З метою однакового і правильного застосування законодавства у вирішенні спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності, Вищий господарський суд України вважає за необхідне дати такі рекомендації.

I. Загальні питання застосування законодавства про охорону прав інтелектуальної власності.

1. З 1 січня 2004 року набрали чинності Цивільний кодекс України (далі - Цивільний кодекс) та Господарський кодекс України (далі - Господарський кодекс). У розгляді справ, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності, положення цих Кодексів повинні застосовуватись з урахуванням таких правил.

1.1. Відповідно до пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу цей Кодекс застосовується до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності.

Щодо цивільних відносин, які виникли до набрання чинності Цивільним кодексом, положення цього Кодексу застосовуються до тих прав і обов'язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності.

1.2. Згідно з пунктом 4 розділу IX "Прикінцеві положення" Господарського кодексу цей Кодекс застосовується до господарських відносин, які виникли після набрання чинності його положеннями відповідно до цього розділу.

До господарських відносин, що виникли до набрання чинності відповідними положеннями Господарського кодексу, зазначені положення застосовуються щодо тих прав і обов'язків, які продовжують існувати або виникли після набрання чинності цими положеннями.

2. Відповідно до частини другої статті 154 Господарського кодексу до відносин, пов'язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

У Цивільному кодексі положення про право інтелектуальної власності викладено у Книзі четвертій "Право інтелектуальної власності", главі 75 "Розпорядження правами інтелектуальної власності" та главі 76 "Комерційна концесія".

Згідно з частиною другою статті 9 Цивільного кодексу законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.

У Господарському кодексі особливості регулювання майнових відносин у господарській діяльності щодо використання прав інтелектуальної власності викладено у главі 16 "Використання у господарській діяльності прав інтелектуальної власності".

Отже захист прав інтелектуальної власності здійснюється відповідно до вимог Цивільного кодексу з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом.

3. Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Частиною першою статті 10 Цивільного кодексу передбачено, що чинний міжнародний договір, який регулює цивільні відносини, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, є частиною національного цивільного законодавства України. А згідно з частиною 2 цієї статті якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.

З урахуванням викладених вимог Конституції України та Цивільного кодексу господарські суди мають застосовувати міжнародні договори у сфері інтелектуальної власності, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Перелік таких договорів наведено в інформаційному листі Вищого господарського суду України від 20.02.2007 N 01-8/91 "Про нормативно-правові акти, що регулюють питання, пов'язані з охороною прав на об'єкти інтелектуальної власності".

4. Відповідно до статті 422 Цивільного кодексу право інтелектуальної власності виникає (набувається) з підстав, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором. Отже судам у вирішенні спорів слід застосовувати також правила законів у сфері інтелектуальної власності, до яких відносяться Закони України "Про авторське право і суміжні права", "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", "Про охорону прав на промислові зразки", "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", "Про охорону прав на зазначення походження товарів", "Про охорону прав на сорти рослин", "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем".

Правила про права інтелектуальної власності містяться також в інших законах, наприклад, Законах України "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів і фонограм", "Про особливості державного регулювання діяльності суб'єктів господарювання, пов'язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування", "Про племінну справу", "Про науково-технічну інформацію", "Про лікарські засоби" тощо.

5. У застосуванні законів про охорону прав інтелектуальної власності судам слід враховувати зміну термінів, якими визначаються окремі об'єкти права інтелектуальної власності. Так, знаки для товарів і послуг за Цивільним кодексом (стаття 420, глава 44) та Господарським кодексом (статті 155, 157 - 158) визначено як торговельні марки (знаки для товарів і послуг), а фірмове найменування - як комерційне (фірмове) найменування (стаття 420, глава 43 Цивільного кодексу, статті 155, 159 Господарського кодексу).

