Важливою умовою забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду є передбачена кримінальним процесуальним законом можливість перевірки законності та обґрунтованості судових рішень судами вищих інстанцій.

Забезпечення апеляційного та касаційного оскарження судових рішень згідно із ст. 129 Конституції України є одним із принципів судочинства.

Відповідно до ст.ст. 8 та 9 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб'єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Обов'язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Законодавець передбачив у КПК відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, що, у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з'ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання. Тобто для зміни або скасування вироку чи ухвали від суду апеляційної інстанції не вимагається встановлення наслідків, допущених судом першої інстанції порушень і причинного зв'язку між допущеними порушеннями і прийняттям незаконного та/або необґрунтованого судового рішення.

Рішення про скасування або про зміну судового рішення приймається судом апеляційної інстанції з урахуванням характеру допущених судом першої інстанції порушень та фактичних обставин справи в межах перегляду судом апеляційної інстанції.

Апеляційні суди, як суди факту і права, повинні враховувати, що на стадії апеляційного перегляду має закінчуватися кримінальне провадження.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Васильєв проти України" (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року "повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи. Перегляд справи не повинен розглядатися як замаскована апеляція, а сама лише можливість існування двох точок зору на предмет не є підставою для повторного розгляду справи. Відхилення від цього принципу виправдане лише в тому випадку, коли воно здійснене як зумовлене обставинами значного та непереборного характеру".

Відповідно до вимог п.п. 2 - 7 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ст. 381 КПК, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов'язковою;

судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою;

судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

порушено правила підсудності;

у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції;

в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Інших правових підстав скасування вироку чи ухвали суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції КПК не передбачає.

В межах узагальнення передбачається здійснення аналізу ухвал апеляційного суду про призначення нового розгляду на предмет визначення правильності застосування норм КПК із двох аспектів:

1) коректного тлумачення підстав, визначених ст. 415 КПК;

2) наявності випадків призначення нового розгляду з підстав, не передбачених у ст. 415 КПК.

2.1. Ухвалення судового рішення незаконним складом суду або суддею, якому було заявлено відвід

Ухвалення судового рішення незаконним складом суду є поширеною підставою для скасування вироків і ухвал суду першої інстанції з призначенням нового розгляду, що передбачена п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК.

Згідно зі Звітом за формою № 21-1 "Про розгляд апеляційною інстанцією матеріалів кримінального провадження", затвердженою наказом Державної судової адміністрації України (далі - ДСА) від 21 листопада 2012 року № 158 (далі - Звіт за формою № 21-1), у 2015 році найбільша кількість скасованих вироків із призначенням нового розгляду була зумовлена саме ухваленням судового рішення незаконним складом суду у Вінницькій області - 15 вироків, у Рівненській області - 12 вироків, Запорізькій області - 12 вироків, Полтавській області - 9 вироків (Додаток № 1).

Відповідно до кримінального процесуального законодавства незаконним визнається склад суду, якщо були підстави, які виключали участь судді в розгляді справи; судове рішення підписане суддею, що не брав участі у розгляді справи; порушені правила щодо кількісного складу суддів; у розгляді справи брали участь судді, термін повноважень яких минув; якщо суд у встановленому законом порядку не розглянув клопотання про відвід судді або присяжного--1.

Порушення норм процесуального законодавства щодо законного складу суду у судовій практиці виявлялось у такому.

1. За наявності підстав, передбачених ст.ст. 75 - 79 КПК, суддя не заявив самовідвід.

Так, ст. 75 КПК передбачає, зокрема, що суддя не може брати участь у розгляді справи за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 26 грудня 2015 року скасовано вирок Літинського районного суду Вінницької області від 20 лютого 2015 року та призначено новий розгляд із підстав незаконного складу суду, що був допущений за таких обставин. Суддя Літинського районного суду Вінницької області Ж., який розглядав дане кримінальне провадження щодо Н. по суті та ухвалив 20 лютого 2015 року обвинувальний вирок у справі, раніше заявляв самовідвід у цій же справі, відтак не мав права розглядати зазначене кримінальне провадження при його повторному надходженні до суду першої інстанції і в силу ч. 1 ст. 80, п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК зобов'язаний був заявити самовідвід.

У цьому контексті слід враховувати, що попереднє здійснення розгляду судових проваджень, у яких бере участь певна особа, не може автоматично зумовлювати констатацію упередженості судді щодо інших проваджень, які у подальшому здійснюються суддею відносно цієї ж особи.

Апеляційним судам слід проаналізувати процесуальний документ в іншому провадженні відносно конкретної особи, ухвалений за участі судді, який розглядав кримінальне провадження щодо цієї особи, з метою з'ясування, чи не висловлена в попередньому процесуальному документі думка судді стосовно пред'явленого обвинувачення у кримінальному провадженні або доведеності певних дій особи.

Адже думка, висловлена суддею ще до розгляду кримінального провадження стосовно обвинувачення, може стати підставою для визнання судді необ'єктивним і небезстороннім.

Наприклад, ухвалою ВССУ від 23 жовтня 2012 року скасовано постанову попереднього розгляду від 20 липня 2011 року і вирок Літинського районного суду Вінницької області від 10 січня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 28 березня 2012 року щодо Н. і направлено справу на новий судовий розгляд зі стадії її попереднього розгляду.

Як убачається з матеріалів справи, суддя Б., що розглядала справу в суді першої інстанції за обвинуваченням Н. за ч. 1 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі - КК) 13 січня 2008 року, брала участь у розгляді справи про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 185 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), щодо Н. 14 січня 2008 року і своєю постановою наклала на нього адміністративне стягнення у виді штрафу.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення ВІ 12 № 00036 від 13 січня 2008 року, складеного працівником дорожньо-патрульної служби відділу ДАІ Літинського відділу внутрішніх справ УМВС України у Вінницькій області, і вищевказаної постанови судді вбачається, що суддею Б. було визнано Н. винуватим у злісній непокорі законним вимогам працівників міліції у зв'язку з тим, що він, здійснивши дорожньо-транспортну пригоду, відмовився проїхати до Літинської районної лікарні для освідування на стан сп'яніння і намагався втекти.

Тобто суддя, яка протягом 2011 - 2012 років розглядала кримінальну справу стосовно Н. за обвинуваченням за ч. 1 ст. 286 КК у порушенні правил безпеки дорожнього руху під час керування транспортним засобом, що призвело до ДТП, а засуджений свою вину в цьому завжди заперечував, раніше фактично визнала його винуватим у цьому ДТП постановою від 14 січня 2008 року.

Тому, на думку колегії суддів, суддя мала взяти самовідвід під час попереднього розгляду справи або задовольнити заявлений їй захисником відвід, оскільки наявні у справі обставини викликали сумнів у її об'єктивності.

Такий висновок відповідає правовим позиціям, висловленим у рішеннях ЄСПЛ, який констатує в аналогічних випадках порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР (далі - Конвенція), де зазначено, що кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов'язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Крім того, в рішенні ЄСПЛ "Мироненко і Мартенко проти України", зокрема у п. 66, зазначено, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" та "Веттштайн проти Швейцарії"). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства").

У п. 71 цього рішення ЄСПЛ зазначає, що ухвалою від 17 серпня 2000 року суддя Б. повернув кримінальну справу стосовно Т. і К. на додаткове розслідування, висловивши думку, що зазначені вище підсудні і заявники вдалися до вимагання і цей факт не був розслідуваний правоохоронними органами. Такі формулювання в його ухвалі як, наприклад: "оскільки в їх діях вбачається співучасть в скоєнні більш тяжкого злочину - вимагання", могли викликати обґрунтовані побоювання, що у судді Б. уже сформувалася думка про вину заявників і що це може позначитися на його безсторонності в разі повторного направлення йому матеріалів цієї справи для розгляду. Отже, на думку ЄСПЛ, побоювання заявників щодо небезсторонності судді Б. можна вважати об'єктивно обґрунтованими. Крім того, розглядаючи апеляції заявників, суди вищих рівнів проігнорували їхні доводи з цього приводу.

