згідно з частиною другої статті 43-5 ГПК про повернення заяви про вжиття запобіжних заходів господарський суд виносить ухвалу, яка надсилається заявникові. Про цьому надіслання такої ухвали особі, стосовно якої було подано відповідну заяву, ГПК не передбачено.

19. У разі винесення ухвали про відмову в задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів (частина шоста статті 43-4 ГПК ) зазначена заява не повертається судом заявникові, оскільки законом таке повернення не передбачене. Копії відповідної ухвали розсилаються заявникові та особі (особам), щодо якої (яких) просили вжити запобіжні заходи.

Якщо заява про вжиття запобіжних заходів відповідно до частини другої статті 43-4 ГПК розглядалася лише за участю заявника без повідомлення особи, щодо якої просять вжити запобіжні заходи, копія ухвали про відмову в задоволенні заяви надсилається лише заявникові.

20. Відповідно до частини третьої статті 43-7 ГПК заява про скасування запобіжних заходів розглядається тим господарським судом, який виніс ухвалу про їх вжиття. За відсутності судді, яким виносилася відповідна ухвала (у зв'язку з відпусткою, відрядженням, тимчасовою непрацездатністю тощо), згадана заява може бути розглянута господарським судом в іншому складі.

21. Статтею 43-9 ГПК визначено підстави припинення запобіжних заходів. Водночас названим Кодексом не встановлено, що господарський суд має виносити ухвалу про припинення запобіжних заходів. Отже, останні припиняються в силу самої лише наявності відповідних підстав, без обов'язкового оформлення такого припинення якимось процесуальним документом.

Разом з тим на практиці можливі ситуації, за яких після настання обставин, зазначених у статті 43-9 ГПК , продовжують зберігати законну силу й залишатися обов'язковими до виконання винесені господарськими судами в порядку статті 43-2 ГПК ухвали про витребування доказів, накладення арешту на майно, що позбавляє певну заінтересовану особу (осіб) права розпоряджатися своєю власністю чи обмежує її (їх) в такому праві. У подібних випадках з урахуванням конкретних обставин господарський суд не позбавлений права і можливості винести ухвалу про припинення того чи іншого запобіжного заходу (заходів) з додержанням загальних вимог статті 86 ГПК щодо змісту ухвали.

22. У застосуванні частини четвертої статті 43-10 ГПК господарським судам рекомендується виходити з такого.

Якщо запобіжний захід припинено з підстав, передбачених пунктами 2 - 4 статті 43-9 ГПК , то питання про відшкодування шкоди, завданої вжиттям такого заходу, може бути вирішено одночасно з винесенням відповідної ухвали або під час розгляду справи по суті.

23. Згідно з частиною першою статті 43-8 та частиною першою статті 106 ГПК ухвала про вжиття запобіжних заходів, ухвала про відмову в задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів, залишення без змін ухвали про вжиття запобіжних заходів або зміну чи скасування цієї ухвали можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення господарського суду.

Подання відповідної скарги та перегляд зазначених ухвал в апеляційному порядку здійснюються на загальних підставах, визначених розділом XII ГПК , з урахуванням того, що суб'єктами апеляційного оскарження виступають не сторони у справі - позивачі і відповідачі, - а заявник (особа, яка звернулася до суду із заявою про вжиття запобіжних заходів) і особа, щодо якої вжито запобіжні заходи.

Законом не передбачено можливості вжиття запобіжних заходів господарським судом апеляційної інстанції - за результатами здійснення апеляційного провадження.

Відповідно до статті 43-8 ГПК оскарження ухвал щодо вжиття запобіжних заходів статтею передбачено лише в апеляційному порядку, проте згідно зі статтями 106 і 111-13 ГПК їх оскарження можливе також і в касаційному порядку.

24. У судовій практиці виникло питання про те, чи можливий в подальшому розгляд суддею, ухвалу якого про вжиття запобіжних заходів скасовано, господарської справи за участю того ж заявника і тієї ж заінтересованої особи (осіб), але вже як сторін у справі - позивачів і відповідачів.

У зв'язку з цим необхідно мати на увазі таке.