6. У зв'язку з врегулюванням Цивільним кодексом та Господарським кодексом питання про право інтелектуальної власності на комерційне найменування у справах, пов'язаних із захистом зазначеного права, господарськими судами до правовідносин, що виникли після 1 січня 2004 року, не може застосовуватися Положення про фірму, затверджене постановою ЦВК і РНК СРСР від 22 червня 1927 року.

6-1. У зв'язку з набранням чинності Кодексом адміністративного судочинства України господарським судам слід враховувати, що спори, пов'язані з визнанням недійсними документів, які встановлюють право на об'єкти інтелектуальної власності (свідоцтва, патенти), стосуються питань права власності на відповідні об'єкти і за своїм характером є цивільно-правовими чи господарсько-правовими й не належать до числа публічно-правових спорів, а тому мають вирішуватися за правилами господарського судочинства.

II. Способи захисту права інтелектуальної власності.

7. Загальні способи захисту права інтелектуальної власності визначені частиною другою статті 16 Цивільного кодексу. Наведений перелік способів захисту не є вичерпним з огляду на вміщений у цій же статті припис про те, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частиною першою статті 432 Цивільного кодексу передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.

У частині другій згаданої статті 432 визначено віднесені до компетенції суду способи захисту права інтелектуальної власності.

8. Законами України про набуття та здійснення права на конкретні об'єкти інтелектуальної власності також передбачено способи захисту відповідного права, зокрема, статтею 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", статтею 21 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", статтею 27 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки", статтею 35 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", статтею 25 Закону України "Про охорону прав на зазначення походження товарів", статтею 53 Закону України "Про охорону прав на сорти рослин", статтею 22 Закону України "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем".

9. Згідно з пунктом 9 частини другої статті 16 Цивільного кодексу кожна особа може звернутись до суду з вимогою про відшкодування моральної шкоди, заподіяної внаслідок порушення права інтелектуальної власності. Моральна шкода полягає, зокрема, в приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи, а її відшкодування здійснюється грішми, іншим майном або в інший спосіб (стаття 23 Цивільного кодексу).

Вирішуючи спори про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення права інтелектуальної власності, господарські суди мають з'ясовувати: наявність такої шкоди; протиправність дій особи, яка її заподіяла; наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправними діями особи, яка її заподіяла, та вини останньої в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен встановити, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями вони заподіяні, в якій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він у цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

III. Підстави та порядок вжиття запобіжних заходів.

10. Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК) згідно із Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності" від 22.05.2003 N 850-IV доповнено розділом 4-А "Запобіжні заходи".

Вжиття запобіжних заходів має здійснюватися для попередження порушень прав інтелектуальної власності та для збереження доказів такого порушення.

Водночас з огляду на відсутність у цьому розділі ГПК будь-яких обмежень щодо можливості вжиття запобіжних заходів виключно у правовідносинах, пов'язаних із захистом прав на об'єкти інтелектуальної власності, таке вжиття можливе і в інших правовідносинах, на які поширюються повноваження господарських судів.

Відповідно в усіх випадках вжиття запобіжних заходів господарські суди можуть враховувати викладене в даному розділі цих рекомендацій.

10-1. Перелік встановлених статтею 43-2 ГПК запобіжних заходів є вичерпним.

10-2. За змістом статті 1 ГПК право на звернення до господарського суду для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням, мають виключно особи, зазначені в частині першій цієї статті, тобто підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності.

10-3. Чинне законодавство не містить прямих вказівок щодо місця розгляду заяви про вжиття запобіжного заходу (заходів). Згідно з частиною першою статті 43-4 ГПК заява про вжиття запобіжних заходів розглядається господарським судом, в районі діяльності якого належить провести ці процесуальні дії. Отже, у вирішенні питання про місце розгляду зазначеної заяви слід виходити з того, який саме запобіжний захід заявник вважає за необхідне вжити: тобто якщо йдеться про витребовування доказів, про огляд приміщень або про накладення арешту на майно, заява має подаватися до місцевого господарського суду, в районі діяльності якого знаходяться відповідно докази, приміщення або майно, стосовно яких належить провести певні дії.

