Окружний адміністративний суд міста Києва в складі: головуючого судді Качура І.А. розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства "Київстар" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Консорціум "Українській центр підтримки номерів та адрес", про визнання незаконними та нечинними рішень в частині.

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Приватне акціонерне товариство "Київстар" (далі по тексту також - позивач) з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі по тексту також - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору Консорціум "Українській центр підтримки номерів та адрес", в якому просить:

- визнати незаконними та нечинними з моменту прийняття, оскільки вони не відповідають у вказаних частинах правовим актам вищої юридичної сили та/або прийняті з перевищенням наданих законом повноважень:

- пункти 2 та 4 рішення № 248 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, затвердженого 25.04.2013 року, зареєстрованого 05.07.2013 року Міністерством юстиції України за № 1117/23649 ;

- пункти 2.4.2, 2.4.3, 2.4.5, 2.5, 2.9, 2.17, 2.19, 2.21, 2.26, 2.32, 2.34, 2.35, 4.8 Положення про надання послуг із перенесення абонентських номерів та використання персональних номерів , затвердженого 25.04.2013 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації рішенням № 248, зареєстрованим 05.07.2013 року Міністерством юстиції України за № 1117/23649;

- пункти 1.4, 2.10, 2.11, 2.13, 2.21, 2.26, 2.32, Розділів IV (пп. 4.1 - 4.16) та V (пп. 5.1 - 5.5) Положення про надання послуг із перенесення абонентських номерів та використання персональних номерів, затвердженого 25.04.2013 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, в частині, що стосується визначення прав та обов'язків Адміністратора ЦБД.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач покликався на те, що спірні пункти рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації № 248 від 25.04.2013 року прийняті в супереч нормам чинного законодавства, зокрема, приписів Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, законів України "Про телекомунікації", "Про захист економічної конкуренції", "Про захист прав споживачів", Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, Конституції України, а відтак дія вказаних пунктів призводить до завдання шкоди охоронюваним законом правам та інтересам позивача. Позов просив задовольнити у повному обсязі.

Відповідач проти задоволення позову заперечував з мотивів необґрунтованості та безпідставності.

Третя особа проти задоволення позову заперечувала з мотивів безпідставності.

13.03.2014 р. в судовому засіданні за згодою сторін ухвалено про продовження вирішення справи у письмовому провадженні відповідно до ч. 4 ст. 122 КАС України .

Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позов підлягає задоволенню з огляду про наступне.

25 квітня 2013 року відповідач прийняв рішення № 248 (надалі - рішення № 248), яким затвердив Положення про надання послуг із перенесення абонентських номерів та використання персональних номерів (надалі - оскаржуване Положення).

Оскаржуваним Положенням встановлено механізм надання послуг з перенесення абонентських номерів та користування персональними номерами, визначення організації, порядок адміністрування, присвоєння абонентам і обслуговування персональних номерів, визначення організації, яка здійснює централізоване технічне адміністрування персональних номерів та перенесених абонентських номерів, порядок досудового вирішення спорів щодо надання послуг з перенесення абонентських номерів та користування персональними номерами.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач є учасником ринку телекомунікаційних послуг відповідно до отриманих ліцензій:

- серії АГ № 506983 від 26.04.2011 року із видом господарської діяльності - надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: міжнародного на території України;

- серії АГ № 506984 від 26.04.2011 року із видом господарської діяльності - надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: міжміського на території України;

- серії АГ № 506986 від 26.04.2011 року із видом господарської діяльності - надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку з ємністю мережі понад 10000 номерів з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку на всій території України;

- серії АВ № 593093 від 05.10.2011 року із видом господарської діяльності - надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку на всій території України;

- серії АВ № 593094 від 05.10.2011 року із видом господарської діяльності - надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку на всій території України, виданих відповідачем.

Разом з тим, позивач є оператором телекомунікацій на підставі рішення відповідача № 384 від 28.09.2006 року про внесення позивача до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій.

З викладеного вище, вбачається, що позивач є суб'єктом правовідносин на якого поширюється дія рішення № 248 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації 25.04.2013 року, оскільки його положеннями визначенні зобов'язання позивача, виконання яких забезпечується правовими механізмами.

Вирішуючи спір по суті, суд виходив із наступного. Відповідно до п. 1 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, затвердженого Указом Президента України від 23 листопада 2011 року 1067/2011, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (НКРЗІ), є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України.

НКРЗІ є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій, інформатизації, користування радіочастотним ресурсом та надання послуг поштового зв'язку. У визначеній сфері НКРЗІ здійснює повноваження органу ліцензування, дозвільного органу, регуляторного органу та органу державного нагляду (контролю).

НКРЗІ у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами та дорученнями Президента України, актами Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами.

