Антимонопольний комітет України, розглянувши подання з попередніми висновками у справі та матеріали справи N 28-26.13/117-04 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктами господарювання - членами Оптового ринку енергетичного вугілля, В С Т А Н О В И В:

Учасниками Установчих зборів членів Оптового ринку енергетичного вугілля (надалі - ОРЕВ), а саме: відкритими акціонерними товариствами "ДЕК "Центренерго" (м. Київ), "Дніпроенерго" (м. Запоріжжя), "Донбасенерго" (м. Горлівка, Донецька обл.), "Західенерго" (м. Львів); виробничим об'єднанням "Донбаський збагачувальний комбінат" (м. Донецьк); державним відкритим акціонерним товариством "Шахтоуправління "Донбас" (м. Донецьк); державними підприємствами "Антрацит" (м. Антрацит, Луганська область), "Волиньвугілля" (м. Нововолинськ, Волинська обл.), "Дзержинськвугілля" (м. Дзержинськ, Донецька обл.), "Дзержинськвуглезбут" (м. Дзержинськ, Донецька обл.), "Добропіллявугілля" (м. Добропілля, Донецька обл.), "Добропіллявуглезбут" (м. Добропілля, Донецька обл.), "Донбасантрацит" (м. Красний Луч, Луганська обл.), "Донецьквугілля" (м. Донецьк), "Жовтеньвуглезбут" (м. Харцизьк, Донецька обл.), "Красноармійськвугілля" (м. Димитров, Донецька обл.), "Красноармійськвуглезбут" (м. Димитров, Донецька обл.), "Краснодонвугілля" (м. Краснодон, Луганська обл.), "Краснодонвуглезбут" (м. Краснодон, Луганська обл.), "Лисичанськвугілля" (м. Лисичанськ, Луганська обл.), "Луганськвугілля" (м. Луганськ), "Луганськвуглебудреструктуризація" (м. Луганськ), "Львіввугілля" (м. Сокаль, Львівська обл.), "Львіввуглезбут" (м. Сокаль, Львівська обл.), "Макіїввугілля" (м. Макіївка, Донецька обл.), "Орджонікідзевугілля" (м. Єнакієве, Донецька обл.), "Первомайськвугілля" (м. Первомайськ, Луганська обл.), "Первомайськвуглезбут" (м. Первомайськ, Луганська область), "Ровенькиантрацит" (м. Ровеньки, Луганська обл.), "Свердловантрацит" (м. Свердловськ, Луганська обл.), "Селидіввугілля" (м. Селидове, Донецька обл.), "Сніжнеантрацит" (м. Сніжне, Донецька обл.), "Сніжневуглезбут" (м. Сніжне, Донецька область), "Торезантрацит" (м. Торез, Донецька обл.), "Торезвуглезбут" (м. Торез, Донецька область), "Шахтарськантрацит" (м. Шахтарськ, Донецька обл.), "Шахтарськвуглезбут" (м. Шахтарськ, Донецька обл.); державними холдинговими компаніями "Олександріявугілля" (м. Олександрія, Кіровоградська обл.), "Павлоградвугілля" (м. Павлоград, Дніпропетровська обл.) та закритим акціонерним товариством "Центральна збагачувальна фабрика "Донецька" (м. Торез, Донецька обл.) були вчинені дії щодо запровадження ОРЕВ у вигляді підписання Угоди "Про співробітництво та організацію взаємовідносин з оптового постачання енергетичного вугілля" від 12 листопада 2003 року (надалі - Угода), невід'ємною частиною якої є Правила ОРЕВ.

Метою Угоди є організація оптового постачання енергетичного вугілля відповідно до Правил ОРЕВ. Згідно з пунктом 1.2 Угоди Учасники ОРЕВ зобов'язуються спільно діяти для досягнення цілей, відповідно до статутних завдань та економічних інтересів кожного з учасників ОРЕВ. Згідно з пунктом 3.3.4 Угоди учасники ОРЕВ обирають Оператора ОРЕВ, на якого згідно з пунктом 3.22 Угоди покладаються функції Секретаріату ОРЕВ. Згідно з пунктом 2 протоколу N 1 Загальних зборів учасників ОРЕВ від 26.11.2003 Оператором ОРЕВ обрано державне підприємство "Вугілля України" (надалі - ДП "Вугілля України"). Відповідно до пункту 3.12 Угоди була обрана Рада ОРЕВ для здійснення координації дій учасників ОРЕВ щодо оптового постачання вугілля, зокрема, здійснення формування цінової політики ОРЕВ (пункт 3.13 Угоди) та обирання Банкіра ОРЕВ - єдиного банку для розрахунків в ОРЕВ (пункт 7.1 Угоди). Пунктом 3.10 Угоди визначено, що рішення Загальних зборів носять обов'язковий характер для всіх учасників ОРЕВ, незалежно від присутності їхніх представників на них.