Якщо заяву помилково подано до господарського суду, який не уповноважений її розглядати, то це виключає можливість такого розгляду, і суд з посиланням на частину першу статті 43-4 ГПК повертає відповідну заяву з винесенням про це належним чином мотивованої ухвали.

11. Декретом Кабінету Міністрів України "Про державне мито" не передбачено розміру ставок державного мита із заяв про вжиття запобіжних заходів. Отже до внесення відповідних змін до названого Декрету у господарського суду немає правових підстав для винесення ухвали про залишення такої заяви без руху у зв'язку з тим, що її не оплачено державним митом (частина перша статті 43-5 ГПК.

Сплата витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу із заяв про вжиття запобіжних заходів законом не передбачена.

12. До заяв про вжиття запобіжних заходів не застосовуються правила ГПК стосовно відмови у прийнятті позовної заяви, її повернення та залишення позову без розгляду (статті відповідно 62, 63 та 81 названого Кодексу).

13. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 43-3 ГПК заява про вжиття запобіжних заходів повинна містити відомості про обставини, якими заявник обґрунтовує необхідність вжиття таких заходів. Ці обставини мають узгоджуватися з приписами статті 43-1 ГПК, а за змістом пункту 5 частини першої статті 43-3 і частини третьої статті 43-4 ГПК - також й підтверджуватись відповідними доказами з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 названого Кодексу. Витребування і оцінка відповідних доказів, а також доказів наявності у заявника права вимоги (відомості про реєстрацію права, контракт або інший відповідний правочин тощо) здійснюється господарським судом за загальними правилами ГПК про докази.

13-1. Частиною першою статті 43-4 ГПК встановлено дводенний строк розгляду господарським судом заяви про вжиття запобіжних заходів. У разі, якщо суд вважає за необхідне вчинити під час розгляду заяви певні процесуальні дії (наприклад, викликати представників заявника чи заінтересованих осіб, витребувати додаткові докази тощо), такі дії мають відбуватися в межах зазначеного строку.

14. Частина перша статті 43-4 ГПК зобов'язує господарський суд повідомити заінтересованих осіб про розгляд судом заяви про вжиття запобіжних заходів. У зв'язку з цим необхідно мати на увазі таке.

Згідно з частиною другою статті 43-3 ГПК разом із заявою про вжиття запобіжних заходів подаються її копії відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити запобіжні заходи. Однак наведена норма не зобов'язує господарський суд здійснювати розсилання цих копій. Копії заяви можуть вручатися заінтересованим особам під час її розгляду, здійснюваного відповідно до статті 43-4 ГПК. Неодержання особою, щодо якої просять вжити запобіжні заходи, копії відповідної заяви або її відмова від одержання такої копії не є перешкодою для розгляду заяви.

Повідомлення заінтересованих осіб про час і місце розгляду заяви здійснюється господарським судом шляхом винесення відповідної ухвали з додержанням вимог статті 86 ГПК, а в разі необхідності - також шляхом надіслання телефонограми, телетайпограми, використання засобів електронного зв'язку тощо.

Заяву про вжиття запобіжних заходів може бути розглянуто без участі особи, щодо якої просять вжити такі заходи, зокрема, коли існує вірогідність того, що будь-яка затримка у вжитті запобіжних заходів завдасть невиправної шкоди заявникові або існує ризик того, що докази про порушення права інтелектуальної власності будуть знищені або втрачені.

Що ж до заінтересованих осіб, то в розумінні статті 43-4 ГПК ними в будь-кому разі є заявник і особа, щодо якої він просить вжити запобіжних заходів.

З огляду на конкретні обставини, наведені у заяві про вжиття запобіжних заходів, до числа таких осіб можуть бути віднесені також такі особи:

- у яких знаходиться доказ, що його вимагає витребувати заявник;

- яким належить приміщення, що підлягає оглядові;

- у власності чи у користуванні яких перебуває майно, на яке заявник вимагає накласти арешт;

- інші особи, прав або охоронюваних законом інтересів стосується розгляд заяви про вжиття запобіжних заходів.