Відповідно до частини першої статті 20 ГПК суддя, який брав участь в розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, прийнятої за його участю.

Розгляд господарської справи в порядку позовного провадження не може вважатися новим розглядом стосовно провадження, здійснюваного за правилами розділу VI ГПК , а тому наведений припис статті 20 ГПК у такому разі не застосовується.

25. Об'єкти авторського права, що підлягають правовій охороні, визначені (не вичерпно) статтею 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права" .

У вирішенні питань про те, чи є конкретний результат об'єктом авторського права, суду слід враховувати, що:

- за змістом статей 421, 433, 435 ЦК України , статей 7 і 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права" в їх взаємозв'язку таким є лише той результат, який створено творчою працею;

- доки не доведено інше, результат інтелектуальної діяльності вважається створеним творчою працею;

- правовій охороні як об'єкт авторського права підлягає твір, виражений в об'єктивній формі, а не його зміст. Не охороняються авторським правом, зокрема, ідеї, методи, концепції, принципи, способи, відкриття (наприклад, шахові партії, методики навчання тощо); разом з тим підлягають охороні літературні та інші твори, в яких викладено (описано, проілюстровано) відповідні ідеї, методики тощо. До об'єктів авторського права можуть належати окремі речення, словосполучення та інші частини твору, які є творчими й оригінальними і можуть використовуватися самостійно;

- майнове право інтелектуальної власності на твір не пов'язане з правом власності на матеріальний об'єкт, в якому твір виражено; передання прав на матеріальний об'єкт не тягне за собою передання прав на використання твору.

Відповідно до статті 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права" частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону. Таким чином, назва твору підлягає охороні як об'єкт авторського права тільки у тому випадку, коли вона є результатом творчої діяльності автора (є оригінальною) і може використовуватися самостійно.

Найменування юридичної особи та комерційне (фірмове) найменування, як правило, не можуть вважатися твором у розумінні статті 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та бути зареєстровані й захищатися в судовому порядку саме як твір. Водночас слід мати на увазі, що розрізняльна частина такого найменування може бути фантазійним словом (неологізмом) або словосполученням, і відповідне слово (словосполучення) може виступати об'єктом авторського права.

Вирішення питання щодо можливості самостійного використання частини твору (у тому числі й оригінальної назви твору) потребує, як правило, спеціальних знань, тому з цією метою господарському суду слід згідно зі статтею 41 ГПК призначати відповідну судову експертизу.

Призначаючи судову експертизу, господарським судам слід враховувати викладене у постановах пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" та від 23.03.2012 № 5 "Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності".

Вирішуючи питання про призначення судової експертизи в зв'язку з необхідністю дослідження об'єктів авторського права та/або суміжних прав, господарські суди не повинні залучати як експертів чи спеціалістів осіб, пов'язаних трудовими чи договірними відносинами з суб'єктами майнових прав на відповідні об'єкти авторського права та/або суміжних прав, за винятком випадків, коли інших експертів та/або спеціалістів з певних питань залучити неможливо. В разі необхідності одержання інформації про спеціальні засоби захисту об'єктів авторського права та/або суміжних прав (спеціальні позначки на примірниках творів, дисках для лазерних систем зчитування тощо) та/або ознаки справжності, які відомі лише суб'єкту зазначених майнових прав, його посадові особи та інші працівники можуть брати участь у судовому процесі на підставах та в порядку, визначених статтею 30 ГПК .

26. Використання творів та/або об'єктів суміжних прав, - якщо інше не встановлено законом, - допускається лише на підставі передбаченого статтею 1107 ЦК України договору щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності. При цьому господарським судам слід мати на увазі таке:

- майнові права, не зазначені в договорі як передані чи дозволені до використання, вважаються непереданими та недозволеними;

- предметом договору не можуть бути права на використання творів, які не були чинними;

- невиключні права, одержані за ліцензійним договором, можуть у подальшому передаватися іншим особам, якщо це прямо передбачено у первісному договорі;

- якщо в ліцензійному договорі на видання, опублікування чи інше відтворення твору або об'єкта суміжних прав винагорода визначається у вигляді фіксованої суми, то в договорі має бути зазначено як його істотну умову максимальний тираж твору або об'єкта суміжних прав. Примірники творів або об'єктів суміжних прав, відтворені понад установлений тираж, є контрафактними. Будь-які пробні чи технологічні тиражі повинні входити до встановленого договором розміру тиражу.