2. Відповідно до проаналізованої судової практики судове рішення вважається ухваленим незаконним складом суду, якщо суд у встановленому законом порядку не розглянув клопотання про відвід судді.

Згідно з ч. 1 ст. 81 КПК у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК.

Так, Апеляційним судом Дніпропетровської області скасовано вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 вересня 2015 року щодо Д. з підстав недотримання вимог ч. 1 ст. 81 та ч. 3 ст. 35 КПК, оскільки заяву про відвід головуючого судді фактично було вирішено тим же суддею, якому заявлено відвід (провадження № 199/8872/14-к).

У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду (ч. 1 ст. 81 КПК). Недотримання цієї норми є істотним порушенням кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування судового рішення.

3. Недотримання процесуальних вимог щодо складу суду в окремих видах кримінальних проваджень.

Так, Апеляційним судом Полтавської області скасовано вирок Решетилівського районного суду Полтавської області від 22 грудня 2014 року стосовно Ч. з підстав недотримання вимог ч. 2 ст. 31 КПК, оскільки кримінальне провадження щодо злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років, було розглянуто суддею одноособово.

Також незаконним визнається склад суду, якщо порушені правила щодо кількісного складу суддів при розгляді кримінального провадження щодо неповнолітніх; службових осіб; коли порушено вимоги ст. 31 КПК щодо стажу роботи судді при розгляді кримінального провадження певної категорії.

Так, відповідно до ст. 18 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (далі - Закон) у місцевих загальних судах та апеляційних судах діє спеціалізація зі здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх. Зокрема, судді (суддя), уповноважені здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, обираються зборами суддів цього суду за пропозицією голови суду або за пропозицією будь-якого судді цього суду, якщо пропозиція голови суду не була підтримана, на строк не більше трьох років і можуть бути переобрані повторно. Кількість суддів, уповноважених здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, визначається окремо для кожного суду зборами суддів цього суду. Суддею, уповноваженим здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, може бути обрано суддю зі стажем роботи суддею не менше десяти років, досвідом здійснення кримінального провадження в суді і високими морально-діловими та професійними якостями. У разі відсутності суддів з необхідним стажем роботи суддя, уповноважений здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, обирається з числа суддів, які мають найбільший стаж роботи на посаді судді.

Суддя, уповноважений здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, розглядає обвинувальні акти, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, їх продовження, зміну чи припинення, а також кримінальне провадження в апеляційному чи касаційному порядку щодо перегляду прийнятих із зазначених питань судових рішень (ч. 10 ст. 31 КПК).

Разом із тим у судовій практиці мають місце окремі випадки скасування судових рішень через те, що кримінальне провадження щодо неповнолітніх було здійснено суддею, який не був наділений відповідними повноваженнями.

Так,ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 09 липня 2013 року скасовано вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 11 квітня 2013 рокустосовно неповнолітнього П.з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вирок ухвалено незаконним складом суду, з порушенням ч. 10 ст. 31 КПК, враховуючи таке. Згідно з рішенням зборів суддів Шполянського районного суду Черкаської області від 20 грудня 2012 року № 10 суддею, уповноваженим здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, обрано В. Проте розгляд кримінального провадження стосовно неповнолітнього П. здійснювався іншим суддею, не уповноваженим на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх.

Іншим прикладом скасування вироку, ухваленого з порушенням вимог щодо спеціалізації судді, є розглянуте Куп'янським міськрайонним судом Харківської області кримінальне провадження за обвинуваченням Л. за ч. 1 ст. 185 КК. На це судове рішення прокурор подав апеляційну скаргу про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, посилаючись на те, що "суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вирок ухвалено незаконним складом суду - кримінальне провадження щодо розгляду стосовно неповнолітньої особи обвинувального акта здійснено суддею, який не був уповноважений згідно із Законом України "Про судоустрій і статус суддів" на здійснення такого провадження стосовно неповнолітніх".

Також у практиці деяких місцевих судів спостерігались випадки недотримання вимог ч. 10 ст. 31 КПК та ст. 18 Закону, пов'язані із недостатньою кількістю суддів, уповноважених на здійснення розгляду кримінального провадження щодо неповнолітніх. Так, в окремих випадках при відсутності суддів, уповноважених на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх, їх повноваження були покладені на голів судів. Із такою практикою не можна погодитись, враховуючи, щозазначені обставини відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК є підставою для скасування ухваленого судом першої інстанції судового рішення як такого, що ухвалене незаконним складом суду, наслідком чого є призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції (ч. 1 ст. 415 КПК).

Натомість обґрунтованою у разі неможливості формування складу суду для розгляду кримінального провадження стосовно неповнолітнього є практика направлення кримінального провадження до іншого суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 34 КПК, положення якого передбачають таке: якщо після задоволення відводів (самовідводів) чи в інших випадках неможливо утворити новий склад суду для судового розгляду кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду.

Наприклад,30 грудня 2013 року Апеляційний суд Львівської області задовольнив подання заступника голови Миколаївського районного суду Львівської області про направлення кримінального провадження щодо неповнолітніх до іншого суду, обґрунтоване таким чином. Після скасування вироку судом апеляційної інстанції кримінальне провадження передано до Миколаївського районного суду Львівської області на новий розгляд. Суддя, уповноважений на розгляд кримінальних проваджень щодо неповнолітніх, ухвалив вирок, який було скасовано Апеляційним судом Львівської області, а тому не може здійснювати новий розгляд кримінального провадження. Інші троє суддів Миколаївського районного суду Львівської області не можуть бути уповноваженими на розгляд кримінальних проваджень щодо неповнолітніх, оскільки не відповідають вимогам ч. 3 ст. 18 Закону стосовно стажу роботи на посаді судді, тобто обіймають посаду судді менше десяти років.

Разом із тим необхідно враховувати, що у ч. 6 ст. 18 Закону не лише визначено вимоги до стажу роботи судді, який може бути обраний суддею, уповноваженим на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх, але й передбачено можливість обрання таким суддею судді, який має менший стаж роботи, якщо в суді відсутній суддя з необхідним стажем роботи: в такому випадку суддя, уповноважений на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх, обирається з числа суддів, які мають найбільший стаж роботи на посаді судді. Тому звернення із поданням про направлення кримінального провадження до іншого суду лише на тій підставі, що у місцевому суді відсутні судді, стаж роботи яких на посаді судді становить більше десяти років, є передчасним, оскільки зазначена обставина не виключає утворення нового складу суду для судового розгляду.

Аналіз судової практики дає підстави для висновку про наявність проблемних питань під час колегіального здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх. Відповідно до ч. 2 ст. 31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється судом у складі трьох професійних суддів. При колегіальному розгляді кримінального провадження щодо неповнолітніх головуючим під час судового розгляду може бути суддя, уповноважений на це. Разом із тим в судовій практиці мали місце випадки одноособового розгляду кримінального провадження щодо неповнолітнього суддею, уповноваженим на такий розгляд, незважаючи на наявність обставин, передбачених ч. 2 ст. 31 КПК.

Наприклад, така помилка мала місце в практиці судді, уповноваженого на розгляд кримінального провадження щодо неповнолітніх, Лисянського районного суду Черкаської області: незважаючи на те, що неповнолітні Ф., Б., Л. були обвинувачені у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна, кримінальне провадження було розглянуто уповноваженим суддею одноособово.

