Конституційний Суд України (далі - Конституційний Суд) 28 серпня 2020 року ухвалив Рішення № 9-р/2020 у справі № 1-9/2020 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Указу Президента України "Про призначення А. Ситника Директором Національного антикорупційного бюро України" (далі - Рішення).

Поважаючи, однак не підтримуючи Рішення, вважаю за потрібне на підставі статті 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" та § 74 Регламенту Конституційного Суду викласти окрему думку щодо Рішення та низки пов'язаних із Рішенням понять і явищ.

1. Конституційний Суд, зокрема,

"1. Визнати таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), Указ Президента України "Про призначення А. Ситника Директором Національного антикорупційного бюро України" від 16 квітня 2015 року № 218/2015.

<...>

3. Рішення Конституційного Суду України не поширюється на правовідносини, які виникли внаслідок здійснення посадових обов'язків особою, призначеною Указом Президента України "Про призначення А. Ситника Директором Національного антикорупційного бюро України" від 16 квітня 2015 року № 218/2015".

2. Вважаю, що правильне вирішення цієї справи перебувало у зв'язку з таким же правильним розв'язанням, перш за все, низки процесуальних проблем. На підтвердження цього зазначу таке.

3. Одне з перших питань, відповідь на яке мав віднайти Конституційний Суд у цьому конституційному провадженні, - наявність у Конституційного Суду юрисдикції стосовно перевірки на відповідність Конституції України Указу Президента України "Про призначення А. Ситника Директором Національного антикорупційного бюро України" від 16 квітня 2015 року № 218/2015 (далі - Указ).

Потреба у мотивуванні наявності у Конституційного Суду юрисдикції у цьому конституційному провадженні обумовлена, по-перше, тим, що Указ є індивідуально-правовим актом, по-друге, призначення особи Директором Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) відбулось ще у квітні 2015 року, а отже, виникає цілком логічне питання стосовно чинності Указу на момент розгляду Конституційним Судом у 2020 році справи щодо його відповідності Основному Закону України (конституційності).

4. Щодо наявності у Конституційного Суду юрисдикції перевіряти Указ як акт індивідуальної дії можна дати ствердну відповідь, оскільки такі повноваження Конституційного Суду ґрунтуються не лише на приписах статей 147, 150, 152 Конституції України, а також на юридичній позиції, сформульованій Конституційним Судом у своїх рішеннях.

Так, у Рішенні № 7-рп/2002 від 27 березня 2002 року Конституційний Суд відзначив, що "перевірці на предмет конституційності підлягають, зокрема, правові акти Верховної Ради України, акти Президента України. При цьому серед них не виділено нормативно-правових актів або індивідуально-правових актів. Тобто до повноважень Конституційного Суду України належить вирішення питань щодо конституційності правових актів Верховної Ради України та Президента України незалежно від того, мають вони нормативно-правовий чи індивідуально-правовий характер" (виділено мною - О.П.) (абзац п'ятий пункту 4 мотивувальної частини).

Підтверджував цю юридичну позицію Конституційний Суд і в подальшому, зокрема в Ухвалі від 2 липня 2020 № 6-уп/2020 (підпункт 2.1 пункту 2 мотивувальної частини).

Тобто повноваження Конституційного Суду зі здійснення так званого нормоконтролю слід тлумачити в контексті того, що об'єктом конституційного контролю можуть бути й ті акти права, які не містять норм права у їх традиційному розумінні.

5. Значно складніше з іншою передумовою констатації наявності юрисдикції Конституційного Суду щодо перевірки Указу на відповідність Основному Закону України. Йдеться про те, що системне та сутнісне застосування норм Конституції України дає змогу дійти висновку, що об'єктом конституційного контролю є, перш за все, чинні акти.

Так, згідно з частиною другою статті 152 Конституції України "Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення...".

При цьому Конституція України прямо не передбачає юридичних наслідків ухвалення Конституційним Судом рішення щодо неконституційності акта, якщо він уже втратив чинність-1.

Тому можна зробити припущення, що згідно з приписами Основного Закону України Конституційний Суд може визнати неконституційними лише ті акти, які є чинними на день ухвалення Конституційним Судом рішення.

6. У зв'язку з наведеним виникає доволі просте запитання: чи був Указ чинним станом на 28 серпня 2020 року?

Відповідь на таке запитання в межах цього конституційного провадження була, на мою думку, нагальною не лише через наявність прямої вказівки приписів Основного Закону України, а також з огляду на те, що Конституційний Суд попередньо вказав, зокрема, що "за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію" (виділено мною - О.П.) (абзац четвертий пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду від 23 червня 1997 року № 2-зп ).

Розвиваючи свою юридичну позицію у Рішенні від 22 квітня 2008 року № 9-рп/2008, Конституційний Суд був ще більш категоричним і зазначив таке: "Укази стосувалися окремих фізичних осіб, були розраховані на персональне (індивідуальне) застосування і після їх реалізації вичерпали свою дію.

У зв'язку з вичерпанням своєї дії зазначені Укази не можуть бути об'єктом конституційного контролю. Отже, питання щодо їх конституційності не належать до повноважень Конституційного Суду України"-2 (виділено мною - О.П.) (абзаци перший, третій пункту 5 мотивувальної частини ).