14-1. У вирішенні питання про вжиття запобіжних заходів господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх застосування з урахуванням такого:

розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника;

наявності зв'язку між конкретним видом запобіжних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, яку заявник повинен подати у строк, встановлений частиною третьою статті 43-3;

імовірності настання обставин, зазначених у статті 43-1;

запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів третіх осіб.

15. Передбачене частиною четвертою статті 43-4 ГПК зобов'язання заявника забезпечити його вимогу заставою визначено як право, а не обов'язок господарського суду.

Внесення коштів, які є предметом застави, має здійснюватися на депозит господарського суду. Сума відповідних коштів, що визначається судом, повинна бути співрозмірною заявленій шкоді та розумно необхідною з огляду на неприпустимість зловживання запобіжними заходами і в будь-якому разі не може перевищувати розміру заявленої шкоди.

Згідно з частиною п'ятою згаданої статті розмір застави, якщо така призначена, зазначається в тій же ухвалі господарського суду, яка виноситься про вжиття запобіжних заходів.

Водночас слід мати на увазі, що на даний час порядок відкриття депозитних рахунків господарських судів для внесення коштів застави, а так само проведення операцій за цими рахунками нормативно-правовими актами не визначено.

16. Суб'єктний склад осіб, які повинні виконувати вжиті господарським судом запобіжні заходи, визначається змістом ухвали господарського суду про вжиття таких заходів (частина п'ята статті 43-4 ГПК та з урахуванням кола заінтересованих осіб, зазначених у пункті 14 цих рекомендацій. Порядок і спосіб виконання запобіжних заходів зазначаються в ухвалі господарського суду про вжиття таких заходів (частина п'ята статті 43-4 ГПК ) і мають визначатися відповідно до обраного запобіжного заходу. Витребування доказів (за правилами статті 38 ГПК) здійснюється господарським судом. Що ж до огляду приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав, та накладення арешту на майно, що належить особі, стосовно якої вжито запобіжні заходи, і знаходиться в неї або в інших осіб, то вони відповідно до частини першої статті 43-6 ГПК здійснюються державним виконавцем в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження", на підставі відповідної ухвали господарського суду, яка згідно з пунктом 2 статті 3 названого Закону є виконавчим документом. Такий арешт може бути застосовано щодо майна, яке належить даній особі як на праві власності, так і на інших підставах, передбачених законом, в тому числі за договором оренди чи лізингу.

В ухвалі про вжиття запобіжного заходу має обов'язково зазначатися про те, що у разі неподання заявником відповідної позовної заяви у строк, встановлений частиною третьою статті 43-3 ГПК, запобіжний захід припиняється (пункт 1 статті 43-9 ГПК).

17. Строк, який надається господарським судом заявникові для виправлення недоліків заяви про вжиття запобіжних заходів (частина перша статті 43-5 ГПК, має бути розумно необхідним й визначається з урахуванням конкретних обставин, пов'язаних з поданням заяви, і, зокрема, тривалості поштообігу. Цей строк є процесуальним, і отже в разі необхідності може бути продовжений судом (частина четверта статті 53 ГПК) за заявою заінтересованої особи чи з власної ініціативи.

18. У разі винесення ухвали про відмову в задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів (частина шоста статті 43-4 ГПК зазначена заява не повертається судом заявникові, оскільки законом таке повернення не передбачене. Копії відповідної ухвали розсилаються заявникові та особі (особам), щодо якої (яких) просили вжити запобіжні заходи.

18-1. Відповідно до частини третьої статті 43-7 ГПК заява про скасування запобіжних заходів розглядається тим господарським судом, який виніс ухвалу про їх вжиття. Однак цей припис не означає, що розгляд такої заяви має обов'язково здійснюватись саме тим суддею, яким виносилася ухвала про вжиття запобіжного заходу (заходів).