У ч. 9 ст. 31 КПК визначено кількісний склад суддів при розгляді кримінального провадження щодо службових осіб. Так, кримінальне провадження стосовно Президента України, повноваження якого припинено, Прем'єр-міністра України, членів Кабінету Міністрів України, перших заступників та заступників міністрів, членів Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Голови Фонду державного майна України, його першого заступника та заступників, членів Центральної виборчої комісії, народних депутатів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Директора Національного антикорупційного бюро України, членів Національного агентства з питань запобігання корупції, Генерального прокурора України, його першого заступника чи заступника, Голови Конституційного Суду України, його заступника чи судді Конституційного Суду України, Голови Верховного Суду України, його першого заступника, заступника чи судді Верховного Суду України, голів вищих спеціалізованих судів, їх заступників чи суддів вищих спеціалізованих судів, Голови Національного банку України, його першого заступника чи заступника, осіб, посади яких належать до категорії "А", а також щодо обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України, здійснюється:

1) в суді першої інстанції - колегіально судом у складі трьох професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше п'яти років, а у разі здійснення кримінального провадження щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше п'яти років, та трьох присяжних;

2) в апеляційному порядку - колегіально судом у складі п'яти професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше семи років;

3) в касаційному порядку - колегіально судом у складі семи професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше десяти років.

Апеляційні суди при перегляді судового рішення в апеляційному порядку повинні звертати увагу на ці обставини.

4. Недотримання процесуальних вимог щодо здійснення кримінального провадження за участю присяжних.

Підставою для скасування вироку із призначенням нового судового розгляду є встановлення апеляційним судом порушення права обвинуваченого на розгляд кримінального провадження судом присяжних.

Згідно з встановленим у КПК порядком прокурор, суд зобов'язані роз'яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних (ст. 384 КПК).

Письмове роз'яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Таким чином, обов'язок щодо роз'яснення права на розгляд кримінального провадження судом присяжних покладено як на орган досудового розслідування, так і на суд, який зобов'язаний виконати його під час підготовчого судового засідання. Невиконання цих вимог є підставою для констатації судами вищих рівнів допущеного процесуального порушення щодо незаконного складу суду.

Так,ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 22 грудня 2015 року скасовано вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 16 червня 2015 року щодо Р., обвинуваченого за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 115 КК. Скасовуючи вирок, колегія суддів вказала, що інкримінований Р. злочин, передбачений п. 1 ч. 2 ст. 115 КК, віднесено до категорії особливо тяжких злочинів, за які встановлено найбільш суворий вид покарання - довічне позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор у провадженні щодо Р. у порушення вимог ст. 384 КПК під час досудового розслідування не роз'яснив обвинуваченому можливості та особливостей розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних і не долучив відповідного письмового роз'яснення до обвинувального акта й реєстру матеріалів досудового розслідування.

Суд першої інстанції в ході провадження не тільки не виправив цих недоліків, але й сам допустив порушення вимог ч. 1 п. 2 ст. 384 КПК, оскільки у підготовчому судовому засіданні не роз'яснив обвинуваченому його права на розгляд провадження судом присяжних та особливостей такого провадження.

Аналогічні процесуальні порушення були підставою для скасування Апеляційним судом Кіровоградської області вироку Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 16 червня 2015 року щодо К.

Порушення процесуальних вимог щодо розгляду кримінального провадження судом присяжних може полягати не лише у нероз'ясненні права обвинуваченого на розгляд провадження судом присяжних, а й у недотриманні положень КПК, які регламентують порядок заміни присяжного у разі його неявки.

Так, Апеляційним судом Хмельницької області скасовано вирок Хмельницького міськрайонного суду від 20 липня 2015 року з підстав незаконного складу суду, оскільки судом не дотримано процедури заміни складу суду присяжних.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевим судом було здійснено відбір присяжних та одним з основних присяжних відібрано Т., який в одне із судових засідань не з'явився, відомостей щодо причин неявки присяжного матеріали кримінального провадження не містять.

Із запису вказаного судового засідання вбачається, що судом фактично не ухвалено процесуального рішення про заміну присяжного Т., суд лише ухвалив оголосити перерву для обрання іншого основного присяжного. В подальшому в журналі судового засідання відображено інформацію про продовження судового засідання та обрання іншого основного присяжного К.

Колегія суддів апеляційного суду за результатами перегляду вироку у цій справі дійшла висновку, що сама по собі неявка присяжного в судове засідання без поважних причин за певних обставин може означати невиконання присяжним обов'язків, передбачених ч. 2 ст. 386 КПК, та може бути підставою для ухвалення іншого процесуального рішення - усунення присяжного від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження, що потребує постановлення мотивованої ухвали (провадження № 11-кп/792/568/15).

5.Недотримання вимог КПК щодо здійснення винятково автоматизованого розподілу матеріалів кримінального провадження між суддями.

Так, Апеляційним судом Закарпатської області скасовано вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 13 листопада 2014 року щодо П., оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості та документально підтверджені дані про визначення автоматизованою системою документообігу суду, в порядку вимог ч. 3 ст. 35 КПК, складу суду для його розгляду (провадження № 06/1698/13-к).

З аналогічних підстав Апеляційним судом Житомирської області скасовано вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 10 лютого 2015 року щодо К. (провадження №286/5249/14-к).

6. Результати аналізу судової практики свідчать про випадки скасування судового рішення з підстави, передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 415 КПК, коли воно ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Так, ухвалою Апеляційного суду Донецької області в кримінальному провадженні №11-кп/775/374/2015 щодо Г. та К. було скасовано вирок місцевого суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки вирок, який міститься в матеріалах кримінального провадження, не підписано суддями.

7. Аналізована підстава скасування констатувалась і в тих випадках, якщо розгляд кримінального провадження було здійснено суддею під час його перебування у відпустці або на лікарняному.

Так,ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2015 рокускасовано вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2015 рокустосовноП., оскільки кримінальне провадження щодо нього було розглянуто суддею Г. в період його перебування на лікарняному (провадження № 204/3591/15-к).

8. Недотримання процесуальних вимог щодо здійснення заміни складу суду, встановлених ст. 319 КПК.

Так, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 19 лютого 2015 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 грудня 2014 року стосовно С. скасовано, оскільки судове рішення ухвалено та підписано не тим складом суду, що здійснював судовий розгляд.

Місцевий суд формально хоч і виконав вимоги ч. 2 ст. 319 КПК, врахувавши при цьому, що сторони кримінального провадження не наполягали на новому проведенні процесуальних дій, однак з урахуванням того, що обвинувачений категорично заперечував свою винуватість в судовому засіданні, і що дослідження майже всіх доказів, у тому числі допит обвинуваченого та свідків, показання яких покладено в основу вироку, крім оголошення документів, фактично проведено іншим складом суду, за таких обставин помилково дійшов висновку про можливість продовження судового розгляду, вважаючи, що таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд даного кримінального провадження. Враховуючи наведене, після заміни судді судовий розгляд слід було розпочати спочатку (провадження № 11-кп/781/171/15).

Результат аналізу судової практики дозволив виявити випадки необґрунтованого скасування апеляційним судом судового рішення з аналізованої підстави.

Так, Апеляційним судом Кіровоградської області скасовано вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 липня 2015 року з підстав незаконного складу суду у зв'язку з тим, що під час судового розгляду було замінено секретаря судового засідання.

Такий підхід є необґрунтованим, оскільки законним є склад суду, який утворений відповідно до вимог ст. 31 КПК щодо кількості суддів, з додержанням процедури визначення судді (колегії суддів) у конкретному судовому провадженні, що, очевидно, не передбачає включення секретаря судового засідання до такого складу.

2.2. Відсутність технічного носія інформації

Відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

У ч. 5 ст. 27 КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК. Крім КПК, це питання регулюється Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженою наказом ДСА від 20 вересня 2012 року № 108 (далі - Інструкція).

Результати аналізу судової практики свідчать, що абсолютну більшість вироків та ухвал суду першої інстанції з підстави, передбаченої п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, було скасовано саме через порушення судами принципу повного фіксування судового провадження, хоча в законі чітко прописані вимоги щодо ведення журналів судових засідань та здійснення фіксування процесу за допомогою системи звукозапису, крім випадків, передбачених ч. 4 ст. 107 КПК. До того ж, у секретарів судових засідань є технічна можливість до початку судового засідання перевірити роботу відповідних технічних засобів, якість звукозапису за допомогою тестових записів.