Основними завданнями НКРЗІ є: здійснення державного регулювання та нагляду у сфері телекомунікацій, інформатизації, користування радіочастотним ресурсом, надання послуг поштового зв'язку, використання інфраструктури з метою максимального задоволення попиту споживачів на послуги зв'язку та інформаційні послуги, створення сприятливих умов для залучення інвестицій, збільшення обсягів послуг та підвищення їх якості, розвитку та модернізації телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних мереж з урахуванням інтересів національної безпеки.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону, державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом: 1) контролю за якістю телекомунікаційних послуг; 2) контролю за наявністю передбачених законом ліцензій, інших дозвільних документів у сфері телекомунікацій; 3) перевірки додержання ліцензійних умов особливих умов ліцензій операторами, провайдерами телекомунікацій; 4) контролю за додержанням суб'єктами ринку телекомунікацій законодавства, стандартів та інших нормативних документів у сфері телекомунікацій; 5) вимірювання в порядку, встановленому НКРЗІ, параметрів телекомунікаційних мереж, контролю за дотриманням операторами телекомунікацій порядку маршрутизації трафіку на телекомунікаційних мережах.

Згідно з п. 2.1 розділу 2, п. 4.1 розділу 4 Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій , затвердженого рішенням відповідача від 13 грудня 2012 року № 649, державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб'єктами ринку телекомунікацій.

Разом з тим, відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.

Суд погоджується з доводами позивача щодо наявності підстав для визнання незаконними та нечинними з моменту прийняття рішення № 248 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, затвердженого 25.04.2013 року в частині спірних пунктів, виходячи з аналізу наявних у матеріалах справи доказів та наступних положень і обставин.

Позивач є юридичною особою, надає телекомунікаційні послуги, а отже, позивач є суб'єктом телекомунікаційних правовідносин (суб'єктом ринку телекомунікацій). Вимоги Положення, згідно приписів пунктів 1.3 та 1.4 розділу 1 останнього, є обов'язковими для застосування операторами телекомунікацій, яким є і позивач.

Вимоги рішення № 248 є обов'язковими для позивача також і згідно пункту 2 розділу 6 Положення про НКРЗІ, відповідно до якого відповідач має право приймати в межах своїх повноважень рішення, які є обов'язковими для виконання суб'єктами ринку телекомунікацій.

Разом з тим, в ході судового розгляду справи встановлено, що в порядку, передбаченому оскаржуваним Положенням, відповідачем було прийнято рішення № 580 від 10 вересня 2013 р. "Про визначення організації, яка здійснює централізоване технічне адміністрування персональних номерів та перенесених абонентських номерів", яким Консорціум "Українській центр підтримки номерів і адрес" був призначений організацією, що здійснює централізоване технічне адміністрування персональних номерів та перенесених абонентських номерів.

Щодо правомірності пункту 4 рішення № 248, а також пп. 5 та 8 п. 2.4, пп. 2.9, 2.23, 2.32, 2.33 оскаржуваного Положення суд виходив із наступного.

Пунктом 4 рішення № 248, яким затверджено оскаржуване Положення, передбачено, що позивач, як оператор телекомунікацій, повинен "протягом двох місяців після введення в експлуатацію ЦБД укласти договори з Адміністратором ЦБД [тобто з Третьою особою], забезпечити підключення власних телекомунікаційних мереж до обладнання ЦБД та їх взаємодію.

В той час, як частиною 3 статті 179 Господарського кодексу України встановлено, що "укладання господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладання договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування". Разом з тим, інших застосовних підстав для обов'язкового укладення господарського договору законодавство України не передбачає.

Таким чином, пункт 4 рішення № 248, яким встановлено обов'язок позивача укласти договір з Третьою особою, суперечить вимогам Господарського кодексу України з наступних причин: - по-перше, у межах спірних правовідносин законодавством не покладено на позивача зобов'язання щодо укладення договору державного замовлення з Третьою особою; - по-друге, не існує прямої вказівки закону про обов'язковість укладення позивачем (або загалом операторами телекомунікацій) договору з Адміністратором ЦБД (Третьою особою).

Поряд з цим, суд звертає увагу на те, що рішення № 248 "Про затвердження Положення надання послуг із перенесення абонентських номерів та використання персональних даних" не може встановлювати імперативність укладення догорів між суб'єктами телекомунікаційних правовідносин та третьою особою, виходячи також із системного аналізу норм чинного цивільного законодавства.

Так, ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Водночас, принцип свободи договору може обмежуватися лише законом, як на те прямо вказує норма ч. 3 статті 179 Господарського кодексу України.

Таким чином, системний аналіз норм чинного законодавства, зокрема, ч. 3 статті 179 Господарського кодексу України, слідує, що сторони зобов'язані укласти договір, лише якщо відповідна вказівка прямо і недвозначно передбачена текстом саме закону.