27. Поняття контрафактних примірників твору, фонограми, відеограми наведено у статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" .

Зокрема, правомірно відтворені і розповсюджувані на території іншої країни примірники творів, відеограм і фонограм, не призначені для ввезення (імпорту) та розповсюдження на території України, є контрафактними в разі їх поширення на території України. Це не стосується випадків придбання фізичними особами в інших країнах та ввезення на територію України зазначених примірників для використання з некомерційною метою.

Використання твору та/або об'єкта суміжних прав поза межами умов, визначених договором, визнається порушенням авторського права (суміжних прав), оскільки відповідні дії вчиняються поза межами повноважень, наданих суб'єктом майнових прав на відповідний об'єкт.

Контрафактними є й примірники творів та/або об'єктів суміжних прав, у яких поряд з правомірно використовуваними об'єктами авторського права та/або суміжних прав використовуються неправомірно відтворені (наприклад, розділ у книжці, стаття у збірнику, пісня на диску для лазерних систем зчитування тощо).

Особа, що вчинила таке відтворення, може за власний рахунок видалити контрафактні частини (елементи) з примірників творів та/або об'єктів суміжних прав, що, однак, не звільняє порушника від цивільно-правової відповідальності за Законом України "Про авторське право і суміжні права" .

Особа, що розповсюджує примірники, в яких відображено об'єкти авторського права та/або суміжних прав без дозволу суб'єкта такого права, несе відповідальність за порушення законодавства про авторське право і суміжні права і в тому випадку, коли контрафактну продукцію нею отримано за договором з третіми особами.

Господарським судам слід мати на увазі, що поняття контрафактності примірників творів та/або відеограм, фонограм є юридичним, тому питання про контрафактність не можуть ставитися перед експертом.

28. У розгляді господарським судом справи про захист авторських прав потрібно виходити з того, що, поки не доведено інше, автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору. Інші докази, пов'язані з авторством твору, досліджуються лише в разі, якщо авторство даної особи на твір оспорюється або заперечується.

29. З огляду на приписи статті 33 ГПК щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

З урахуванням припису підпункту "д" статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" , який визначає як підставу для судового захисту вчинення дій, що створюють загрозу порушення авторського права і (або) суміжних прав, відсутність шкоди не звільняє порушника від обов'язку припинити порушення таких прав.

30. Оскільки ліцензійний договір має визначати, зокрема, вид ліцензії, конкретні права, що надаються за договором, способи використання відповідного об'єкта, то у вирішенні відповідних спорів слід враховувати, що деякі з цих прав можуть передаватися як виключні, інші - як невиключні. При цьому права на використання твору та/або об'єкта суміжного права, що передаються за договором, вважаються невиключними, якщо у договорі не передбачено передачі виключних прав на використання твору (частина шоста статті 32 Закону України "Про авторське право і суміжні права" , статті 1108 - 1110 ЦК України ).

Включення до договору про передачу виключних прав умов, що обмежують права особи, якій вони передаються, стосовно їх захисту, суперечить законодавству. Особа не може бути позбавлена права на звернення до суду, оскільки угода про відмову від права на звернення до господарського суду є недійсною (частина третя статті 1 ГПК ).

Судам слід враховувати, що розпорядження майновими правами на об'єкти авторського права може здійснюватися згідно з нормами глави 75 ЦК України .

30.1. Ліцензійний договір про надання дозволу на використання творів та/або об'єктів суміжних прав вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (строку дії договору; способу використання твору; території, на яку поширюється право, що надається; інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнуто згоди).

Способи використання твору наведені (не вичерпно) у статті 441 ЦК України та статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" .

