Враховуючи те, що не всі підходи, застосовані Конституційним Судом України (далі - Суд) у Рішенні від 16 вересня 2020 року № 11-р/2020 (далі - Рішення), є зваженими, прийнятними та переконливими, виникла потреба у викладі окремої думку стосовно до Рішення.

1. Суд не мав достатніх підстав для визнання неконституційними положень Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII зі змінами (далі - Закон), якими закріплено такі повноваження Президента України: визначати трьох осіб до складу комісії з проведення конкурсу на зайняття посади Директора Національного антикорупційного бюро України (пункт 1 частини третьої статті 7); визначати одного члена комісії зовнішнього контролю (друге речення абзацу другого частини шостої статті 26); затверджувати Положення про Раду громадського контролю та про порядок її формування (частина друга статті 31).

Ці повноваження випливають, насамперед, зі статусу Президента України як глави держави, гаранта державного суверенітету, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина (частини перша, друга статті 102 Конституції України ).

Ухвалюючи Рішення в частині визнання неконституційними положень пункту 1 частини третьої статті 7, другого речення абзацу другого частини шостої статті 26 та частини другої статті 31 Закону, Суд мав би всебічно дослідити сутнісний зміст цих приписів, насамперед, з огляду на доктрину так званих "прихованих повноважень" глави держави, з’ясувати особливості статусу та функцій Президента України як глави держави (частина перша статті 102 Конституції України ) за існуючої моделі змішаної (парламентсько-президентської) форми правління, а також - змістовне наповнення повноважень глави держави, пов’язаних з потребою забезпечити "державну незалежність, національну безпеку і правонаступництво держави" (пункт 1 частини першої статті 106 Конституції України ), що є вельми актуальним, враховуючи ті виклики і загрози, які постали перед Україною у 2014 році (зокрема, тимчасова втрата частини української державної території та війна, яку веде проти української держави Російська Федерація уже понад шість років). Визначальні функції та роль глави держави потребують відповідного обсягу загальних установчих конституційних повноважень, зокрема, й щодо організації належного функціонування державного апарату та демократичної системи здійснення державної влади.

2. У 2009 році Суд у своїх рішеннях виявив у змісті Конституції України "приховані повноваження" глави держави у сферах зовнішньополітичної діяльності та оборони (рішення від 15 січня 2009 року № 2-рп/2009, від 25 лютого 2009 року № 5-рп/2009), хоча на той час загроза державній незалежності України, її державним кордонам та навіть сама можливість втратити частину державної території виглядали лише гіпотетичними (чи навіть фантастичними) з огляду на загалом вдале подолання кримської кризи 1994-1995 років та кризової ситуації, пов’язаної з жорстким російсько-українським протистоянням у 2003 році навколо українського острова Коса Тузла. Зазначені рішення Суд ухвалив задовго до зухвалого порушення територіальної цілісності України, тобто ще до російської анексії Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, а також до розв’язування Росією війни на українському Сході й фактичної окупації нею частини Донецької та Луганської областей.

Суд мав би врахувати, що доктрина "прихованих повноважень" має своє походження із Сполучених Штатів Америки (далі - США), під якими розуміють повноваження глави держави, які не передбачені в конституції, однак випливають із її змісту і стосуються особливостей його діяльності в екстраординарних ситуаціях, зокрема у випадку військової агресії-1. Під час громадянської війни Президент США А.Лінкольн видав низку указів, що виходили за межі президентських повноважень, у яких заявив, що виклик, який Південь кинув Союзу, змусив його діяти, не очікуючи зібрання Конгресу США, та наголосив, що "не можна втратити націю і при цьому зберегти Конституцію". Згодом і Конгрес США, і Верховний суд США підтримали такі дії глави держави, що, власне, й стало підґрунтям для формування доктрини "прихованих повноважень", і це при тому, що за Конституцією США питання війни та миру належить Конгресові США. Однак за всю історію США Конгрес формально оголосив війну лише п’ять разів, проте у багатьох випадках (а таких випадків було понад 200) рішення про використання військової сили та ведення бойових дій ухвалив Президент США-2.

