Конституційний Суд України (далі - Суд) у Рішенні від 26 квітня 2018 року № 4-р/2018 (далі - Рішення) визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), Закон України "Про всеукраїнський референдум" від 6 листопада 2012 року № 5475-VI зі змінами (далі - Закон № 5475).

Рішенням Закон № 5475 визнано неконституційним через його невідповідність Конституції України, а також через порушення конституційної процедури його розгляду та ухвалення. Характерними рисами Рішення є те, що у ньому Суд висловив нове розуміння (фактично - дав тлумачення) ряду положень Конституції України, а також розвинув та змінив сформульовані ним раніше юридичні позиції.

Підтримуючи Рішення як загалом правильне, тим не менше, вважаю за потрібне викласти щодо нього окрему думку. Це зумовлено тим, що для обґрунтування Рішення Суд використав низку сумнівних з конституційно-правової точки зору аргументів, зробив чимало концептуально хибних висновків, а також допустив суттєву некоректність у застосуванні понятійного апарату, що може призвести до викривленого розуміння змісту Конституції України та неправильного застосування її положень.

Викладаючи окрему думку, добре усвідомлюю, що зазвичай суспільство не схильне піддавати критичному аналізу ті рішення органів державної влади, які, попри суттєві недоліки, в цілому відповідають суспільним очікуванням та вирішують важливу суспільну проблему (особливо задавнену). Немає сумнівів у тому, що й це довгоочікуване Рішення матиме здебільшого позитивне суспільне сприйняття, оскільки воно спричинило скасування вочевидь неконституційного за змістом та антидемократичного за спрямуванням закону попереднього політичного режиму. Але саме з огляду на вказані суспільні очікування та велике значення Рішення для подальшого розвитку демократії в Україні воно мало і могло бути значно кращим за своїм змістом. Для цього Суд мав відповідальніше поставитися до виконання своєї суспільно-правової місії і не виходити з того, що через вказані причини будь-яке його рішення щодо визнання неконституційним Закону № 5475 матиме схвальну оцінку суспільства, у тому числі правничої спільноти. Також в основу організації роботи Суду з розгляду цієї справи (власне, як і інших) мало бути покладено не досягнення кількісних показників його діяльності, а якість ухвалюваних рішень.

1. Головним недоліком Рішення, який в подальшому може спричинити істотні негативні суспільно-політичні та юридичні наслідки, вважаю сформульоване у ньому Судом розуміння природи влади народу (принципу народного суверенітету), а також меж та порядку її безпосереднього здійснення. З такого розуміння вбачається, що Суд допускає можливість обмеження державою права безпосереднього здійснення народом своєї влади, зокрема в частині реалізації його виключного права визначати та змінювати конституційний лад в Україні шляхом внесення змін до Конституції України та прийняття нової Конституції України.

Так, на підставі аналізу статей 5, 8 Конституції України Суд дійшов загального висновку про те, що "народ, маючи суверенну прерогативу щодо здійснення установчої влади, водночас перебуває у визначених Конституцією України межах щодо порядку її здійснення" (пункт 20 мотивувальної частини Рішення ). Суд також вказав, що "будучи результатом здійснення установчої влади народу, Конституція України шляхом встановлення порядку внесення змін до неї визначає процедурні межі для здійснення влади і самим народом" (пункт 21 мотивувальної частини Рішення ).

З цих висновків Суду випливає, що в частині визначення та зміни конституційного ладу в Україні, зміни конституційного регулювання суспільного життя в нашій країні народ може безпосередньо здійснити владу лише в межах та в порядку, визначених Конституцією України. Отже, оскільки згідно з чинною Конституцією України є можливість внесення змін до неї лише за участю (за згоди) президента, парламенту та Суду, а можливості прийняття нової Конституції України в Основному Законі України взагалі не передбачено, то виходить, що народ самостійно (без відповідних органів державної влади) за будь-яких обставин не може реалізувати своє право на установчу владу та зміну чи нове визначення конституційного ладу в Україні.

Однак такий спосіб здійснення влади народом, по-перше, суперечить природі влади народу, по-друге, неповною мірою узгоджується з визначеним Конституцією України принципом народного суверенітету та попередніми юридичними позиціями Суду щодо безпосереднього здійснення влади народу, зокрема в частині прийняття нової Конституції України. Такий підхід робить декларативним конституційне положення про народ як носій суверенітету та єдине джерело влади в Україні (частина друга статті 5 Конституції України).