Таким чином, у вирішенні спорів, пов'язаних з передачею авторського права та/або суміжних прав чи наданням дозволу на використання творів та/або об'єктів суміжних прав, господарські суди повинні всебічно і повно досліджувати обставини щодо обсягу прав, які передано чи надано у використання за договором, строку дії авторського договору тощо. У разі коли з матеріалів справи вбачається, що мало місце неодноразове передання майнових прав на твір або об'єкт суміжних прав, господарському суду у розгляді справи необхідно з'ясовувати усі обставини, пов'язані із встановленням суб'єктів майнового права на твір або об'єкт суміжного права і передачею (відчуженням) повністю чи частково прав таких суб'єктів. Зокрема, підлягають з'ясуванню питання про те, який саме обсяг майнових прав передано і чи дотримано при цьому вимоги Закону щодо авторського договору; яким у зв'язку з цим є обсяг майнового права відповідної особи тощо.

30.2. Частиною другою статті 33 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов. Умову договору щодо зобов'язання фактично використовувати твір може бути включено до договору в разі, якщо сторони визнають її істотною, і тільки у цьому випадку колишній правовласник може вимагати від користувача фактичного використання твору.

Відсутність у договорі вказівки на конкретний твір, право на який передається за цим договором, означає, що сторонами в такому разі не визначено предмет договору, і отже, він є неукладеним. Такі ж наслідки тягне за собою й відсутність у відповідному договорі хоча б однієї з умов, визначених згаданою нормою як істотна.

30.3. За змістом частини другої статті 1107 ЦК України договір про розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності на твір або об'єкт суміжного права укладається в письмовій формі, у разі недодержання якої такий договір є нікчемним (за винятком випадку, передбаченого частиною першою статті 33 Закону України "Про авторське право і суміжні права" ).

Господарським судам слід враховувати, що у визначенні форми правочину про розпорядження майновими правами інтелектуальної власності, який вчиняється у правовідносинах з іноземними елементом, застосовуються вимоги частин першої і третьої статті 31 Закону України "Про міжнародне приватне право" .

30.4. З авторами творів, що увійшли складовою частиною до аудіовізуального твору (як такими, що існували раніше, так і створеними в процесі роботи над аудіовізуальним твором), продюсером аудіовізуального твору чи організації, що здійснює виробництво аудіовізуального твору, повинен укладатися договір про передачу майнових прав інтелектуальної власності у відповідному обсязі. При цьому передбачене частиною другою статті 17 Закону України "Про авторське право і суміжні права" право авторів аудіовізуального твору на отримання винагороди за використання такого твору визначеними способами не може бути передане (відчужене) іншим особам.

30.5. Позадоговірне використання творів та/або об'єктів суміжних прав може здійснюватися лише в цілях і в обсязі, прямо визначених у законі. Вирішуючи питання про правомірність дій сторін, суд повинен установити, чи відповідали законові цілі позадоговірного використання і чи не перевищував обсяг використання межі, визначені законом для даних об'єктів авторського права та/або суміжних прав.

31. Якщо у випадках, передбачених частиною четвертою статті 11 Закону України "Про авторське право і суміжні права" , видавець твору виступає як представник автора і захищає права останнього, суд не вправі повернути позовну заяву з мотивів відсутності в ній справжнього імені автора і неподання довіреності від автора. При поданні такої заяви видавцеві достатньо надати суду примірник твору, на якому зазначено ім'я чи найменування цього видавця.

Справжнє ім'я автора та умови додержання анонімності зазначаються в договорі, яким визначено відносини між автором і видавцем. Такий договір не є предметом спору про використання твору, опублікованого анонімно чи під псевдонімом, і не підлягає дослідженню в судовому розгляді.

У разі якщо автор відповідного твору не розкриє своє ім'я або не заявить про своє авторство до вирішення спору по суті, господарський суд приймає рішення про задоволення позову на користь видавця.

32. Надання суб'єктом майнових прав інтелектуальної власності дозволу на використання твору або об'єкта суміжних прав іншій особі не позбавляє цього суб'єкта права забороняти неправомірне використання відповідного об'єкта права інтелектуальної власності, якщо особа, якій передано право на використання такого об'єкта, не здійснює захисту відповідного права. У такому разі суб'єкт майнового права не вправі вимагати виплати компенсації за пунктом "г" частини першої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" , але може вимагати від порушника відшкодування моральної шкоди.

