розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, товариства з обмеженою відповідальністю "Аудиторська фірма "Лекс-Сервіс", ОСОБА_8 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 січня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, товариства з обмеженою відповідальністю "Аудиторська фірма "Лекс-Сервіс", третя особа - ОСОБА_8, до Національного банку України про визнання протиправними дій, скасування постанови та стягнення моральної шкоди, -

У листопаді 2014 року ОСОБА_3 (далі - Позивач-1, ОСОБА_3.), ОСОБА_9 (далі - Позивач-2, ОСОБА_9.), ОСОБА_5 (далі - Позивач-3, ОСОБА_5.), ОСОБА_6 (далі - Позивач-4, ОСОБА_6.), ОСОБА_7 (далі - Позивач-5, ОСОБА_7.), товариство з обмеженою відповідальністю "Аудиторська фірма "Лекс-Сервіс" (далі - Позивач-6, ТОВ "АФ "Лекс-Сервіс") звернулися до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Національного банку України (далі - Відповідач, НБУ) про:

- визнання протиправними та такими, що становлять дискримінацію за ознакою місця проживання/реєстрації/місця знаходження, дії НБУ щодо встановлення обмежень в реалізації фізичними та юридичними особами, які знаходяться (зареєстровані/постійно проживають) на території вільної економічної зони "Крим", права на здійснення банківських операцій та обміну валюти;

- визнання протиправною та скасування постанови правління НБУ від 03.11.2014 року № 699 "Про застосування окремих норм валютного законодавства під час режиму тимчасової окупації на території вільної економічної зони "Крим" (далі - постанова НБУ № 699) в такій частині: пункти 1, 6, 7 - в цілому; абз. 3 п. 2;

- стягнення з Національного банку України на користь ОСОБА_430000 грн. на відшкодування моральної шкоди;

- стягнення з Національного банку України на користь ОСОБА_630000 грн. на відшкодування моральної шкоди;

- стягнення з Національного банку України на користь ОСОБА_530000 грн. на відшкодування моральної шкоди;

- стягнення з Національного банку України на користь ОСОБА_330000 грн. на відшкодування моральної шкоди;

- стягнення з Національного банку України на користь ОСОБА_73000 (три тисячі) грн. на відшкодування моральної шкоди.

Протокольною ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 22.01.2015 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ОСОБА_8 (далі - Третя особа, ОСОБА_8.).

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 22.01.2015 року у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що, по-перше, пункт 1 постанови НБУ № 699 прийнятий у межах повноважень Відповідача та відповідає функціям та завданням регулятора, по-друге, позивачами та третьою особою (окрім ОСОБА_3.) на власний розсуд обрали собі статус нерезидентів з огляду на положення Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні", по-третє, пункти 6, 7 постанови НБУ № 699 відповідають вимогам чинного законодавства та прийняті в межах повноважень НБУ, по-четверте, позивачами не подано доказів застосування до них приписів абз. 3 п. 2 постанови НБУ № 699, що, за правилами ст. 171 КАС України, свідчить про необґрунтованість позовних вимог у вказаній частині. Крім іншого, оцінюючи твердження позивачів про допущення дискримінації з боку Відповідача при прийнятті оскаржуваної постанови, суд першої інстанції наголосив на тому, що вказана постанова прийнята на виконання вимог Закону України "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України" (далі - Закон) у межах повноважень НБУ, а також за наслідками розгляду її проекту складено висновок про відсутність дискримінаційних ознак.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Позивачі та Третя особа подали апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити повністю. При цьому посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Наголошують на неповному дослідженні судом всіх фактичних обставин справи та перевірки їх доказами, що спричинило прийняття неправильного рішення. Окремо звертають увагу суду апеляційної інстанції, що Окружним адміністративним судом м. Києва не було забезпечено право позивачів на зміну підстав та предмету позову, невірно застосовано до справи правильне тлумачення принципу недискримінації, а також положень Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні". Крім іншого, Апелянти вказували на помилковість висновків суду про відсутність в останніх права на оскарження постанови № 699.

У судовому засіданні повноважний представники Позивачів та Третьої особи доводи апеляційної скарги підтримали та просили суд вимоги останньої задовольнити повністю.