Відповідно до Звіту за формою № 21-1 найбільша кількість скасованих вироків із призначенням нового розгляду із вказаної підстави у Київській області - 78 вироків, Харківській області - 64 вироки, Дніпропетровській області - 60 вироків, Запорізькій області - 59 вироків (Додаток № 1).

1. Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК та з огляду на положення п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, є підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду.

Проведений аналіз свідчить, що у практиці судів апеляційної інстанції зазначена підстава тлумачиться широко, що призводить до скасування судового рішення не лише при фізичній відсутності журналу та технічного носія, а й у випадках їх наявності, однак неповноти, що може виявитись у частковій відсутності запису судового засідання, неможливості його відтворення тощо.

Наприклад, у кримінальних провадженнях містилися ухвали суду першої інстанції у формі окремих процесуальних документів, а технічних носіїв інформації, де було б зафіксовано оголошення цих ухвал, не було в наявності. Тому, ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 24 березня 2015 року було скасовано вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2014 року щодо Г. із призначенням нового судового розгляду.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 09 листопада 2015 року скасовано ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 17 вересня 2015 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації - компакт-диск, на якому мав бути зафіксований перебіг судового процесу (провадження № 521/14016/15-к).

За таких же обставин скасовано судові рішення Апеляційним судом Хмельницької області: провадження № 676/1168/15-к, № 681/599/15-к, № 686/18071/15-к, Апеляційним судом Луганської області: провадження № 426/5643/15-к, № 414/1632/14к, Апеляційним судом Київської області: провадження № 359/9671/14-к, № 369/10685/14-к, № 359/578/15-к, № 366/258/15-к, № 359/1252/15-к, № 366/3560/14-к тощо.

Разом із тим необхідно враховувати, що відповідно до Інструкції судом має виготовлятись резервна копія технічного носія інформації, яка зберігається на жорсткому диску в системному блоці комп'ютера протягом шести місяців.

При цьому з огляду на положення ст. 28 КПК, яка регламентує розумність строків як засаду кримінального провадження, суддям суду апеляційної інстанції перш ніж скасовувати судове рішення з підстав відсутності технічного носія, доцільно витребовувати резервну копію технічного носія інформації і скасовувати судове рішення, якщо резервна копія такого носія не містить відповідного запису.

Так, вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року щодо Г. скасовано Апеляційним судом Дніпропетровської області через відсутність на технічному носії інформації запису судового провадження; на запит суду апеляційної інстанції архівна копія із технічними записами судових засідань надана судом не була.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 03 червня 2015 року скасовано вирок Ізмаїльського міськрайонного суду з призначенням нового судового розгляду, оскільки на СД-диску, долученому до провадження, були відсутні записи судових засідань, що унеможливлювало перевірку апеляційним судом доводів апеляційної скарги прокурора. На запит апеляційного суду з суду першої інстанції надіслана архівна копія запису судових засідань, на якій зазначені записи судового процесу також були відсутні (провадження № 11-кп/785/576/15).

Разом із тим результати аналізу судової практики свідчать про випадки скасування судового рішення без витребовування резервної копії.

Для прикладу, у кримінальному провадженні № 11-кп/794/109/15 щодо К. та Д. вирок суду першої інстанції був скасований Апеляційним судом Чернівецької області із призначенням нового розгляду, оскільки технічний носій (компакт-диск) був пошкоджений: прошитий наскрізь разом із конвертом через зроблений в ньому отвір, що унеможливлювало його відтворення.

Враховуючи наведене вище, зазначена проблема могла бути вирішена судом апеляційної інстанції шляхом витребування резервної копії технічного запису, що, за умови її справності, унеможливило б повторний судовий розгляд у суді першої інстанції.

2. Також підставою для скасування судового рішення є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання.

Так, ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 02 вересня 2015 року скасовано вирок Рубіжанського міського суду Луганської області, оскільки в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання (провадження № 11кп/782/186/15).

Апеляційним судом Донецької області скасовано вирок Волноваського районного суду Донецької області від 29 квітня 2015 року у кримінальному провадженні щодо С., оскільки в матеріалах провадження міститься журнал судового засідання з іншого провадження, а журнал судового засідання з розгляду провадження стосовно С. відсутній (провадження № 221/1145/15-к).

3. Аналізована підстава встановлювалась і у тому випадку, якщо в матеріалах кримінального провадження є журнал судового засідання, однак його не було підписано секретарем судового засідання.

Так, Апеляційним судом Львівської області скасовано вирок Сокальського районного суду Львівської області від 02 липня 2015 року, оскільки журнал судового засідання не підписаний секретарем.

4. Результати аналізу судової практики свідчать про випадки скасування судових рішень з аналізованої підстави за відсутності в матеріалах провадження журналу та звукозапису судових засідань, які відкладались з тих чи інших причин і в ході яких жодних процесуальних дій не відбувалось.

Наприклад, Апеляційним судом Херсонської області скасовано вирок Суворовського районного суду м. Херсона, оскільки ряд судових засідань не відбулися у зв'язку з неявкою обвинуваченого, його захисника та свідків, про що судом складено відповідні довідки, фіксування за допомогою технічних засобів не проводилось. Між тим, прокурор у судові засіданні з'являвся, тому фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів є обов'язковим.

5. Також частими є випадки скасування судового рішення у разі, коли носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, наявний, однак інформацію на ньому зафіксовано частково.

Прикладом є ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 29 січня 2015 року, якою вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2014 року щодо П. скасований із призначенням нового судового розгляду. Підставою для скасування вироку є порушення судом принципу повного фіксування судового провадження, оскільки судовий розгляд в суді першої інстанції зафіксовано частково.

З аналогічних підстав ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 05 лютого 2015 року скасовано вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 21 листопада 2014 року щодо К.

За фактом часткової відсутності на технічному носії звукозапису судового засідання ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 23 червня 2015 року скасовано вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 24 квітня 2015 року. Враховуючи те, що обвинувачений Л. та прокурор у кримінальному провадженні в своїх апеляційних скаргах оскаржували висновки суду щодо призначеного покарання, колегія суддів із власної ініціативи дійшла висновку про необхідність скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у зв'язку з частковою відсутністю звукозапису судового засідання за один із днів його проведення.

6. Результати аналізу судової практики свідчать, що частими є випадки, коли запис на носієві інформації неякісний.

Так, Апеляційним судом Запорізької області від 29 січня 2015 року скасовано вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2014 року стосовно Х. Прийняте рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що звукозапис судових засідань, які проводилися 26 вересня та 10 жовтня 2013 року, неякісний, оскільки під час його відтворення не можливо прослухати показання учасників процесу.

Разом із тим у судовій практиці мають місце випадки, коли суддя, вирішуючи питання скасування вироку та призначення нового розгляду з підстав часткової відсутності запису судового розгляду або його неналежної якості, оцінює таку обставину, як важливість інформації для судового розгляду. Так, якщо технічний носій містить усю важливу інформацію, пов'язану із судовим розглядом, однак не містить певного фрагменту, який значною мірою не впливає на з'ясування істотних для судового розгляду обставин, суд апеляційної інстанції не скасовує судове рішення.

Наведене узгоджується із положеннями, викладеними у постанові ВСУ від 24 листопада 2016 року № 5-1кс(15)16: "при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати "інформативною основою" ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Норму права, яка зосереджена в ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 і п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно розуміти з урахуванням положень ч. 6 ст. 107 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону".

Якщо ж відповідна інформація має істотне значення, однак її одержання з огляду на відсутність чи несправність технічного носія та неможливість витребування резервної копії є неможливим, суди апеляційної інстанції приймають обґрунтовані рішення про скасування відповідних судових рішень з аналізованої підстави.

Так, Апеляційним судом Миколаївської області скасовано вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 червня 2015 року щодо Л., оскільки на технічному носієві інформації не прослуховуються показання свідків, доводи яких оспорює обвинувачений Л. у своїй апеляційній скарзі (провадження № 11-кп/784/640/15).