33. Якщо організація, яка здійснює видавничу діяльність і надала друкарні оригінал-макет твору для друкування книжки, порушила права автора твору, належним відповідачем виступатиме саме така організація, але не друкарня, що здійснювала лише технічне сприяння у створенні книжки. Однак якщо друкарня з власної ініціативи перевищить замовлений тираж твору, то вона нестиме відповідальність за порушення авторського права.

34. Господарським судам слід мати на увазі, що за змістом пункту 1 частини першої статті 268 ЦК України на вимоги, що випливають із захисту особистих немайнових прав автора і виконавця (статті 423, 438 названого Кодексу, стаття 14, 38 Закону України "Про авторське право і суміжні права" ), позовна давність не поширюється. До позовних же вимог майнового характеру позовна давність застосовується на загальних підставах.

35. Якщо твір та/або об'єкт суміжного права створено (здійснено, вироблено) за службовим завданням роботодавця та за його рахунок або в порядку виконання службових обов'язків, передбачених трудовим договором (контрактом) або за замовленням, то у відповідності із статтями 429, 430 ЦК України виключні майнові права на цей об'єкт інтелектуальної власності належать сторонам такого договору спільно, якщо інше не встановлено договором; при цьому особисті немайнові права не відчужуються і залишаються за авторами і виконавцями - фізичними особами. Права на твори та/або об'єкти суміжних прав, створені поза межами трудового договору чи службового завдання, замовлення не можуть вважатися переданими роботодавцеві чи замовникові на підставі закону; наприклад, здійснені працівником ілюстрації до твору, створеного у процесі виконання службового завдання, не розглядатимуться як службові твори, якщо вони не передбачені таким завданням чи трудовим договором (контрактом) з роботодавцем. Межі службового завдання в разі виникнення спору визначаються з урахуванням як змісту трудового договору (контракту), так і інших документів, що визначають обсяг службових обов'язків працівника (посадових інструкцій, наказів, розпоряджень, службових записок тощо).

Розмір і порядок оплати винагороди за кожний спосіб використання службового чи замовленого твору або об'єкта суміжних прав встановлюються договором творця з роботодавцем чи замовником. Такий договір може бути: а) трудовим (із зазначенням у ньому положень про розподіл виключних майнових прав на твір між роботодавцем і автором чи іншим творцем, розміру винагороди, переліку службових обов'язків зі створення певного твору чи творів, характеру службового завдання тощо); б) цивільно-правовим, укладеним як до, так і після створення твору чи об'єкта суміжного права з урахуванням вимог статей 430, 1112, 1113 ЦК України , статей 16 і 33 Закону України "Про авторське право і суміжні права" . Зазначені документи виступають як засоби доказування у відповідних справах. У разі коли сторонами не досягнуто згоди щодо розміру винагороди, суду у вирішенні спору слід керуватися положеннями постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 72 "Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав" (з подальшими змінами і доповненнями).

36. За наявності твору про співавторство творів, що становлять нерозривне ціле, господарським судам слід виходити, зокрема, з факту визнання співавторства на момент опублікування твору. Це може бути підтверджено зазначенням імен співавторів на примірнику твору, волевиявленням співавторів, вираженим у договорах про передачу прав, у публічних заявах тощо.

Якщо твір, створений у співавторстві, складається з частин, кожна з яких має самостійне значення, то кожен з співавторів вправі використовувати створену ним частину твору на власний розсуд, за умови, що інше не передбачено договором між співавторами. При цьому особи, які надавали авторові (авторам) технічну допомогу (друкування, коректування тексту тощо), не повинні визнаватися співавторами твору.

Співавторством вважається також спільна належність двом або декільком особам авторського права на інтерв'ю, яке є результатом творчої, інтелектуальної діяльності, в будь-яких засобах масової інформації. При цьому співавторами виступають особа, яка дала інтерв'ю, і особа, яка його взяла. Опублікування запису інтерв'ю в будь-який спосіб може мати місце лише за згодою особи, яка давала інтерв'ю.