Як неодноразово зазначав Суд у попередніх рішеннях, влада народу є єдиною, невідчужуваною та установчою, тобто органи державної влади та органи місцевого самоврядування здійснюють владу в Україні, що походить від народу; народові належить право визначати і змінювати конституційний лад в Україні; народ як носій суверенітету і єдине джерело влади може реалізувати своє право визначати конституційний лад в Україні шляхом прийняття Конституції України на всеукраїнському референдумі (рішення від 11 липня 1997 року № 3-зп, від 5 жовтня 2005 року № 6-рп/2005, від 16 квітня 2008 року № 6-рп/2008).

Отже, немає жодних підстав для того, щоб не визнавати за народом право безпосередньо реалізовувати свою владу в частині прийняття нової Конституції України та її зміни, а держава як результат здійснення влади народу в особі відповідних органів (парламенту, президента, Суду тощо) не може перешкодити йому в цьому. Заперечення такого права народу було б запереченням природи влади народу як такої, її первинності та установчого характеру.

Суд раніше вже наголошував на тому, що "Конституція України забороняє узурпацію належного виключно народові права визначати і змінювати конституційний лад в Україні державою, її органами або посадовими особами. Узурпація означає, зокрема, привласнення переліченими суб'єктами права, яке передусім належить народові, вносити зміни до Конституції України у спосіб, який порушує порядок, визначений розділом XIII чинного Основного Закону України, в тому числі усунення народу від реалізації його права визначати і змінювати конституційний лад в Україні. Тому будь-які дії держави, її органів або посадових осіб, що призводять до узурпації права визначати і змінювати конституційний лад в Україні, яке належить виключно народові, є неконституційними і незаконними" (підпункт 4.4 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 5 жовтня 2005 року № 6-рп/2005 ).

Якщо вести мову про внесення змін до Конституції України на всеукраїнському референдумі за народною ініціативою, то за чинним Основним Законом України (розділ XIII) це можливо лише за обов'язкової участі парламенту, президента (якщо він є ініціатором відповідного законопроекту) та Суду. Згідно з Конституцією України народ на всеукраїнському референдумі самостійно не може змінити Основний Закон України. Але це не означає, по-перше, що такий порядок є правильним і повною мірою відповідає суті влади народу і принципу народного суверенітету, а по-друге, що він не може бути змінений шляхом внесення відповідних змін до розділу XIII "Внесення змін до Конституції України" Конституції України.

З огляду на те, що розглядувана справа стосується фундаментальних питань існування України як демократичної і правової держави, втілення в життя принципу народного суверенітету, а також враховуючи вітчизняний досвід з утвердження реального народовладдя, Суд мав би не обмежуватися в обґрунтуванні Рішення формальним посиланням на конституційні приписи щодо порядку внесення змін до Конституції України та можливості прийняття нової Конституції України, а виходити з того, що:

- Український народ має суверенне право приймати нову Конституцію України та вносити зміни до чинної Конституції України на всеукраїнському референдумі; ніхто не може позбавити народ такого права і перешкоджати його реалізації;

- визначений в розділі XIII Конституції України порядок внесення змін до неї не забезпечує повноцінної реалізації народом своєї установчої влади, зокрема не дає чіткої відповіді на питання щодо відмінностей між внесенням змін до Конституції України, ухвалення її у новій редакції та прийняття нової Конституції України;

- усі суб'єкти державної влади, які задіяні у конституційному процесі, повинні неухильно дотримуватися встановленого Конституцією України порядку внесення змін до неї та водночас не можуть використовувати правила, визначені її розділом XIII, для невиправданого перешкоджання безпосередньому народному волевиявленню чи використання їх з метою узурпації влади або іншого заподіяння шкоди конституційному ладу, національним інтересам України;

- органи державної влади повинні вживати усіх заходів для забезпечення реалізації права Українського народу на здійснення установчої влади з метою запобігання ситуацій, які змушували б народ вдаватися до повстання як до останнього засобу захисту своїх прав, як це мало місце у новітній історії України;

- суб'єкти права на ініціативу щодо внесення конституційних змін мали б здійснити процес удосконалення порядку внесення змін до Конституції України з метою забезпечення повноцінного народного суверенітету і прав народу як єдиного джерела влади в Україні.

Тобто, визнаючи неконституційним Закон № 5475 з підстав передбачення ним порядку внесення змін до Конституції України, який не узгоджується з порядком, встановленим її розділом XIII, Суд мав більше уваги приділити засадничим конституційним приписам (зокрема, положенням статті 5 Конституції України), аргументації виняткової природи влади народу і можливості її безпосередньої реалізації у випадку зловживання суб'єктами державної влади процедурою внесення конституційних змін, яка закріплена у чинному Основному Законі України.