Враховуючи, що Закон передбачає обов'язкову фіксацію процесу технічними засобами, крім випадків, прямо передбачених КПК, такі причини, як зайнятість зали судових засідань, відсутність світла, несправність технічного засобу тощо не можуть бути підставою для прийняття суддею рішення щодо нездійснення фіксування судового процесу.

Так, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 березня 2015 року вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2015 року скасовано з призначенням нового судового розгляду, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання за 04 грудня 2014 року. Згідно з актом від 04 грудня 2014 року, долученим до матеріалів кримінального провадження, під час проведення у цей день фіксації судового засідання відбувся збій у роботі системи, яка використовується як комплекс для фіксації судових засідань із використанням програми "Оберіг", в результаті чого роздрукувати журнал судового засідання не виявилось можливим (провадження № 11/кп/781/256/15).

Неточності або порушення у веденні журналу судового засідання чи під час застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, виявлені судом апеляційної інстанції, не є підставою для скасування судового рішення за умови фактичної наявності вказаних об'єктів.

Випадків скасування вироків через неналежну якість технічного запису, пошкодження технічного носія можна уникнути, якщо місцеві суди перед кожним судовим засіданням будуть перевіряти стан апаратури, на якій здійснюється запис, а також перевіряти якість запису на технічному носії та повноту фіксації його перебігу перед направленням справи до апеляційного суду.

Порушення правил підсудності

Правила про підсудність ґрунтуються на основних засадах судочинства, передбачених ст. 129 Конституції України, засадах кримінального провадження, визначених у главі 2 КПК, а також засадах організації судової влади.

Порушення правил підсудності належить до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та згідно із п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК є підставою для скасування судового рішення.

Як свідчить аналіз судової практики, випадки скасування судового рішення через порушення правил підсудності є поодинокими.

Відповідно до Звіту за формою № 21-1 у 2015 році найбільша кількість скасованих вироків із призначенням нового розгляду у зв'язку із порушенням правил підсудності у Одеській області - 13 вироків, Херсонській області - 3 вироки, Миколаївській області - 3 вироки (Додаток № 1).

Так, правила підсудності вважаються порушеними, якщо кримінальне провадження здійснює не той суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.

Наприклад, ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 06 листопада 2015 року скасовано вирок Личаківського районного суду м. Львова від 06 жовтня 2014 року щодо М. через порушення судом першої інстанції правил підсудності. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, М. обвинувачується у службовій недбалості. Підрозділ, в якому працював М. на посаді головного спеціаліста, економіста фінансово-розрахункового відділу Управління комунальної власності Департаменту економічної політики Львівської міської ради, знаходиться на вул. Галицькій, 15 у м. Львові, яка відповідно до адміністративного поділу м. Львова відноситься до Галицького району м. Львова. Однак зазначені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, судом не встановлено, чи підсудна справа даному суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (провадження № 463/27/14-к).

З аналогічних підстав ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 13 травня 2015 року скасовано вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 03 липня 2014 року щодо Д. (провадження № 296/11647/13-к).

Порушення правил підсудності було виявлено Апеляційним судом Миколаївської області при розгляді кримінального провадження № 11-кп/784/789/15 щодо М. і Д. за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого Д. на вирок районного суду від 21 серпня 2015 року, яким М. виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 396 КК, Д. визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК. Апеляційним судом було встановлено порушення положень ч. 3 ст. 34 КПК, а саме направлення прокурором кримінального провадження до суду в межах юрисдикції різних апеляційних судів без відповідної ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону - порушення правил підсудності, що спричинило розгляд справи незаконним складом суду (п.п. 2, 6 ч. 2 ст. 412 КПК), на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК вирок районного суду було скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Правила підсудності порушено й у разі, якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, але кримінальне провадження здійснює не той суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - не той суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення.

З підстав порушення правил підсудності Апеляційним судом Миколаївської області скасовано вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 жовтня 2014 року щодо Т. та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції, оскільки кримінальне провадження здійснено судом, не у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення (провадження № 11-кп/784/835/15).

Окремі помилки щодо застосування правил підсудності допускались при об'єднанні кримінальних проваджень.

Відповідно до ст. 32 КПК у разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення.

Так, Апеляційним судом Львівської області скасовано вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 лютого 2016 року.

Як вбачається з матеріалів справи, 11 листопада 2014 року затверджений прокурором обвинувальний акт щодо обвинуваченого про вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, надійшов на розгляд в Жовківський районний суд Львівської області та призначено судовий розгляд.

Ухвалою Жовківського районного суду Львівської області від 21 листопада 2014 року постановлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК скерувати в Галицький районний суд м. Львова для вирішення питання про об'єднання з кримінальним провадженням про обвинувачення цієї ж особи за ч. 2 ст. 186 КК.

Ухвалою підготовчого судового засідання Галицького районного суду м. Львова від 05 грудня 2014 року кримінальні провадження щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК та ч. 2 ст. 187 КК об'єднані в одне провадження та призначено судовий розгляд.

Згідно з обвинувальним актом обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК, на території Жовківського району Львівської області. Згідно з іншим обвинувальним актом обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК, на території Галицького району м. Львова.

Об'єднавши в одне провадження два кримінальні провадження щодо обвинуваченого та розглянувши такі, Галицький районний суд м. Львова порушив правила підсудності.

Результати аналізу судової практики свідчать про недотримання наведеної процесуальної вимоги, що виявилось, зокрема, у здійсненні кримінального провадження за місцем вчинення менш тяжкого кримінального правопорушення.

Відсутність обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 КПК

Вимога закону про обов'язкову участь обвинуваченого у судовому розгляді є додатковою гарантією захисту його прав, оскільки надає йому можливість самому захищати свої права і законні інтереси в суді. Вказана вимога дає змогу суду безпосередньо вислухати доводи обвинуваченого, спрямовані на спростування обвинувачення чи на пом'якшення покарання, перевірити й оцінити їх у сукупності з іншими наявними у справі доказами та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

У випадку неприбуття обвинуваченого за викликом у судове засідання суд відкладає розгляд справи, призначає дату нового засідання і вживає заходів для забезпечення його прибуття до суду.

Закон вимагає з'ясування причини неприбуття обвинуваченого. Стаття 138 КПК передбачає перелік поважних причин неприбуття особи на виклик, який не є вичерпним. У будь-якому випадку обвинувачений зобов'язаний довести поважність причини своєї неявки, оскільки в протилежному випадку суд своєю ухвалою може постановити рішення про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення. Поважність причини неявки повинна бути доведена до відома суду і засвідчена відповідними документами. Якщо такі причини суду стали відомі за час, достатній для перенесення справи і повідомлення учасників провадження про інший день розгляду справи, суд зобов'язаний використати таку можливість. КПК передбачено випадки, коли неприбуття обвинуваченого за викликом не перешкоджає проведенню засідання без його участі: розгляд питання про передання кримінального провадження з одного суду до іншого (ч. 4 ст. 34 КПК), розгляд клопотання про накладення грошового стягнення (ч. 1 ст. 146 КПК), розгляд клопотання про скасування грошового стягнення (ч. 2 ст. 147 КПК), розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 4 ст. 163 КПК).

Враховуючи вищенаведене, істотним порушенням КПК визнається розгляд кримінального провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 КПК.

Проблемних питань із приводу того, яке рішення має прийняти апеляційний суд у разі здійснення судового провадження судом першої інстанції за відсутності обвинуваченого, не виникає, адже закон з цього приводу чітко вказує на цю обставину як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом із тим судді першої інстанції неоднозначно трактують вимогу про обов'язкову участь обвинуваченого під час підготовчого провадження.