Розділ 6 Угоди встановлював систему договірних відносин в ОРЕВ. Згідно з пунктом 6.1 ця Угода та Правила ОРЕВ є передумовою і підставою для укладення двох типів договорів: договорів постачання вугілля між Оператором ОРЕВ і енергогенеруючими компаніями-учасниками ОРЕВ; договорів постачання вугілля між Оператором ОРЕВ та вугільними підприємствами-учасниками ОРЕВ. Лише за Оператором ОРЕВ передбачено право укладати договори перевезення енергетичного вугілля з "Укрзалізницею" (пункт 6.2 Угоди).

Угода укладена на невизначений термін до моменту, поки сторони зацікавлені у продовженні постачання енергетичного вугілля на засадах Угоди.

Правила ОРЕВ містять положення, які стосуються розподілу джерел постачання за марками вугілля (асортиментом товарів), обсягом його реалізації і придбання, за колом продавців, покупців, а також встановлення для членів ОРЕВ єдиних цін, інших умов придбання та реалізації вугілля. Зокрема, пунктом 2.4 Правил ОРЕВ, на Оператора ОРЕВ покладено складання у розрізі енергогенеруючих підприємств (ТЕС) прогнозного балансу розподілу енергетичного вугілля. Цей баланс є основою для укладення договорів на постачання енергетичного вугілля між Оператором ОРЕВ і енергогенеруючими компаніями (пункт 2.5 Правил ОРЕВ), із щомісячним визначенням обсягів вугілля у розрізі його марочного складу, оптової ціни та постачальника вугілля. Водночас, згідно з пунктом 2.6 Правил ОРЕВ, Оператор ОРЕВ укладає з постачальниками вугілля (вугільними підприємствами) договори на постачання вугілля конкретним енергогенеруючим компаніям (ТЕС) із визначенням щомісяця у додаткових угодах обсягів вугілля у розрізі марочного складу та ціни.

Розділом 4 Правил ОРЕВ визначений механізм формування ціни енергетичного вугілля, зокрема пунктом 4.2 зазначеного розділу Правил ОРЕВ визначено, що Оператором ОРЕВ здійснюється розрахунок єдиної ціни енергетичного вугілля для енергогенеруючих компаній.

Доказом реалізації вказаних положень Правил ОРЕВ, зокрема, в частині розподілу енергетичного вугілля за колом продавців - покупців, є договори поставок енергетичного вугілля, укладені саме Оператором ОРЕВ - ДП "Вугілля України" як з енергогенеруючими компаніями, так і укладені ним відповідні договори з вугільними підприємствами (копії цих додаткових угод і договорів містяться у матеріалах справи).

Додатковими угодами до зазначених договорів встановлювались щомісячні обсяги постачання вугілля від державних підприємств, холдингових компаній та інших підприємств із видобутку та переробки вугілля на потреби кожного енергогенеруючого підприємства з розподілом за марками та обсягами енергетичного вугілля.

Матеріали справи містять й інші угоди, укладені ДП "Вугілля України" як оператором ОРЕВ та НАК "Енергетична компанія України" як єдиним представником енергогенеруючих компаній - членів ОРЕВ, які підтверджують впровадження Правил ОРЕВ щодо встановлення єдиної узгодженої ціни реалізації енергетичного вугілля для енергогенеруючих компаній.

Конкурентні відносини на ринку електроенергії передбачають для кожної енергогенеруючої компанії можливість самостійно визначати умови здійснення господарської діяльності з метою досягнення найкращих результатів, в тому числі шляхом самостійного вибору постачальників і умов постачання сировинних ресурсів. Зокрема, положеннями Концепції функціонування та розвитку оптового ринку електричної енергії України, схваленої постановою Кабінету Міністрів України від 16 листопада 2002 року N 1789, передбачено, що основою для розвитку конкуренції між виробниками електричної енергії є можливість вільно закуповувати паливо та інші складові, для чого створити конкурентні ринки палива та забезпечити вільний доступ виробників до цих ринків (пункт 6.2.3 Концепції).

Про фактичне запровадження Правил ОРЕВ та відповідних договорів поставок енергетичного вугілля, що укладались ДП "Вугілля України" з вугільними та енергогенеруючими підприємствами протягом 2004-2006 років, свідчить отримана від учасників ОРЕВ інформація, згідно з якою частка ДП "Вугілля України" в загальному обсязі поставок енергетичного вугілля енергогенеруючим компаніям зростала і в 2006 році становила понад 80 відсотків. Це також підтверджується інформацією Мінвуглепрому України (лист від 13.12.2006 N КМ-01/07-37/783) та самим ДП "Вугілля України" (лист від 08.02.2007 N 5363/06).