Потребу в такому підході Суду зумовлює проблема утвердження реального народовладдя, яка залишається нерозв'язаною в Україні з моменту здобуття нею незалежності. Фактично весь цей період державна влада перманентно вдавалася до зловживань та маніпуляцій конституційними нормами з метою мінімізувати можливості безпосереднього здійснення влади народу. Періодично це призводило до виникнення суспільно-політичних криз та народних повстань, визначальним з яких стала Революція Гідності. Однією з основних причин революційних подій 2013 - 2014 років було планомірне і системне усунення Українського народу від можливості здійснення ним прямого народовладдя та намагання представників попереднього політичного режиму узурпувати державну владу.

Прийняття Закону № 5475 стало одним із заходів, спрямованих на досягнення такої мети. У ньому під виглядом утвердження народовладдя було закладено основи для остаточної ліквідації будь-яких реальних його проявів. Цей закон мав забезпечити тодішньому політичному керівництву держави можливість здійснити відповідні маніпуляції з всеукраїнським референдумом, створивши конституційні передумови для повної узурпації державної влади. Тобто це була спроба використати невід'ємне право Українського народу на безпосереднє прийняття Конституції України чи її зміну з антиконституційною метою - заволодіння усією повнотою державної влади та знищення народовладдя.

У цьому аспекті Україна не є унікальною державою. Історії відомі випадки, коли за допомогою використання форм безпосереднього народовладдя (виборів, референдумів) утверджувалися антинародні політичні режими. Однак такі приклади, як і ризики маніпуляцій інструментами безпосередньої (прямої) демократії, не можуть бути підставою для виключення їх застосування, що робило б владу народу ілюзорною та номінальною. Так, випадки фальсифікацій на виборах не можуть ставити під сумнів вибори як єдиний демократичний спосіб формування представницьких органів публічної влади; відсутність належної якості політичних партій та їх нерідко деструктивна роль у державотворчому процесі не повинні ставити під сумнів необхідність побудови нормальної багатопартійної системи; спроби використати національний референдум щодо зміни конституції чи прийняття нової з метою узурпації влади не можуть бути підставою для унеможливлення його проведення в принципі.

Так само мали місце численні випадки, коли процедурні обмеження щодо зміни конституції чи прийняття нової, які встановлювалися для забезпечення демократії, ставали знаряддям для досягнення протилежної мети - збереження та зміцнення антидемократичного режиму, який вміло використовував вказані обмеження для виправдання необмеженої влади та утримування народу від активних дій щодо відстоювання своїх прав. Тобто зловживання конституційною процедурою внесення змін до Конституції України, передбаченою її розділом XIII, може призвести до ситуації, яка виключатиме внесення конституційних змін, об'єктивно потрібних для демократичного розвитку країни, збереження суверенітету і незалежності України. За таких обставин слід враховувати той факт, що провести референдум за народною ініціативою з вказаних питань за відсутності бажання державної влади практично неможливо.

Тому, не ставлячи під сумнів неконституційність Закону № 5475, треба розуміти, що обмеження установчої влади народу формальним дотриманням процедурних норм розділу XIII Конституції України, як це зробив Суд у Рішенні, є неправильним по суті, не відповідає принципу народного суверенітету, заперечує виключне право народу визначати та змінювати конституційний лад в України, а також не враховує очевидних суспільно-політичних ризиків та загроз Україні на сучасному етапі національного розвитку.

Слід виходити з того, що абсолютна (необмежена) влада є неприйнятною і небезпечною, кому б вона не належала. Це стосується і народу, який, якщо він має на меті побудувати демократичну та правову державу, повинен визначити чіткі межі здійснення і своєї влади, але зробити це так, щоб ці межі, образно кажучи, не стали для нього ґратами. Такі межі мають запобігати свавіллю влади народу, але не перешкоджати його свободі (унеможливлювати її реалізацію).

Закон № 5475 начебто розширював можливості для здійснення народовладдя, але насправді був спрямований на його знищення. Тому пошук і знаходження балансу між необхідністю самообмеження народу та збереження ним здатності реалізовувати усю повноту своєї влади (у тому числі можливості припиняти будь-які посягання на його суверенітет) є важливим завданням Суду, покликаним утверджувати верховенство Конституції України як акта установчої влади народу.