7. Складність розв'язання окресленої проблеми полягає в тому, що використана у згаданих рішеннях Конституційного Суду словесна конструкція "вичерпали свою дію" не повною мірою відповідає термінологічно-понятійному апарату Основного Закону України.

Так, згідно з частиною третьою статті 106 Конституції України Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов'язковими до виконання на території України.

Тобто у цій нормі Основного Закону України прямо не вказується на такий юридичний результат виконання указу, як вичерпання його дії.

8. У дослідженні цієї проблеми важливо також те, що в Конституції України не йдеться про таке явище, як вичерпання дії акта, водночас містяться поняття чинність акта та дія акта.

Слід нагадати, що у згаданій частині другій статті 152 Конституції України вказується на поняття чинності акта. Це поняття також використано, зокрема, у частині третій статті 57, частині п'ятій статті 94, пунктах 1, 4-9, 12, 13 розділу XV "Перехідні положення" Основного Закону України. Прикметно, що згідно зі статтею 160 розділу XIV "Прикінцеві положення" та положеннями згаданих пунктів розділу XV "Перехідні положення" Основного Закону України Конституція України теж набула чинності, а не була введена в дію.

Водночас в інших приписах Основного Закону України є вказівка на дію актів права, зокрема в частині першій статті 58, пункті 15 частини першої статті 106, пункті 11 розділу XV "Перехідні положення".

У зв'язку з наведеним варто зазначити, що набуває реальних рис така модель правозастосування, за якої акт права може набути чинності в один день, а вводитись у подальшому в дію в інший. Тобто чинність акта - це його здатність до правозастосування, що існує у певних часових межах. Тоді як дія акта - це його безпосереднє застосування для врегулювання суспільних відносин.

У такому разі "чинність акта" та "дія акта" не є тотожними поняттями, а тому припинення дії акта, у тому числі у формі вичерпання дії, повного виконання акта тощо не рівнозначне втраті ним чинності.

9. Підтвердження нетотожності понять "чинність акта" та "дія акта" можна відшукати у Конституції України та законах України.

Так, у пункті 11 розділу XV "Перехідні положення" Основного Закону України вказується на те, що частина перша статті 99 Конституції України вводиться в дію після введення національної грошової одиниці - гривні. Тобто ця норма була чинною з 26 червня 1996 року, а введена в дію пізніше.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону України "Про Конституційний Суд України" Конституційний Суд розглядає питання щодо відповідності Конституції України (конституційності) акта (його окремих положень), який втратив чинність, але продовжує застосовуватись (тобто діяти - О.П.) до правовідносин, що виникли під час його чинності.

10. З іншого боку, слід визнати, що етимологія явища та поняття чинності передбачає не лише існування акта а, в першу чергу, його дієвість як нормативно-правового чи індивідуально-правового джерела права. Якщо акт права з різних підстав не може бути застосований до врегулювання суспільних відносин, то він не лише не діє, а також не є чинним.

11. Зазначені міркування та сумніви щодо чинності Указу станом на 28 серпня 2020 року, що не були спростовані мотивами, викладеними у Рішенні, завадили мені погодитись із тим, що Конституційний Суд мав юрисдикцію перевіряти Указ на конституційність, і, як логічний наслідок, підтримати Рішення.

12. Наступне процесуальне питання, яке, на мою думку, мав вирішити Конституційний Суд під час розгляду цієї справи, пов'язане з можливістю використання дискреційного повноваження, передбаченого статтею 76 Закону України "Про Конституційний Суд України", щодо можливості об'єднання конституційних проваджень, якщо до Конституційного Суду надійшло декілька звернень, що стосуються взаємопов'язаних питань.

13. Ідеться про те, що у 2020 році до Конституційного Суду надійшло конституційне подання стосовно перевірки на відповідність Конституції України Указу, а також інше конституційне подання - щодо перевірки на відповідність Конституції України окремих положень Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII (зі змінами) (далі - Закон).

У прохальній частині цього умовно "другого" конституційного подання міститься клопотання про визнання неконституційними:

"- абзац перший частини першої статті 1 Закону , який визначає, що Національне антикорупційне бюро України є державним правоохоронним органом;

- частину другу статті 1 Закону, яка встановлює, що Національне антикорупційне бюро України утворюється Президентом України;

- частину першу статті 6 Закону, згідно якої керівництво діяльністю Національного бюро здійснює його Директор, який призначається на посаду та звільняється з посади Президентом України;

- пункт 1 частини третьої статті 7 Закону щодо визначення Президентом України трьох осіб Конкурсної комісії;

- абзац другий частини дев'ятої статті 7 Закону , який закріплює, що Президент України призначає на посаду Директора Національного бюро одного з відібраних Конкурсною комісією кандидатів протягом десяти днів з дня внесення Конкурсною комісією відповідного подання;

- друге речення другого абзацу частини шостої статті 26 Закону щодо визначення Президентом України по одному члену комісії;

- частину другу статті 31 Закону, яка визначає, що Положення про Раду громадського контролю та про порядок її формування затверджуються Президентом України".

Зрозуміло, що всі ці положення Закону (окрім першого), стосуються повноважень Президента України та відповідності цих положень Закону Конституції України. Крім того, одне з цих положень Закону щодо повноваження Президента України призначати Директора НАБУ (частина перша статті 6 Закону) безпосередньо було використано при виданні Указу.