18-2. Статтею 43-9 ГПК визначено підстави припинення запобіжних заходів. Водночас названим Кодексом не встановлено, що господарський суд має виносити ухвалу про припинення запобіжних заходів. Отже, останні припиняються в силу самої лише наявності відповідних підстав, без обов'язкового оформлення такого припинення якимось процесуальним документом.

Разом з тим на практиці можливі ситуації, за яких після настання обставин, зазначених у статті 43-9 ГПК, продовжують зберігати законну силу й залишатися обов'язковими до виконання винесені господарськими судами в порядку статті 43-2 ГПК ухвали про витребування доказів, накладення арешту на майно, що позбавляє певну заінтересовану особу (осіб) права розпоряджатися своєю власністю чи обмежує її (їх) в такому праві. У подібних випадках з урахуванням конкретних обставин господарський суд не позбавлений права і можливості винести ухвалу про припинення того чи іншого запобіжного заходу (заходів) з додержанням загальних вимог статті 86 ГПК щодо змісту ухвали.

19. У застосуванні частини четвертої статті 43-10 ГПК господарським судам рекомендується виходити з такого.

Якщо запобіжний захід припинено з підстав, передбачених пунктами 2-4 статті 43-9 ГПК, то питання про відшкодування шкоди, завданої вжиттям такого заходу, може бути вирішено одночасно з прийняттям відповідної ухвали або під час розгляду справи по суті.

20. Згідно з частиною першою статті 43-8 ГПК ухвала про вжиття запобіжних заходів, ухвала про відмову в задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів або її заміну чи скасування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку.

Подання відповідної скарги та перегляд зазначених ухвал в апеляційному порядку здійснюються на загальних підставах, визначених розділом XII ГПК, з урахуванням того, що суб'єктами апеляційного оскарження виступають не сторони у справі - позивачі і відповідачі, - а заявник (особа, яка звернулася до суду із заявою про вжиття запобіжних заходів) і особа, щодо якої вжито запобіжні заходи.

Закон не виключає можливості вжиття запобіжних заходів господарським судом апеляційної інстанції - за результатами здійснення апеляційного провадження.

Відповідно до пункту 8 частини третьої статті 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішень суду, крім випадків, встановлених законом. Оскарження ухвал щодо вжиття запобіжних заходів статтею 43-8 ГПК передбачено лише в апеляційному, але не в касаційному порядку. Тому в разі подання касаційної скарги на відповідну ухвалу та/або на прийняту за результатами її апеляційного перегляду постанову Вищий господарський суд України відмовляє в прийнятті такої скарги і виносить з цього приводу відповідну ухвалу.

20-1. У судовій практиці виникло питання про те, чи можливий в подальшому розгляд суддею, ухвалу якого про вжиття запобіжних заходів скасовано, господарської справи за участю того ж заявника і тієї ж заінтересованої особи (осіб), але вже як сторін у справі - позивачів і відповідачів.

У зв'язку з цим необхідно мати на увазі таке.

Відповідно до частини першої статті 20 ГПК суддя, який брав участь в розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, прийнятої за його участю.

Розгляд господарської справи в порядку позовного провадження не може вважатися новим розглядом стосовно провадження, здійснюваного за правилами розділу V-1 ГПК, а тому наведений припис статті 20 ГПК у такому разі не застосовується.

IV. Вирішення спорів, пов'язаних із захистом авторського права і суміжних прав.

21. Об'єкти авторського права, що підлягають правовій охороні, визначені статтею 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Відповідно до статті 9 названого Закону частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону. Таким чином, назва твору підлягає охороні як об'єкт авторського права тільки у тому випадку, коли вона є результатом творчої діяльності автора (є оригінальною) і може використовуватися самостійно.

Вирішення питання щодо можливості самостійного використання частини твору потребує спеціальних знань, тому з цією метою господарському суду слід згідно зі статтею 41 ГПК призначати відповідну судову експертизу.