Так, за загальним правилом підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Суди по-різному вирішують питання правових наслідків неявки обвинуваченого у підготовче судове засідання:

1) в окремих випадках суди приймають рішення про проведення підготовчого засідання за відсутності обвинувачених, якщо останні належним чином повідомляються про дату підготовчого засідання, однак не з'являються до суду без поважних причин;

2) допускають відповідний розгляд навіть стосовно обвинувачених, які перебувають під вартою.

При цьому недотримання вимоги щодо забезпечення участі обвинуваченого у підготовчому судовому засіданні стає підставою для скасування судових рішень.

Так,ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 27 травня 2015 року скасовано вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 12 березня 2015 року щодо А., засудженого за ст. 391 КК. Колегія суддів вказала, що суд першої інстанції провів підготовче судове засідання 15 травня 2014 року лише за участю прокурора, за відсутності обвинуваченого, який тримається під вартою, та його захисника, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 314 КПК .

З підстав проведення підготовчого судового засідання 06 травня 2015 року Лисичанським міським судом Луганської області у справі за обвинуваченням Х. за ч. 1 ст. 121 КК без її участі та захисника Б. колегія суддів Апеляційного суду Харківської області скасувала з призначенням нового розгляду вирок Лисичанського міського суду від 30 червня 2015 року стосовно засудженої Х. Під час перегляду цього вироку колегія суддів встановила, що захисник обвинуваченої Б. в підготовче судове засідання не з'явися у зв'язку із зайнятістю в іншому процесі, про що повідомив суд, а засуджена Х. була відсутня у зв'язку з її недоставкою з причин обмеження доставки обвинувачених через ускладнення оперативної обстановки в Луганській області. Суд першої інстанції, розглядаючи цю справу за відсутності засудженої та її адвоката, послався також на те, що вона з клопотанням про бажання брати участь у судовому засіданні не зверталась та заперечувала проти розгляду справи в режимі відеоконференції.

Мотивуючи необхідність скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів послалася на вимоги ст.ст. 323, 324 КПК, які передбачають необхідність відкладення судового засідання в разі неявки в суд обвинуваченого та захисника. А щодо неможливості доставки обвинуваченого в судове засідання у зв'язку з обмеженням доставки обвинувачених через ускладнення оперативної обстановки, як і ненадання захисником підтвердження поважності причин його неявки в судове засідання, вказала, що вони не передбачені КПК як підстави для проведення судового засідання без участі обвинуваченого та його захисника.

Обвинувачений згідно зі ст. 42 КПК має певні права у підготовчому судовому засіданні, і суд зобов'язаний створити умови для їх реалізації.

Таким чином, судам необхідно дотримуватись процесуальних вимог щодо участі обвинуваченого не лише під час судового розгляду, а й під час усього судового провадження, у тому числі підготовчого судового засідання.

Відсутність захисника, якщо його участь є обов'язковою

Досить поширеною підставою для скасування ухвал і вироків суду першої інстанції з призначенням нового розгляду є порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК, а саме здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59 і 63 Конституції України, та однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року, та у ст. 6 Конвенції.

Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", "право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником..., є однією з основних ознак справедливого судового розгляду". Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі "Кромбах проти Франції" вказано, що "хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду".

Відповідно до ст. 49 КПК слідчий суддя, суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог ст. 52 цього КПК участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

У кримінальному провадженні на підставі угод право на захист забезпечено обов'язковим виконанням судом вимог ч. 4 або ч. 5 ст. 474 КПК щодо роз'яснення права мати захисника, у тому числі права на отримання правової допомоги безоплатно у порядку та випадках, передбачених законом, або захищатися самостійно. Крім цього, у випадках, передбачених ст. 52 КПК, обвинуваченому має бути забезпечено захист за призначенням.

Важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", "право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником..., є однією з основних ознак справедливого судового розгляду". Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі "Кромбах проти Франції" вказано, що "хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду". Разом із тим потрібно враховувати правові позиції ЄСПЛ, які містяться, зокрема, у таких рішеннях: від 19 лютого 2009 року у справі "Доронін проти України", "Шабельник проти України", від 16 грудня 2010 року у справі "Боротюк проти України", від 03 листопада 2011 року у справі "Балицький проти України", від 24 листопада 2011 року у справі "Загородній проти України", від 12 січня 2012 року у справах "Тодоров проти України", "Довженко проти України", "Іглін проти України", від 15 листопада 2012 року у справі "Єрохіна проти України" та інших.

Також необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, оскільки випадки, коли підозрюваному, обвинуваченому під час досудового розслідування не було призначено захисника за умови його обов'язкової участі, ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний акт прокурора. При цьому призначення захисника у судовому провадженні у таких справах не може саме по собі відновити порушене право на захист. Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі "Лучанінова проти України", де зазначено, що "для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі "Сальдуз проти Туреччини" та п.п. 90 - 91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі "Яременко проти України"). За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі "Камазінскі проти Австрії")".

З метою дотримання вказаних вимог закону щодо забезпечення права на захист обвинувачених у кримінальному провадженні судам слід мати на увазі, що положення КПК щодо обов'язкової участі захисника стосуються як безпосередньо судового розгляду, так і підготовчого судового засідання, тобто незабезпечення участі захисника у підготовчому судовому засіданні, коли його участь є обов'язковою, іноді може бути підставою для скасування судових рішень, навіть якщо в подальшому захисник брав участь в судовому розгляді. Разом з тим суд апеляційної інстанції згідно з ч. 3 ст. 409 КПК не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Очевидно, враховуючи зміст цієї норми КПК, не може таким же чином бути скасовано й ухвалу місцевого суду про закриття кримінального провадження за реабілітуючими підставами.

Результати аналізу судової практики свідчать про часті випадки скасування вироків суду першої інстанції з цієї підстави.

Відповідно до Звіту за формою № 21-1 найбільша кількість скасованих вироків із призначенням нового розгляду з указаної підстави у Запорізькій області - 44 вироки, Дніпропетровській області - 32 вироки, Кіровоградській області - 20 вироків (Додаток №1).

Невиконання зазначених процесуальних вимог ставало причиною скасування судових рішень з аналізованої підстави у таких випадках.

1.Відповідно до п. 2 ч. 1ст. 49 КПК участь захисника у кримінальному провадженні має бути забезпечена, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутності коштів чи з інших об'єктивних причин не зміг його залучити самостійно.

Так, ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 03 листопада 2015 року у кримінальному провадженні № 11-кп/772/875/2015 щодо Б. вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 20 липня 2015 року скасовано та направлено справу на новий судовий розгляд, оскільки при прослуховуванні аудіозапису судового процесу, здійсненого під час підготовчого судового засідання, виявилося, що обвинувачена заявляла клопотання про залучення захисника за рахунок держави, посилаючись на відсутність коштів, що завадило їй залучити його самостійно, у задоволенні якого судом першої інстанції обвинуваченій було відмовлено.

З аналогічних підстав ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 04 листопада 2015 року скасовано вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 10 серпня 2015 року щодо Л., засудженого за ч. 1 ст. 121 КК.

2. Відповідно до ст. 52 КПК участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Так, ухвалою судової колегії Апеляційного суду Донецької області в кримінальному провадженні № 11-кп/775/30/2015м щодо Я. та Т. було скасовано вирок Жовтневого районного суду Донецької області від 19 березня 2015 року з призначенням нового розгляду, оскільки судовий розгляд проведено за відсутності захисника за обвинуваченням осіб в особливо тяжкому злочині, передбаченому п. 12 ч. 2 ст. 115 КК, що зумовлювало обов'язкову участь захисника.

3. Згідно зі ст. 52 КПК участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні, зокрема щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, у віці до 18 років.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 23 грудня 2015 року скасовано вирок місцевого суду з таких підстав. З матеріалів провадження вбачається, що злочин, за який Д. було засуджено, він скоїв в неповнолітньому віці, а тому відповідно до ст. 52 КПК розгляд справи проводився за участю захисника. В такому ж порядку повинен був проводитися судовий розгляд при вирішенні питання про скасування умовного покарання і направлення Д. в місця позбавлення волі. Однак судом першої інстанції справу розглянуто за відсутності захисника (провадження № 370/2348/15-к).

4. Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК обов'язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Апеляційним судом Сумської області скасовано вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 20 серпня 2015 року щодо С. через недотримання вказаних вимог КПК. Зокрема, згідно з довідкою Сумського обласного психоневрологічного диспансеру С. із 2013 року знаходиться під наглядом у консультативній групі з діагнозом "розлади особистості внаслідок епілепсії", тобто має психічні вади, а тому участь захисника у провадженні є обов'язковою (провадження № 592/5952/15-к).

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 11 лютого 2015 року скасовано вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 червня 2014 року щодо Ж. з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Як зазначила колегія, з висновку судово-психіатричної експертизи вбачається, що в обвинуваченого виявлені ознаки вродженого недоумства у вигляді легкої розумової відсталості, а провадження щодо нього розглянуто без захисника, участь якого відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК була обов'язковою.

5) Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 52 КПК у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості з моменту ініціювання укладення такої угоди забезпечується обов'язкова участь захисника.

Так, ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 25 червня 2015 року у кримінальному провадженні № 11-кп/772/608/2015 щодо К. вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 22 квітня 2015 року скасовано та направлено справу на новий судовий розгляд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 01 квітня 2015 року між старшим прокурором прокуратури Мурованокуриловецького району А. та підозрюваною К. було укладено угоду про визнання винуватості. При цьому участь захисника в інтересах К. забезпечено не було.

6. Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42, ч. 1 ст. 48 КПК обвинувачений може залучити захисника у будь-який момент кримінального провадження.

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 19 лютого 2015 року скасовано вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28 листопада 2014 року у зв'язку з порушенням права на захист обвинуваченого. Так, при проведенні судових дебатів, коли обвинувачений М. заявив клопотання про надання йому можливості скористатися допомогою захисника, суд безпідставно відмовив йому у задоволенні цього клопотання.

7. Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Проадвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

У п. 4 ч. 1 ст. 32 вищезазначеного Закону вказано, що право на заняття адвокатською діяльністю припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у разі накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно з ч. 2 ст. 45 КПК захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Тому суди повинні ретельно перевіряти чинність свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області скасовано вирок Фастівського міськрайонного суду від 12 лютого 2015 року щодо Б. із таких підстав. Захист обвинуваченого Б. з 11 грудня 2014 року здійснював захисник Н., повноваження якого були підтверджені ордером на надання правової допомоги від 11 грудня 2014 року, договором про надання правової допомоги від 11 грудня 2014 року, копією свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від 30 червня 2004 року. Із витягу з Єдиного реєстру адвокатів України вбачається, що згідно з рішенням дисциплінарної палати Київської міської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 27 січня 2015 року на адвоката Н. було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з подальшим виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України. Отже, з цього моменту адвокат Н. не міг бути захисником у кримінальному провадженні в силу вимог ч. 2 ст. 45 КПК (провадження № 381/325/15-к).

Важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

8.Результати аналізу судової практики свідчать про те, що існують непоодинокі випадки, коли обвинувачені у своїх апеляційних скаргах скаржаться на порушення їх права на захист у зв'язку з неналежним виконанням призначеними їм захисниками своїх обов'язків та через конфлікт інтересів. Тому апеляційним судам слід ретельно перевіряти в кожному окремому випадку, відповідно до вимог скарги, якість такого захисту з точки зору кількості побачень обвинуваченого з адвокатом, рівень участі останнього під час оцінки доказів, спільності їх правової позиції тощо.

Питання конфлікту інтересів як загальної правової категорії знаходиться у сфері правового регулювання Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та Правил адвокатської етики, затверджених рішенням Установчого з'їзду адвокатів України 17 листопада 2012 року (далі - Правил). Згідно з ч. 1 ст. 28 вказаного Закону адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об'єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів. Відповідно до ст. 1 цього Закону та ст. 9 Правил під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов'язками перед клієнтом, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов'язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.

Саме з таких підстав ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 09 грудня 2015 року скасовано вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 серпня 2013 року щодо Р. та П. з призначенням нового судового розгляду. Формальне виконання своїх обов'язків захисниками, а саме те, що вони не мали конфіденційних побачень із підзахисними, які обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів, покарання за одне з яких передбачає довічне позбавлення волі, а також не ознайомлювалися з матеріалами кримінального провадження, судом апеляційної інстанції розцінено як по суті відсутність захисника під час судового провадження (провадження № 264/1698/13-к).

Апеляційним судом Хмельницької області скасовано вирок Новоушицького районного суду від 30 квітня 2015 року щодо Л., К., Б. Зокрема, на досудовому слідстві та в суді першої інстанції захист інтересів обвинувачених Л. та К. здійснювала адвокат Я., що підтверджується договорами про надання правової допомоги, укладеними між адвокатом та обвинуваченими. Однак інтереси захисту цих обвинувачених суттєво різняться щодо мотивів вчинення злочину, механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, заперечення вчинення злочину групою осіб та за попередньою змовою, що випливає з їхніх показань, даних на досудовому слідстві в якості підозрюваних під час проведення слідчих експериментів та одночасного допиту підозрюваних 21 серпня 2014 року, а також із показань, які вони давали в суді першої та апеляційної інстанцій (провадження № 11-кп/792/44/15).

На ці порушення неодноразово звертав увагу також ЄСПЛ, який у своїх рішеннях наголошував, що у ситуаціях, коли нездатність призначеного адвоката ефективно здійснювати захист є об'єктивно очевидною, обвинувачений не мусить сам подавати відповідні скарги або привертати до цього увагу органів держави (справа "Саніно проти Італії").

Під час реалізації норм національного процесуального законодавства, яке регламентує порядок відмови від захисника, необхідно враховувати правові позиції ЄСПЛ, сформульовані, зокрема, в рішенні від 16 грудня 2010 року у справі "Боротюк проти України". Так, у п. 80 цього рішення ЄСПЛ зазначив, що "ані буква, ані дух ст. 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися (у відкритий чи мовчазний спосіб) від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови".

Також у п. 65 рішення ЄСПЛ від 15 листопада 2012 року у справі "Єрохіна проти України" викладена ще одна важлива правова позиція щодо відмови від захисника, зокрема ЄСПЛ вказав: "перед тим, як вважати обвинуваченого таким, що відмовився від важливого права за ст. 6 Конвенції, з огляду на непрямі ознаки його поведінки слід переконатися, що він міг розумно передбачити наслідки своєї поведінки" (п. 59 рішення від 27 березня 2007 року у справі "Талат Тунч проти Туреччини").

При цьому апеляційним судам належить враховувати правову позицію ВСУ, викладену у постанові від 21 квітня 2016 року № 5-381кс15 про те, що відмова від захисника, зокрема на первинному етапі кримінального провадження, можлива лише після його залучення у процес самим підозрюваним чи іншими особами за його проханням чи згодою або уповноваженою службовою особою. А тому умова закону про обов'язкову присутність захисника при відмові від нього у кримінальному провадженні, у якому його участь не обов'язкова, не стосується випадків, коли попередньо до провадження захисник ще не залучався.

Відсутність потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв'язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Відповідно до Звіту за формою № 21-1 найбільша кількість скасованих вироків із призначенням нового розгляду через вказану підставу у Дніпропетровській області - 45 вироків, Харківській області - 42 вироки, Закарпатській області - 39 вироків (Додаток № 1).

1.Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Апеляційним судом Запорізької області скасовано вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 27 листопада 2014 року щодо О., оскільки підготовче судове засідання проведено за відсутності потерпілої, належним чином не повідомленої про дату, час і місце підготовчого судового засідання, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування судового рішення (провадження № 329/1055/13-к).