Так, оскільки законом обов'язок позивача укласти договір з третьою особою не встановлений (оскаржуване рішення № 248 не є законом, а Закон України "Про телекомунікації" чи будь-який інший такого обов'язку не передбачає), положення п. 4 рішення № 248 про встановлення такого обов'язку суперечить ч. 3 статті 179 Господарського кодексу і є незаконним та нечинним з моменту прийняття.

Відтак, незаконними та нечинними з моменту прийняття є також підпункти 5 і 8 п. 2.4, пп. 2.9, 2.23, 2.32, 2.33 оскаржуваного Положення , оскільки передбачають обов'язок позивача укласти договір з третьою особою всупереч нормам законодавства.

При вирішенні питання щодо відповідності пп. 2.4.3, 2.5, 2.32, 2.34 та 2.35 оскаржуваного Положення нормам чинного законодавства України, суд виходив із наступного.

Правова основа діяльності у сфері телекомунікацій регламентована положеннями Закону України "Про телекомунікації", зокрема визначені повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, а також права, обов'язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 63 Закону України "Про телекомунікації" встановлено, що оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги є обов'язковою передумовою надання будь-якої телекомунікаційної послуги.

Також, п. 14.2 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг (надалі - "Правила"), затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11.04.2012 р., передбачає, що надання послуг здійснюється у разі їх оплати споживачем.

Разом з тим, частиною 1 ст. 66 Закону України "Про телекомунікації" встановлено, що тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно, за винятком випадків, передбачених у частині другій цієї статті. Вказана норма узгоджується з приписами ст. 11 Закону України "Про ціни і ціноутворення" , якою визначено, що вільні ціни встановлюються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Так, ч. 2 ст. 66 Закону України "Про телекомунікації" державному регулюванню шляхом встановлення граничних або фіксованих тарифів підлягають: 1) тарифи на загальнодоступні послуги; 2) тарифи на надання в користування каналів електрозв'язку операторів телекомунікацій, з істотною ринковою перевагою на ринках певних телекомунікаційних послуг; 3) розрахункові такси за послуги пропуску трафіка до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках певних телекомунікаційних послуг; 4) тарифи на надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку операторів телекомунікацій.

Таким чином, відповідно до Закону України "Про телекомунікації", держава може здійснювати регулювання тарифів за надання телекомунікаційних послуг лише у чітко встановлених законом межах. Виключний перелік випадків дозволеного державного регулювання визначений ч. 2 ст. 66 Закону України "Про телекомунікації".

Проте, оскаржуваним Положенням відповідачем встановлюється тарифу на послуги позивача поза сферою дозволеного регулювання тарифів.

Зокрема, п. 2.34 оскаржуваного Положення встановлює, що абоненти, що бажають отримати ППН (послугу перенесення номера), не здійснюють окремої оплати за перенесення номера. Так само, п. 2.35 оскаржуваного Положення визначено, що нарахування абонентам операторами телекомунікацій окремої оплати за перенесення абонентського номера або за задіяння персонального номера не допускається. Таким чином, відповідно до норм оскаржуваного Положення, послуга з перенесення номера повинна надаватись позивачем своїм абонентам безкоштовно, тобто за нульовим тарифом.

Крім того, п. 2.32 оскаржуваного Положення встановлюється, що позивач зобов'язаний оплачувати послуги Третьої особи за кожне успішне з'єднання та за кожне доставлене коротке текстове або мультимедійне повідомлення. При цьому, пп. 2.4.3 оскаржуваного Положення зобов'язує позивача надавати телекомунікаційні послуги на рівних та недискримінаційних умовах абонентам у своїй мережі із власним номерним ресурсом та тим абонентам, які перенесли свої абонентські номери в мережу цього оператора.

Таким чином, оскаржуване Положення фактично забороняє позивачеві встановити такий тариф для абонентів, які перенесли свої абонентські номери в мережу позивача, який би компенсував витрати позивача на послуги третьої особи при обслуговуванні цих абонентів. Тим самим, пп. 2.4.3 та 2.32 оскаржуваного Положення фактично регулюють (зменшують) тариф на послуги, які позивач надає абонентам, які перенесли свої абонентські номери в мережу позивача.

Також, п. 2.5 оскаржуваного Положення передбачається, що під час встановлення з'єднання з перенесеними абонентськими чи персональними номерами оператор-ініціатор безоплатно повідомляє абонента, що викликає (у визначений ним спосіб), про відмінність тарифу щодо абонентів оператора-ініціатора.