Представник Відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилаючись на її необґрунтованість.

Позивач-5, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибув.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а постанову суду першої інстанції скасувати в частині, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що відповідно до статей 7, 25, 30, 44, 45, 56 Закону України "Про Національний банк України", статей 9, 12 Закону України від 12.08.2014 року № 1636-VII "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України" (далі - Закон), розділів ІІ та ІІІ Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 року № 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" та вимог постанови Правління Національного банку України від 06.05.2014 року № 260 "Про відкликання та анулювання банківських ліцензій та генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій окремих банків і закриття банками відокремлених підрозділів, що розташовані на території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя" правлінням Національного банку України прийнято постанову від 03.11.2014 року № 699 "Про застосування окремих норм валютного законодавства під час режиму тимчасової окупації на території вільної економічної зони "Крим" (далі - постанова № 699).

Пунктом 1 постанови № 699 встановлено, що для цілей застосування нормативно-правових актів Національного банку України: особа, місцезнаходження якої (зареєстрована/постійно проживає) на території вільної економічної зони "Крим" (далі - суб'єкт Криму), прирівнюється до нерезидента (за інвестиційними операціями - до іноземного інвестора); договори, укладені суб'єктами Криму із суб'єктами з місцезнаходженням (зареєстровані/постійно проживають) на іншій території України (далі - материкова територія України), є документами, що використовуються замість зовнішньоекономічних договорів (контрактів) під час застосування нормативно-правових актів Національного банку України.

Абзацом 3 пункту 2 постанови № 699 передбачено, що резиденти здійснюють перекази в іноземній валюті та гривні на користь суб'єктів Криму з метою оплати зобов'язань, пов'язаних з розташованим на території Криму майном (крім цінних паперів), що було набуте цими резидентами до набрання чинності Законом.

Пунктом 6 постанови № 699 приписано банкам України зупинити здійснення операцій за відкритими до набрання чинності Законом рахунками юридичних осіб, місцезнаходження яких на території ВЕЗ "Крим", та вжити заходів щодо закриття таких рахунків.

Згідно п. 7 постанови № 699 переміщення готівкових російських рублів через адміністративний кордон ВЕЗ "Крим" забороняється, за винятком їх переміщення фізичними особами в сумі, що не перевищує в еквіваленті 10000 гривень, за умови усного декларування посадовій особі митниці.

При цьому, судом першої інстанції встановлено, що ухваленню проекту постанови № 699 передувало надання: юридичним департаментом НБУ висновку від 03.11.2014 року про відсутність у вказаній постанові положень, які містять ознаки дискримінації, висновку про гендерну нейтральність зазначеного проекту, а також висновку про відсутність корупціогенних факторів; генеральним департаментом грошово-кредитної політики довідки про відповідність проекту постанови основним положенням Закону України "Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу".

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз приписів ст. 19 Конституції України, ст.ст. 6, 7, 14, 15, 44, 61, 66 Закону України "Про Національний банк України", ст.ст. 1, 3, 5, 6, 7, 9, 12 Закону України "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України", положень постанови № 699 в різних редакціях, а також приписів Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні", прийшов до висновку про відповідність окремих положень постанови № 699 приписам чинного законодавства, у зв'язку з чим позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

З такими висновками суду першої інстанції не можна повністю погодитися з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Національний банк України" Національний банк виконує, зокрема, такі функції: встановлює для банків правила проведення банківських операцій, бухгалтерського обліку і звітності, захисту інформації, коштів та майна; організовує створення та методологічно забезпечує систему грошово-кредитної і банківської статистичної інформації та статистики платіжного балансу; регулює діяльність платіжних систем та систем розрахунків в Україні, визначає порядок і форми платежів, у тому числі між банками; здійснює відповідно до визначених спеціальним законом повноважень валютне регулювання, визначає порядок здійснення операцій в іноземній валюті, організовує і здійснює валютний контроль за банками та іншими фінансовими установами, які отримали ліцензію Національного банку на здійснення валютних операцій; визначає особливості функціонування банківської системи України в разі введення воєнного стану чи особливого періоду, здійснює мобілізаційну підготовку системи Національного банку; здійснює інші функції у фінансово-кредитній сфері в межах своєї компетенції, визначеної законом.