Отже, неприбуття для участі у підготовчому судовому засіданні потерпілого, який належним чином повідомлений про дату, час і місце проведення такого засідання (при цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце), і відсутність поважних причин неприбуття не перешкоджає його проведенню, крім випадків, визначених законом, зокрема, наприклад, якщо обвинувальний акт надійшов до суду з підписаною між сторонами угодою, участь сторін такої угоди відповідно до ч. 2 ст. 474 КПК під час судового розгляду є обов'язковою.

Так, у п. 15 постанови пленуму ВССУ від 11 грудня 2015 року "Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод" зазначено, що у разі якщо у судове засідання не прибули сторони угоди або одна зі сторін, головуючий має відкласти судове засідання, призначити дату нового засідання і вжити заходів для забезпечення прибуття цих осіб до суду. Таке ж рішення має прийняти суд, якщо в підготовче судове засідання не з'явився один із декількох потерпілих від одного кримінального правопорушення або ж один із потерпілих від різних кримінальних правопорушень.

Апеляційним судом Сумської області скасовано вирок Сумського районного суду Сумської області від 23 липня 2015 року щодо Т. та призначено новий судовий розгляд, оскільки суд першої інстанції угоду про примирення, досягнуту між потерпілим і підозрюваним, не розглянув у підготовчому судовому засіданні та всупереч вимогам ч. 1 ст. 315 КПК провів судовий розгляд, під час якого розглянув вказану угоду про примирення за відсутності потерпілого, чим порушив ст. 474 КПК (провадження № 587/1199/15-к).

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 17 грудня 2015 року скасовано вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 жовтня 2015 року щодо С. через неповідомлення належним чином потерпілої Ш. про дату, час і місце судового засідання, до того ж - після зміни обвинувачення (провадження № 369/2179/15-к).

Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 17 серпня 2015 року скасовано вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 26 травня 2015 року щодо Щ., оскільки потерпіла С. викликалась належним чином лише в підготовче судове засідання, яке було призначено на 06 квітня 2015 року, і повістку з викликом в яке вона отримала 02 квітня 2015 року. Проте в інші судові засідання, в тому числі підготовчі, які були призначені на 06 та 21 травня 2015 року, а також в судове засідання на 26 травня 2015 року, потерпіла начебто викликалась, про що свідчать копії судових повісток, які містяться в матеріалах кримінального провадження, але будь-які підтвердження отримання нею вказаних судових повісток в тих же матеріалах провадження відсутні.

2. Як свідчить судова практика, непоодинокими є випадки, коли неможливо належним чином повідомити потерпілого про дату підготовчого судового засідання, оскільки він змінив місце проживання, не повідомивши нову адресу, виїхав для працевлаштування за кордон тощо.

Суди при скасуванні судових рішень з аналізованої підстави повинні з'ясовувати, зокрема, наскільки показання потерпілого є важливими для кримінального провадження.

Так, Апеляційним судом Херсонської області скасовано вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2014 року щодо К., оскільки без допиту потерпілого неможливо встановити фактичні обставини справи, а наявні в справі рапорт дільничного інспектора міліції та пояснення дружини потерпілого про те, що останній перебуває на заробітках, не свідчать про належне його повідомлення.

Апеляційним судом Київської області скасовано вирок Бориспільського міськрайонного суду від 03 березня 2015 року щодо П., оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про поштове чи інше повідомлення потерпілої про дату, час та місце судового засідання. Ні судом першої інстанції, ні стороною обвинувачення не було здійснено жодних дій стосовно встановлення місцеперебування потерпілої. В матеріалах провадження наявний рапорт ДІМ Бориспільського МВ ГУМВС України в Київській області та довідка, видана Процівською сільською радою Бориспільського району Київської області про те, що потерпіла за вказаною адресою не зареєстрована та не проживає. Апеляційним судом на адресу потерпілої були направлені поштові повідомлення про відкриття апеляційного провадження та про день та час перегляду вироку суду, до суду повернулися зворотні повідомлення про вручення останній кореспонденції.

Апеляційним судам слід з'ясовувати, чи є таке порушення істотним, якщо потерпілий не брав участь у підготовчому судовому засіданні, але був присутній у судовому засіданні і використав усі свої процесуальні права.

3. До частого скасування рішень суду призводить і неправильне застосування судом першої інстанції положень КПК, які регламентують особливості судового розгляду за відсутності потерпілого при наявності його заяви про проведення окремих судових засідань без його участі.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 13 жовтня 2015 року скасовано вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 28 липня 2015 року щодо Б., П., С. Так, потерпілий Н. до суду подав заяви, в яких просив проводити за його відсутності підготовче судове засідання та судове засідання, яке відбудеться 5 червня 2015 року, в зв'язку з його тимчасовим перебуванням за кордоном. Наступні судові засідання від 19 червня, 9 липня, 27 липня 2015 року відбулись за відсутності потерпілого Н., якого суд належним чином не повідомив (провадження № 11-кп/792/583/15).

З аналогічних підстав Апеляційним судом Івано-Франківської області скасовано вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 15 червня 2015 року (провадження № 348/796/15-к).

Таким чином, у випадку наявності заяв потерпілого, в яких він просить провести окремі судові засідання без його участі, здійснювати на підставі цих заяв увесь судовий розгляд без участі потерпілого не можна.

4. У судовій практиці мають місце випадки, коли суди першої інстанції, за наявності у провадженні декількох потерпілих повідомляють про час та місце судового розгляду лише частину із них, порушуючи тим самим права інших на реалізацію процесуальних прав.

Апеляційним судом Чернівецької області скасовано вирок місцевого суду щодо Л., оскільки один із трьох потерпілих жодного разу не був повідомлений судом про час і місце розгляду справи (провадження № 11-кп/794/157/15).

Процесуальні вимоги щодо участі потерпілого в судовому засіданні стосуються усіх потерпілих, які беруть участь у кримінальному провадженні. Неналежне повідомлення хоча б одного з них є підставою для скасування судового рішення.

5. Спрощений підхід до питання повідомлення потерпілого є неприпустимим, оскільки потерпілий за час перебування кримінального провадження на розгляді суду може змінити адресу свого місця проживання, при складанні обвинувального акта може бути допущена помилка в написанні адреси проживання потерпілої особи.

Так, ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 02 червня 2015 року скасовано ухвалу Летичівського районного суду Хмельницької області від 29 квітня 2015 року про залишення без задоволення заяви С. про перегляд вироку Летичівського районного суду Хмельницької області від 23 вересня 2004 року за нововиявленими обставинами, оскільки під час судового розгляду не була присутня потерпіла, відомості про належне повідомлення якої про день та час судових засідань в провадженні відсутні. При цьому в апеляційному суді засуджена вказувала, що повідомлення судом потерпілій направлялись за адресою, за якою вона не проживає (провадження № 678/1/14-к).

З аналогічних підставАпеляційним судом Запорізької області скасовано вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 квітня 2015 року щодо І.(провадження № 323/4377/14-к).

Отже, суд повинен вживати всіх можливих заходів для забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. У разі, коли потерпілий не з'явився за викликом, суд вирішує питання про розгляд справи або її відкладення залежно від того, чи можливо за відсутності потерпілого з'ясувати всі обставини справи і захистити його права та законні інтереси.

Статтею 415 КПК передбачено вичерпний перелік випадків, коли рішення суду підлягає обов'язковому скасуванню із призначенням нового судового розгляду. Таке повноваження апеляційної інстанції пов'язане винятково із встановленням істотних порушень кримінального процесуального закону.

Однак аналіз практики здійснення апеляційним судом процесуального повноваження щодо призначення нового розгляду свідчить про існування випадків скасування судового рішення суду першої інстанції із призначенням нового судового розгляду з підстав, прямо не передбачених згаданою вище нормою процесуального законодавства.

1. Однією з поширених підстав скасування рішень суду першої інстанції із призначенням нового судового розгляду є встановлення судом апеляційної інстанції невідповідності обвинувального акта вимогам закону.

Відповідно до ухвал судів апеляційної інстанції скасування судового рішення у цьому випадку обґрунтовується так.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п.(а) ч. 3 ст. 6 Конвенції кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.