І хоча в Загальних положеннях Правил ОРЕВ зазначається, що функціонування ОРЕВ не виключає можливості постачання вугілля за прямими договорами, однак фактичним наслідком функціонування ОРЕВ є значне зменшення частки вугільних підприємств - постачальників вугілля для енергогенеруючих компаній за прямими договорами в загальному обсязі закупівлі енергетичного вугілля протягом дії ОРЕВ.

Відповідно до положень розділу 6 Угоди та пунктів 2.5 і 2.6 Правил ОРЕВ ДП "Вугілля України" стало виступати єдиним (пріоритетним) покупцем вугілля у постачальників - вугільних підприємств - членів ОРЕВ, і в той же час виступати єдиним (пріоритетним) продавцем цього вугілля для енергогенеруючих компаній - членів ОРЕВ.

Обмеження конкуренції на ринку енергетичного вугілля для потреб енергогенеруючих підприємств підтверджується заявами, що надійшли до Комітету від чотирьох енергогенеруючих компаній: ВАТ "Дніпроенерго" (від 22.12.2006 N 34/8902-02), ВАТ "ДЕК "Центренерго" (від 21.12.2006 N 06-04/4430), ВАТ "Західенерго" (від 18.12.2006 N 24-3852) та ВАТ "Донбасенерго" (від 15.12.2006 N 19-4532) щодо можливості застосування процедури закупівлі вугільної продукції в одного учасника - ДП "Вугілля України" у 2007 році, в яких зазначено, що основним постачальником енергетичного вугілля для потреб енергогенеруючих компаній протягом 2004-2006 років є ДП "Вугілля України" і за час функціонування ОРЕВ умови для розвитку конкуренції фактично відсутні.

Тобто, в результаті узгоджених дій у вигляді укладення та виконання Угоди відбулись зміни на ринку енергетичного вугілля для потреб енергогенеруючих компаній, які всупереч Концепції функціонування та розвитку оптового ринку електричної енергії України були спрямовані не на розвиток конкуренції на зазначеному ринку, а навпаки призвели до обмеження конкуренції як на цьому ринку, так і на ринку електроенергії. Зазначені узгоджені дії охопили майже 80 відсотків обсягу ринку енергетичного вугілля для потреб енергогенеруючих компаній і призвели до встановлення узгодженої ціни на енергетичне вугілля.

Дії відповідачів у вигляді укладення Угоди про співробітництво та організацію взаємовідносин з оптового постачання енергетичного вугілля від 12.11.2003 та практичного впровадження положень Угоди, викладених у Правилах ОРЕВ, щодо встановлення ціни на енергетичне вугілля, розподілу енергетичного вугілля між вугледобувними та енергогенеруючими підприємствами, з урахуванням марок та обсягів реалізації енергетичного вугілля, що призвело до обмеження конкуренції на ринку енергетичного вугілля та електроенергії, кваліфікуються як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, частиною першою і пунктами 1 та 3 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення ціни, розподілу джерел постачання за асортиментом товарів (марками вугілля), обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців.

В ході розгляду справи також В С Т А Н О В Л Е Н О:

згідно з наказом Мінпаливенерго України від 18.08.2004 N 492, із змінами і доповненнями, була припинена діяльність ДП "Донецьквугілля" шляхом реорганізації - приєднання до ДП "Донецька вугільна енергетична компанія". Відповідно до зазначеного наказу ДП "Донецька вугільна енергетична компанія" є правонаступником усіх прав та обов'язків ДП "Донецьквугілля";

згідно з наказом Мінвуглепрому України від 17.02.2006 N 115, із змінами і доповненнями, була припинена діяльність ДП "Красноармійськвуглезбут" шляхом реорганізації - приєднання до ДП "Красноармійськвугілля". Відповідно до зазначеного наказу ДП "Красноармійськвугілля" є правонаступником усіх прав та обов'язків ДП "Красноармійськвуглезбут". Третього листопада 2006 року проведено державну реєстрацію припинення діяльності ДП "Красноармійськвугілля";

згідно з наказом Мінпаливенерго України від 29.06.2004 N 357 припинена діяльність ДП "Добропіллявуглезбут" шляхом його реорганізації - приєднання до ДП "Добропіллявугілля" на правах відокремленого підрозділу. Відповідно до зазначеного наказу ДП "Добропіллявугілля" є правонаступником усіх майнових прав та обов'язків ДП "Добропіллявуглезбут". Шістнадцятого грудня 2004 року проведена державна реєстрація припинення діяльності ДП "Добропіллявуглезбут". Наказом ДП "Добропіллявугілля" від 31.12.2004 N 150 був ліквідований відособлений підрозділ "Добропіллявуглезбут" ДП "Добропіллявугілля" та встановлено, що ДП "Добропіллявугілля" є правонаступником відособленого підрозділу "Добропіллявуглезбут", в тому числі з погашення заборгованості по платежах в бюджет та іншим кредиторам - юридичним та фізичним особам, а також заборгованості із заробітної плати працівникам, побутового палива та інших соціальних гарантіях;