Спеціальним законом, що визначає особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України згідно із статтею 13 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України", створює вільну економічну зону "Крим" (далі - ВЕЗ "Крим"), та врегульовує інші аспекти правових відносин між фізичними і юридичними особами, які знаходяться на тимчасово окупованій території або за її межами, є Закон України "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України" (далі - Закон), який набрав чинності 27.09.2014 року.

При цьому підпунктом 2 пункту 6 Прикінцевих положень Закону протягом 30 днів з дня набрання чинності цим Законом приписано Національному банку України, центральним органам виконавчої влади, Національній комісії з цінних паперів та фондового ринку прийняти відповідні акти, що випливають з норм цього Закону.

На виконання, зокрема, вимог ст.ст. 9, 12 вказаного Закону, Відповідачем прийнято постанову № 699.

Надаючи оцінку положенням пунктів 1, 6, 7 та абзацу 3 пункту 2 оскаржуваної постанови НБУ , колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 3.1 ст. 3 Закону на території ВЕЗ "Крим" діє особливий правовий режим економічної діяльності фізичних та юридичних осіб, у тому числі особливий порядок застосування норм регуляторного, податкового та митного законодавства України, а також особливий режим внутрішньої та зовнішньої міграції фізичних осіб.

Згідно п. 5.3 ст. 5 Закону фізична особа, яка має податкову адресу (місце проживання), юридична особа (відокремлений підрозділ), яка має податкову адресу (місцезнаходження) на території ВЕЗ "Крим", прирівнюються з метою оподаткування до нерезидента.

Фізична особа, яка має податкову адресу (місце проживання), юридична особа (відокремлений підрозділ), яка має податкову адресу (місцезнаходження) на іншій території України, прирівнюються з метою оподаткування до резидента.

Положеннями п. 6.5 ст. 6 Закону визначено, що для цілей застосування податкового та митного законодавства договори, укладені між суб'єктами господарювання із місцезнаходженням (місце проживання) на території ВЕЗ "Крим" та іншими суб'єктами господарювання, є документами, що використовуються замість зовнішньоекономічних договорів (контрактів).

Пунктом 12.5 статті 12 Закону передбачено, що фізичні особи (іноземці, особи без громадянства, громадяни України), які мають місце проживання на тимчасово окупованій території України, у тому числі ті, що тимчасово перебувають на іншій території України, а також юридичні особи та їх відокремлені підрозділи із місцезнаходженням на тимчасово окупованій території України для цілей здійснення митних формальностей визнаються нерезидентами.

Як свідчать матеріали справи, і в запереченнях проти позову, і в запереченні на апеляційну скаргу, представники НБУ правомірність оскаржуваного пункту 1 постанови № 699 обґрунтовували тим, що положеннями останнього фактично імплементовано норми Закону, у зв'язку з чим підстави для його скасування відсутні.

Разом з тим, як вже зазначалося раніше, Позивачі та Третя особа обґрунтовували порушення їх прав тим, що положення постанови НБУ № 699 в частині визнання фізичної особи, яка має податкову адресу (місце проживання), юридичної особи (відокремленого підрозділу), яка має податкову адресу (місцезнаходження) на території ВЕЗ "Крим", прирівнюються з метою оподаткування до нерезидента, містять ознаки дискримінації з огляду на закріплений Конституцією України принцип рівності.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КАС України у разі виникнення в суду сумніву під час розгляду справи щодо відповідності закону чи іншого правового акта Конституції України, вирішення питання про конституційність якого належить до юрисдикції Конституційного Суду України, суд звертається до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта.

У контексті наведеного судом апеляційної інстанції з урахуванням положень ст.ст. 21, 24, 33, 64, 133 Конституції України та на виконання приписів ч. 5 ст. 9 КАС України у засіданні 21.04.2015 року було поставлено на обговорення питання щодо зупинення провадження у справі та звернення до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України від 12.08.2014 року № 1636-VII "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України".