Таким чином, оскаржуваним Положенням зобов'язано позивача надавати абоненту, що викликає безкоштовний трафік, достатній для отримання ним повідомлення щодо відмінності тарифу. Що свідчить про встановлення нульового тарифу, який позивач повинен застосовувати при повідомленні абонента відповідно до п. 2.5 оскаржуваного Положення.

Водночас, встановлення тарифів на послуги позивача, визначених пп. 2.4.3, 2.5, 2.32, 2.34 та 2.35 оскаржуваного Положення, не входить до переліку випадків дозволеного державного регулювання тарифів, визначеного ч. 2 ст. 66 Закону України "Про телекомунікації". Відтак, пункти 2.4.3, 2.5, 2.32, 2.34 та 2.35 оскаржуваного Положення суперечать ч. 2 ст. 63 та ч. 1 ст. 66 Закону України "Про телекомунікації" та є незаконними та нечинними з моменту прийняття.

В ході судового розгляду справи суд прийшов до висновку про те, що пункти 2.17 та 2.19 оскаржуваного Положення суперечать ч. 2 ст. 207, ч. 1 та 3 ст. 651 Цивільного кодексу України та п. 55 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг , з огляду про наступне.

Пунктом 2.17 оскаржуваного Положення передбачено, що абонент, який бажає отримати ППН, звертається до оператора - отримувача із заявою, оформленою одним з таких способів: надсилання короткого текстового повідомлення (SMS) на визначений оператором-отримувачем номер; заповнення інтерактивної анкети на офіційному веб-сайті оператора-отримувача або в будь-який інший спосіб, визначений оператором-отримувачем, з дотриманням вимог законодавства. Тобто, п. 2.17 Положення дозволяє подання заяви про перенесення номера без складання та підписання письмового документу.

Пунктом 2.19 оскаржуваного Положення передбачається, що абонент - фізична особа за власним бажанням може вказати в заяві прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання, серію та номер паспорта або іншого документа, що посвідчує особу, тобто Положенням встановлюється необов'язковість ідентифікації особи, що подає заяву про перенесення номера.

Суд не погоджується з правомірністю вищевказаних пунктів оскаржуваного Положення, з таких підстав.

Пунктом 2.6 оскаржуваного Положення передбачено, що у разі отримання повідомлення про завершення процесу перенесення абонентського номера або персонального номера до мережі оператора-отримувача базовий оператор зобов'язаний припинити базове надання телекомунікаційних послуг та нарахування абонентної плати, що пов'язане з базовим наданням телекомунікаційних послуг абонентам, які здійснили таке перенесення.

Таким чином, суд звертає увагу на те, що подання заяви про перенесення номера відповідно до пп. 2.6 та 2.7 оскаржуваного Положення та наступне перенесення такого номера призводять до припинення надання телекомунікаційних послуг, а також часткового припинення, або, щонайменше, зміни договору про надання телекомунікаційних послуг між оператором-донором та споживачем.

Пунктом 55 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг передбачено, що припинення надання телекомунікаційних послуг (або окремої послуги), замовлених абонентом, можливе за письмовою заявою абонента у строк, що не перевищує семи календарних днів з моменту отримання оператором заяви, якщо більший строк не зазначений у заяві.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що постанова Кабінету Міністрів, якою затверджені Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг має вищу юридичну силу, ніж оскаржуване Положення та застосовується до послуг з перенесення номерів відповідно до п. 1.2 оскаржуваного Положення.

Таким чином, на переконання суду, повне або часткове припинення надання телекомунікаційних послуг з ініціативи абонента, відповідно до Правил, можливе виключно за письмовою заявою абонента протягом семи календарних днів, а не у порядку, визначеному у п. 2.17 оскаржуваного Положення.

Водночас, ст. 654 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Таким чином, відповідно до ст. 654 Цивільного кодексу України заява про перенесення номера за договором із споживачем, що вчинявся у письмовій формі, повинна бути також вчинена у письмовій формі, оскільки вона призводить до зміни чи часткового припинення такого договору.

Враховуючи те, що письмова заява про перенесення номера, передбачена Правилами та оскаржуваним Положенням, призводить до зміни правового статусу сторін договору про надання телекомунікаційних послуг (зміни або припинення договору), така заява є правочином у розумінні ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України , згідно якої правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч. 2 ст. 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Таким чином, заява про перенесення номера у письмовій формі, що вимагається відповідно до Правил та Цивільного кодексу України, повинна бути підписана заявником.

Разом з тим, в силу приписів ч. 1 та ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України відповідна заява повинна подаватися саме стороною договору про надання телекомунікаційних послуг, згідно з ч. 2 ст. 207 Цивільного кодексу України про підписання правочину (заяви про надання ППН) саме "його стороною", означає, що заява не може бути вчинена невстановленою особою, або особою, яку неможливо ідентифікувати при вчиненні заяви-правочину.