згідно з наказом Мінвуглепрому України від 19.12.2006 N 609, із змінами, внесеними наказом від 19.03.2007 N 75, припинена діяльність ДП "Торезвуглезбут" шляхом реорганізації - приєднання до ДП "Торезантрацит". Відповідно до зазначеного наказу ДП "Торезантрацит" є правонаступником усіх прав та обов'язків ДП "Торезвуглезбут". Восьмого червня 2007 року проведена державна реєстрація припинення діяльності ДП "Торезвуглезбут";

згідно зі статутом ВАТ "Лисичанськвугілля", який затверджено наказом Мінпаливенерго України від 12.02.2004 N 91, ВАТ "Лисичанськвугілля" є правонаступником майнових прав та зобов'язань ДП "Лисичанськвугілля";

згідно з наказом Мінвуглепрому України від 17.05.2006 N 278 припинена діяльність ДП "Первомайськвуглезбут" шляхом реорганізації - приєднання до ДП "Первомайськвугілля". Відповідно до статуту ДП "Первомайськвугілля" (нова редакція), який затверджений наказом Міністра вугільної промисловості України від 21.07.2006 N 397, правонаступником прав та обов'язків ДП "Первомайськвуглезбут" є ДП "Первомайськвугілля";

згідно з наказом Мінпаливенерго України від 08.06.2004 N 289 було створене ВАТ "Краснодонвугілля" шляхом перетворення ДП "Краснодонвугілля". Відповідно до зазначеного наказу та статуту (нова редакція) ВАТ "Краснодонвугілля" це підприємство є правонаступником майнових прав та обов'язків ДП "Краснодонвугілля";

згідно зі статутом ВАТ "Павлоградвугілля" (нова редакція), який затверджений загальними зборами акціонерів ВАТ "ДХК "Павлоградвугілля" (протокол N 1 від 15.10.2004), ВАТ "Павлоградвугілля" є правонаступником майнових прав та обов'язків дочірніх підприємств ВАТ "ДХК "Павлоградвугілля".

Зазначені правонаступники є відповідачами у справі.

Відповідачами були надані наступні зауваження на подання з попередніми висновками у справі.

1. У діях учасників ОРЕВ відсутня обов'язкова ознака антиконкурентних узгоджених дій, як спрямованість на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції інших суб'єктів господарювання. Також відсутні докази, що діями учасників ОРЕВ порушені права ТОВ "Східенерго", за заявою якого розпочата справа, а отже відсутні підстави для початку розгляду справи.

Поєднання в одній особі кожного з товариств ВАТ "ДЕК "Центренерго", ВАТ "Дніпроенерго", ВАТ "Донбасенерго" та ВАТ "Західенерго" як правопорушника у справі, так і потерпілої сторони є свідченням відсутності складу правопорушення з їхньої сторони, оскільки виконання Угоди не може вплинути на рівень конкуренції інших суб'єктів господарювання.

Помилковою є думка відповідачів, що захист економічної конкуренції зводиться лише до захисту інтересів окремих учасників ринку. Економічна конкуренція є фундаментальною суспільною цінністю, яка є рушійним чинником розвитку ринкової економіки, перерозподілу ресурсів, сприяє продуктивності праці та капіталу, виконує інші суспільно корисні функції. Саме тому статтею 42 Конституції України закріплений обов'язок держави забезпечити захист економічної конкуренції. Разом з цим, через те, що публічний інтерес захисту конкуренції є уособленням інтересів значної кількості осіб, то такі особи мають право його захищати, що закріплено в частині другій статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та абзаці третьому пункту 17 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року N 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за N 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року N 169-р) (із змінами). Енергогенеруючі компанії, підписавши Угоду, що обмежила придбання енергетичного вугілля на конкурентних засадах, стали учасниками визначених Угодою і Правилами ОРЕВ дій, спрямованих на зміну відносин на ринку електроенергії та ринку енергетичного вугілля, які призвели до монополізації ринку енергетичного вугілля. Про це енергокомпанії зазначали у наведених в рішенні зверненнях до Комітету, які містяться у матеріалах справи.

2. Відповідачі стверджують, що вчинені ними узгоджені дії не можуть кваліфікуватись як антиконкурентні, посилаючись на необхідність застосування до цих дій положень частини першої статті 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яка дозволяє вчиняти такі дії.

В цьому випадку відповідачі помилково роблять посилання на статтю 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" через те, що положення зазначеної статті поширюються лише на окремі види вертикальних угод, що передбачають обмеження однієї із сторін у відносинах з третіми особами або обмеження на використання поставлених товарів.