За наслідками розгляду даного питання Київським апеляційним адміністративним судом прийнято ухвалу від 21.04.2015 року про звернення до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо відповідності окремих положень Закону України від 12.08.2014 року № 1636-VII "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України" положенням Конституції України, а саме:

- пункту 5.3 статті 5, пункту 6.5 статті 6 Закону України "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України" від 12.08.2014 року № 1636-VII положенням статті 8, частини другої статті 19, статті 21, частин другої та третьої статті 22, частин першої та другої статті 24, статті 33, статті 64 та статті 133 Конституції України в їх системному взаємозв'язку.

Крім того, у зв'язку з прийняттям рішення про звернення до Верховного Суду України провадження у справі було зупинено до вирішення Верховним Судом України питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо відповідності положень Закону України "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України" від 12.08.2014 року № 1636-VII Конституції України.

На адресу Київського апеляційного адміністративного суду від Верховного Суду України надійшов лист від 08.07.2015 року № 201-2175/0/8-15 із постановою Пленуму Верховного Суду України від 03.07.2015 року № 16 "Про відмову у зверненні до Конституційного Суду України з конституційним поданням щодо конституційності пункту 5.3 статті 5 та пункту 6.5 статті 6 Закону України від 12 серпня 2014 року № 1636-VIII "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України" (далі - постанова ПВСУ № 16).

У вказаній постанові ПВСУ № 16 зазначено, що положення Закону наділяють НБУ повноваженнями виключно в аспекті встановлення режимів здійснення платежів (переказів), які здійснюються через установи банків, у тому числі в іноземній валюті, вивезення та ввезення готівкових коштів та банківських металів, які безпосередньо не стосуються питань сплати податків чи мита, оскільки саме ці питання є предметом регулювання Закону.

При цьому вказано, що приписи пункту 5.3 ст. 5 та п. 6.5 ст. 6 Закону стосуються особливостей упорядкування суспільних відносин у частині справляння податків на території вільної економічної зони "Крим", а також поставки товарів на (з) територію вільної економічної зони "Крим".

У зв'язку з чим Верховним Судом України зроблено висновок, що компетенція НБУ як регулятора суспільних відносин поширюється на порядок діяльності платіжних систем та систем розрахунків в Україні, порядок платежів, у тому числі в іноземній валюті, тоді як предметом регулювання зазначених положень Закону є податки та мито.

Оскаржуваним пунктом 1 постанови № 699 Національний банк України врегулював ширше коло відносин, ніж було передбачено Законом, та на власний розсуд ототожнив (допустив підміну економічних понять) мито та податки з валютним і зовнішньоекономічним регулювання.

З урахуванням наведеного колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду вважає за необхідне зазначити таке.

Декрет Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 року № 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю"установлює режим здійснення валютних операцій на території України, визначає загальні принципи валютного регулювання, повноваження державних органів і функції банків та інших фінансових установ України в регулюванні валютних операцій, права й обов'язки суб'єктів валютних відносин, порядок здійснення валютного контролю, відповідальність за порушення валютного законодавства.

Так, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Декрету "резиденти": фізичні особи (громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства), які мають постійне місце проживання на території України, у тому числі ті, що тимчасово перебувають за кордоном; юридичні особи, суб'єкти підприємницької діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо), з місцезнаходженням на території України, які здійснюють свою діяльність на підставі законів України; дипломатичні, консульські, торговельні та інші офіційні представництва України за кордоном, які мають імунітет і дипломатичні привілеї, а також філії та представництва підприємств і організацій України за кордоном, що не здійснюють підприємницької діяльності;

Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Декрету визначено, що "нерезиденти": фізичні особи (іноземні громадяни, громадяни України, особи без громадянства), які мають постійне місце проживання за межами України, в тому числі ті, що тимчасово перебувають на території України; юридичні особи, суб'єкти підприємницької діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо), з місцезнаходженням за межами України, які створені й діють відповідно до законодавства іноземної держави, у тому числі юридичні особи та інші суб'єкти підприємницької діяльності з участю юридичних осіб та інших суб'єктів підприємницької діяльності України; розташовані на території України іноземні дипломатичні, консульські, торговельні та інші офіційні представництва, міжнародні організації та їх філії, що мають імунітет і дипломатичні привілеї, а також представництва інших організацій і фірм, які не здійснюють підприємницької діяльності на підставі законів України.