Вищим арбітражним судом України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про електроенергетику" у 1998 році було видано лист N 01-8/73 "Про Закон України "Про електроенергетику".

Однак у цьому листі обійдено питання діяльності оптового ринку електричної енергії України (далі - ОРЕ), у зв'язку з чим між арбітражними судами та деякими державними органами відсутня єдність в тлумаченні норм Закону, які стосуються функціонування ОРЕ і правової природи самого договору оптового ринку електричної енергії України (далі - Договір).

1. Щодо функціонування ОРЕ.

Статтею 15 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що купівля та продаж всієї виробленої електроенергії здійснюється на оптовому ринку електричної енергії України, який створюється на підставі договору.

Таким договором є Договір між членами оптового ринку електричної енергії України, який підписано всіма учасниками ОРЕ 15.11.96 р.

Сторонами цього Договору відповідно до ст. 15 Закону України "Про електроенергетику" є виробники, постачальники, передавачі електроенергії тощо.

Договором передбачено, що всі кошти за отриману з оптового ринку електричної енергії України електроенергію направляються на кліринговий рахунок (основний банківський рахунок оптового ринку електроенергії, через який здійснюються всі платежі на оптовому ринку електроенергії), з якого розподіляються відповідно до умов цього Договору.

Договір є багатостороннім і має особливості, які не дають підстав для віднесення його до суто господарського договору, а саме:

Договір приймається на загальних зборах учасників ОРЕ;

зміни і доповнення до Договору приймаються на загальних зборах відповідно до процедури, передбаченої самим Договором;

Договір підписується учасниками без застережень;

Договір погоджується органами центральної виконавчої влади (НКРЕ, Мінпаливенерго, Антимонопольним комітетом України).

Таким чином, Договір, крім ознак господарського договору, має ознаки і договору про спільну діяльність. Слід відзначити також, що всі учасники ОРЕ здійснюють свою діяльність в межах об'єднаної енергетичної системи України, тому порушення умов Договору одним з учасників впливає на всю роботу об'єднаної енергетичної системи.

У зв'язку з необхідністю державного регулювання діяльності суб'єктів підприємницької діяльності на ОРЕ, Указом Президента України було утворено регулюючий орган - Національну комісію регулювання електроенергетики України, якій, зокрема, надані повноваження щодо участі у формуванні та забезпеченні реалізації єдиної державної політики щодо розвитку та функціонування оптового ринку електричної енергії України, а також участі у регулюванні платіжно - розрахункових відносин оптового ринку електроенергії України.

Відповідно до наданих повноважень, Національною комісією регулювання електроенергетики України постановою від 13.06.96 р. N 15/1 затверджено та зареєстровано в Мінюсті Умови та Правила здійснення підприємницької діяльності з постачання електроенергії за регульованим тарифом, однією з умов яких є закупівля електроенергії на оптовому ринку електроенергії відповідно до умов його діяльності (п.2.7 ліцензійних умов), зокрема, і дотримання порядку розрахунків, встановленому на ОРЕ, а також дотримання законодавства України (п.3.4 ліцензійних умов).