В обчисленні строку дії авторського права на твір, створений у співавторстві, слід виходити з того, що воно діє протягом усього життя авторів і 70 років після смерті останнього з авторів, який пережив інших співавторів. Це правило застосовується до твору в цілому, незалежно від того, чи становить такий твір одне нерозривне ціле, чи складається з частин, кожна з яких може мати ще й самостійне значення.

З урахуванням приписів статті 358 ЦК України право спільної власності на об'єкт авторського права чи суміжних прав здійснюється співвласниками за їхньою згодою та не може реалізовуватися на розсуд лише одного із співвласників.

37. Закінчення строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір не означає припинення особистих немайнових прав, які діють безстроково. Особи, що використовують твори або об'єкти суміжних прав, зобов'язані дотримуватися особистих немайнових прав автора.

38. У числі немайнових прав автора законом передбачено право на недоторканість твору, яке полягає у недопущенні без згоди автора внесення будь-яких змін до твору, в тому числі додаткових текстів (включаючи коментарі, передмови, пояснення), ілюстрацій, редакторської та іншої правки тощо.

Право на недоторканість твору стосується таких змін твору, які не пов'язані зі створенням нового твору на основі наявного. Відповідна зміна може мати місце виключно зі згоди автора (іншої особи, якій належить авторське право), що повинна бути ясно виражена; за відсутності доказів того, що згода була ясно виражена, вона не може вважатися одержаною.

Поряд з тим законом передбачено право на переробку, адаптацію, аранжування та інші подібні зміни твору в порядку його використання. Відповідні зміни твору передбачають створення нового (похідного) твору на основі такого, що вже існує. При цьому право на переробку твору як один із способів використання результату інтелектуальної діяльності може бути передано в числі інших правомочностей в межах передачі виключного майнового права за договором про передання (відчуження) виключного майнового права або надано за ліцензійним (авторським) договором.

Окремим випадком переробки твору є модифікація комп'ютерної програми чи бази даних, тобто будь-які їх зміни, в тому числі переклад з однієї мови програмування на іншу, - за винятком адаптації, яка являє собою внесення змін, здійснюваних виключно в цілях функціонування комп'ютерної програми чи бази даних на конкретних технічних засобах користувача чи під управлінням конкретних програм користувача.

Іншими змінами (крім переробки, адаптації і аранжування) можуть бути, зокрема, скорочення обсягу твору, створення "дописаних" творів (з продовженням сюжетної лінії оригінального твору з використанням його персонажів) тощо.

Вирішення питання про те, чи відбулося використання спірного твору шляхом його відтворення (повністю або частково) та чи мало місце створення похідного твору як самостійного об'єкта авторського права може потребувати спеціальних знань, а отже призначення судової експертизи.

39. Автори творів, що входять до складених творів (тобто збірників, енциклопедій, антологій, які є результатом творчої праці за договором або упорядкуванням змісту без порушення авторських прав на твори, що входять до них як складові частини) вправі використовувати свої твори незалежно від складеного твору, якщо інше не передбачено договором між автором (авторами) і упорядником збірника (енциклопедії, антології тощо).

Авторське право упорядника не перешкоджає іншим особам здійснювати самостійний підбір чи розташування тих самих творів для створення власних складених творів.

Виключні права на використання енциклопедичних видань, збірників праць (у тому числі періодичних), різного роду періодичних видань (журналів, газет тощо) належать видавцеві, однак автори творів, включених до таких видань, зберігають свої виключні права на використання своїх творів, якщо інше не передбачено договором.

За змістом припису частини другої статті 19 Закону України "Про авторське право і суміжні права" наявність у особи авторського права на складений твір у цілому не потребує доказування ним відсутності порушень з його боку авторських прав на окремі самостійні твори, що включено до цього складеного твору, та (або) доведення, що зазначені твори створено як службові згідно з вимогами статті 16 цього Закону. Названі факти презюмуються і не підлягають доведенню суб'єктами авторського права на складений твір у цілому при розгляді справи відповідно до правила частини п'ятої статті 35 ГПК . За цією нормою факти, які відповідно до закону вважаються встановленими, не доводяться при розгляді справи. Таке припущення може бути спростовано в загальному порядку.