2. У Рішенні також своєрідно сформульовано розуміння принципу поділу державної влади, її природи та співвідношення з владою народу.

Суд констатував, що, ухваливши Закон № 5475, Верховна Рада України шостого скликання сформувала законодавчі механізми безпосереднього здійснення народом влади за межами порядку, передбаченого Конституцією України, внаслідок чого було порушено конституційний принцип поділу державної влади (абзац перший пункту 22 мотивувальної частини Рішення ). Так Суд оцінив положення вказаного закону, які не передбачають участі парламенту у процедурі внесення змін до Конституції України за результатами всеукраїнського референдуму за народною ініціативою, тоді як Конституція України таку його участь передбачає.

Так, частиною третьою статті 15 Закону № 5475 було встановлено, що "шляхом всеукраїнського референдуму за народною ініціативою Український народ як носій суверенітету і єдине джерело влади в Україні, здійснюючи своє волевиявлення, може в порядку, який визначений цим Законом, схвалювати нову редакцію Конституції України, вносити зміни до Конституції України, скасовувати, визнавати таким, що втрачає чинність, чи визнавати нечинним закон про внесення змін до Конституції України".

Таке законодавче регулювання порядку внесення змін до Конституції України на всеукраїнському референдумі за народною ініціативою без схвалення парламентом відповідних рішень вочевидь суперечить Основному Закону України, а саме положенням його розділу III "Вибори. Референдум" та розділу XIII "Внесення змін до Конституції України". Однак у ньому складно побачити порушення конституційного принципу поділу державної влади, на чому Суд наголосив у Рішенні. Адже у розумінні вимог частини першої статті 6 Конституції України влада народу не може брати участь у "поділі" державної влади в силу різної їх політико-правової природи та співвідношення.

Закріплене у Конституції України (прийняття якої було безпосереднім актом реалізації установчої влади та суверенітету народу) положення про те, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову (частина перша статті 6), стосується виключно державної влади, яка є похідною (вторинною) від влади народу.

Тому невключення Законом № 5475 парламенту як органу державної влади до законодавчої процедури внесення змін до Конституції України на всеукраїнському референдумі за народною ініціативою (як форми безпосереднього здійснення влади народу) порушує Конституцію України, але не в частині конституційного принципу поділу державної влади. Водночас обраний Судом підхід допускає визнання влади народу одним (четвертим) із видів державної влади. Суд наголошував на віднесенні принципу поділу державної влади виключно до сфери державної влади, зазначаючи, зокрема, що "метою функціонального поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову (стаття 6 Конституції України) є розмежування повноважень між різними органами державної влади та недопущення привласнення повноти державної влади однією з гілок влади" (абзац перший пункту 2 Рішення від 24 червня 1999 року № 6-рп/99 ).

3. У Рішенні Суд кардинально змінив свою юридичну позицію щодо підстав для визнання закону неконституційним.

У цій справі Суд правильно інтерпретував та застосував положення частини першої статті 152 Конституції України, визнавши Закон № 5475 за результатами перевірки неконституційним повністю з двох підстав - невідповідність змісту цього закону Конституції України та порушення конституційної процедури його розгляду та ухвалення.

Таким чином, Суд певною мірою виправив ситуацію, яку він штучно створив при прийнятті Рішення від 28 лютого 2018 року № 2-р/2018 у справі за конституційним поданням 57 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про засади державної мовної політики" . Тоді Суд безпідставно відмовився перевіряти на предмет відповідності Конституції України зміст вказаного закону, мотивуючи це тим, що оскільки "дотримання встановленої Конституцією України процедури розгляду, ухвалення та набрання чинності законами є однією з умов легітимності законодавчого процесу, у випадку її порушення конституційному контролю підлягає не зміст закону, а встановлена Конституцією України процедура його розгляду та ухвалення" (пункт 5 мотивувальної частини Рішення від 28 лютого 2018 року № 2-р/2018 ). Така відмова органу конституційної юрисдикції від здійснення повноцінного конституційного контролю не ґрунтувалася на Основному Законі України, який не містить жодних заборон здійснювати перевірку на конституційність змісту закону України (іншого акта) у разі виявлення порушень конституційної процедури його розгляду та ухвалення. Обравши такий підхід, Суд у зазначеній справі безпідставно обмежив свої конституційні повноваження і свідомо ухилився від виконання свого основного завдання щодо утвердження верховенства Конституції України, про що я писав в окремій думці до Рішення Суду у справі за конституційним поданням 57 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про засади державної мовної політики" -1.