3. Багато років поспіль Україна потерпає не лише від агресивної зовнішньої політики Російської Федерації, але й від масштабної корупції, про що Суд зазначив у Рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 , наголосивши, що "корупція є однією з основних загроз національній безпеці України..." (абзац четвертий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини). Для будь-кого з неупереджених дослідників та експертів є зрозумілим, що значне поширення корупції послаблює українську державу так само істотно, як і війна та пов’язані з нею значні втрати і колосальні витрати.

Суд мав би виходити ще й з того, що "Президент України є гарантом реалізації стратегічного курсу держави на набуття повноправного членства України в Європейському Союзі та в Організації Північноатлантичного договору" (частина третя статті 102 Конституції України ), а набуття членства у зазначених міжнародних організаціях є неможливим без істотного скорочення рівня корупції та одночасного здійснення глибоких і системних демократичних перетворень. До того ж поряд з іншими основними функціями глави держави (представницька, установча, безпекова, оборонна, зовнішньополітична тощо) науковці виокремлюють ще й так звану "антикорупційну" функцію-3.

4. Отже, у 2009 році Суд вважав прийнятним посилення інституту глави держави, його повноважень і реального впливу у сферах зовнішньополітичної діяльності та оборони за рахунок розширеного розуміння "прихованих"-президентських повноважень, незважаючи на те, що про це буквально (дослівно) не зазначено у Конституції України, а реальні загрози існуванню української державності не були такими очевидними.

У 2020 році, на шостому році війни, започаткованої державою-агресором, насамперед, з метою руйнації української державності, Суд визнав неконституційним, зокрема, повноваження глави держави визначати трьох осіб до складу комісії з проведення конкурсу на зайняття посади Директора Національного антикорупційного бюро України (пункт 1 частини третьої статті 7 Закону ), хоча ця комісія могла бути утвореною лише на паритетних засадах за участю ще двох суб’єктів владних повноважень (парламенту та уряду), кожний з яких уповноважений призначати так само по три особи до її складу комісії (як і глава держави). Отже, роль Президента України у формуванні комісії з проведення конкурсу на зайняття посади за такої процедури, передбаченої Законом, не була ні визначальною, ні провідною, ні домінуючою, адже він міг призначити лише третину складу такої комісії.

5. Участь глави держави у створенні комісії з проведення конкурсу на зайняття посади Директора Національного антикорупційного бюро України шляхом призначення до її складу трьох осіб з дев’яти може розглядатися з певними застереженнями і як використання повноваження, передбаченого пунктом 28 частини першої статті 106 Конституції України , згідно з яким Президент України "створює у межах коштів, передбачених у Державному бюджеті України, для здійснення своїх повноважень консультативні, дорадчі та інші допоміжні органи і служби".

Якщо глава держави має повноваження щодо утворення аналогічних органів і служб, тоді немає перешкод і для того, щоб він міг створити схожий орган спільно з іншими державними органами, оскільки, як відомо, потреба узгодження зусиль та взаємодії між різними ланками державного апарату є допустимою, прийнятною та випливає зі змісту Конституції України. Варто звернути увагу й на те, що за Законом комісія з проведення конкурсу на зайняття посади Директора Національного антикорупційного бюро України (далі - Конкурсна комісія) не має права ухвалювати остаточне та обов’язкове рішення. Конкурсна комісія лише здійснювала відбір кандидатів, а відібрані нею два або три кандидати подавалися на розгляд Президенту України, тобто Конкурсна комісія фактично проводила співбесіду з претендентами та дорадче обговорення кандидатур, за результатами якого могла лише рекомендувати главі держави обрати одну особу з двох або трьох кандидатів.

6. Суд не врахував повного мірою ті приписи Конституції України, згідно з якими Президент України займає особливе місце в системі органів державної влади та не належить до жодної з її гілок (законодавчої, виконавчої, судової).

Статус Президента України як глави держави вказує на те, що він є представником усієї держави, важливою ланкою у механізмі "стримувань і противаг" та державної влади загалом, а отже, й гарантом і координатором злагодженого, узгодженого, скоординованого, безперебійного функціонування усього державного владного механізму та взаємодії між його головними складовими, уповноваженим за потреби вживати організаційно-правових заходів для започаткування у порядку, визначеному Конституцією та законами України, роботи відповідних нових органів, що мають відігравати важливу роль у забезпеченні або виконанні функцій держави (у тому числі з огляду на нові виклики, загрози або небезпеку, що постала перед українською державою).