40. Право на поширення в будь-який спосіб твору належить авторові твору, який, зокрема, може дозволяти чи забороняти розповсюдження оригіналу або примірників твору. При цьому якщо оригінал чи примірники правомірно опублікованого твору з дозволу автора введено в цивільний обіг шляхом продажу або іншої передачі майнових прав на них на території України, подальше розповсюдження шляхом продажу або дарування оригіналу чи примірників твору допускається без згоди автора чи (у випадку набуття за договором чи законом майнового права інтелектуальної власності іншою особою) іншого суб'єкта авторського права та без виплати винагороди (вичерпання права на розповсюдження твору). Відповідне право застосовується лише до примірників твору, які виражені в матеріальній формі: за інших форм вираження твору вичерпання права може й не відбуватися, зокрема, права на розповсюдження твору в мережі Інтернет. Використання твору, розміщеного (з дозволу автора) в мережі Інтернет, можливе лише з дозволу суб'єкта авторського права на цей твір (за винятком відтворення та використання твору в некомерційних цілях (в особистих, у тому числі для навчання тощо).

Принцип вичерпання прав стосується лише оригінала чи примірників творів, правомірно введених у цивільних обіг. Розповсюдження ж контрафактних примірників творів у будь-якому разі є порушенням виключних майнових прав на твір, незалежно від того, створено цей примірник самим порушником чи придбано у третіх осіб (для подальшого використання у комерційних цілях).

41. Використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом).

Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

У вирішенні питання про те, чи належать певні особи до кола сім'ї тієї особи, яка здійснює публічне використання твору, необхідно виходячи з приписів статей 2 і 3 Сімейного кодексу України , з'ясовувати і враховувати документально підтверджені сімейні (родинні) зв'язки, а за необхідності (в тому числі й щодо належності особи до кола близьких знайомих сім'ї) - й інші докази, які свідчили б про тривалі стосунки та особисте спілкування, про інші обставини, що дозволяють зробити висновок про існування спільних інтересів.

42. Відтворення твору, тобто виготовлення одного чи кількох примірників твору або його частини в будь-якій матеріальній формі з комерційною метою, не є порушенням виключних майнових прав на твір лише в тому випадку, коли у момент виготовлення такого примірника (примірників) або його частини сам твір використовується правомірно, як-от з дозволу суб'єкта майнових прав на твір чи в інших випадках, передбачених законом. Відтак порушенням виключних майнових прав на твір є виготовлення одного чи кількох примірників, здійснене з контрафактного примірника або за неправомірного доведення до загального відома (в тому числі при неправомірному розміщенні в мережі Інтернет).

Допустимим є відтворення без згоди автора (чи іншого суб'єкта майнових прав на твір), здійснюване лише фізичною особою і лише в особистих цілях, що за змістом статті 25 Закону України "Про авторське право і суміжні права" слід розуміти як некомерційне використання відповідного примірника для задоволення власних потреб чи потреб кола сім'ї цієї особи (яке визначається судом з урахуванням конкретних обставин справа, що розглядається).

43. У вирішенні спорів, що виникають у зв'язку із застосуванням положень чинного законодавства про право слідування, слід мати на увазі: суть цього права у відповідності до статті 27 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та статті 448 ЦК України полягає в тому, що автор має право на одержання винагороди у вигляді відсоткових відрахувань від ціни кожного наступного за першим відчуження (перепродажу), незалежно від того, прибутковим чи збитковим є такий перепродаж оригіналу конкретного твору; на відміну від виключного права, право слідування є невідчужуваним, хоча й переходить у спадщину на строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір.

44. Розклад телерадіопередач як такий не є об'єктом авторського права, якщо він підпадає під ознаки, визначені пунктом "е" статті 10 Закону України "Про авторське право і суміжні права" .

Якщо упорядкування розкладу телерадіопередач є результатом творчої праці і такий розклад відповідає критеріям оригінальності, зокрема, містить авторські коментарі, анотації, художнє оформлення тощо, то його може бути визнано об'єктом авторського права. В такому випадку правовому захистові підлягає право на твір в цілому та на його елементи, які мають самостійне значення, що не перешкоджає використанню за відсутності дозволу автора розкладу телерадіопередач як такого без зазначених елементів.