Призначаючи судову експертизу, господарським судам слід враховувати викладене у роз'ясненні президії Вищого арбітражного суду України від 11.11.98 N 02-5/424 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" та в рекомендаціях президії Вищого господарського суду України від 29.03.2005 N 04-5/76 "Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності".

22. Розклад телерадіопередач як такий не є об'єктом авторського права, якщо він підпадає під ознаки, визначені пунктом "е" статті 10 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Якщо упорядкування розкладу телерадіопередач є результатом творчої праці і такий розклад відповідає критеріям оригінальності, зокрема, містить авторські коментарі, анотації, художнє оформлення тощо, то його може бути визнано об'єктом авторського права. В такому випадку правовому захистові підлягає право на твір в цілому та на відповідні його елементи, які містять ознаки оригінальності, що не перешкоджає використанню за відсутності дозволу автора розкладу телерадіопередач як такого без зазначених елементів.

23. Згідно зі статтею 18 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та частиною четвертою статті 433 Цивільного кодексу комп'ютерні програми охороняються як літературні твори.

Відповідно до статті 4 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності (1996) про авторське право комп'ютерні програми охороняються як літературні твори в розумінні статті 2 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів. Така охорона застосовується до комп'ютерних програм незалежно від способу або форми їх вираження.

24. За змістом припису частини другої статті 19 Закону України "Про авторське право і суміжні права" наявність у особи авторського права на складений твір у цілому не потребує доказування ним відсутності порушень з його боку авторських прав на статті, що включено до цього складеного твору та (або) доведення, що зазначені статті створено як службові твори згідно з вимогами статті 16 цього Закону. Названі факти презюмуються і не підлягають доведенню суб'єктами авторського права на складений твір у цілому при розгляді справи відповідно до правила частини п'ятої статті 35 ГПК. За цією нормою факти, які відповідно до закону вважаються встановленими, не доводяться при розгляді справи. Таке припущення може бути спростовано в загальному порядку.

25. Відповідно до частини другої статті 19 Закону України "Про авторське право і суміжні права" виключні права на використання друкованого засобу масової інформації у цілому належать видавцеві, а не редакції газети. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні" редакція має право виступати засновником (співзасновником), видавцем, розповсюджувачем. Таким чином, у спорах з приводу того, хто є носієм майнових прав, що випливають з авторського права на складений твір, фактичні дані про особу видавця друкованого засобу масової інформації входять до предмету доказування, а саме підлягає з'ясуванню, чи виступає редакція друкованого засобу масової інформації одночасно його видавцем.

26. Оскільки інститут авторського договору може передбачати передачу різних видів майнових прав, у вирішенні відповідних спорів слід враховувати, що деякі з цих прав можуть передаватися як виключні, інші - як невиключні. При цьому права на використання твору, що передаються за авторським договором, вважаються невиключними, якщо у договорі не передбачено передачі виключних прав на використання твору (частина шоста статті 32 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

Включення до договору про передачу виключних прав умов, що обмежують права особи, якій вони передаються, стосовно їх захисту, суперечить законодавству. Особа не може бути позбавлена права на звернення до суду, оскільки угода про відмову від права на звернення до господарського суду є недійсною (частина третя статті 1 ГПК).

Судам слід враховувати, що майнові права на художні та літературні твори, комп'ютерні програми, компіляції даних (бази даних) можуть передаватися згідно з нормами глави 75 Цивільного кодексу.

26.1. Договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (строку дії договору; способу використання твору; території, на яку поширюється право, що передається; інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнуто згоди).

Під способом використання твору розуміють конкретні права, що передаються за авторським договором, тобто умова щодо обсягу прав, які передаються, складає сутність договору. Обсяг відповідних прав має визначатися з урахуванням вимог частини третьої статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Таким чином, у вирішенні спорів, пов'язаних з передачею авторських прав, господарські суди повинні всебічно і повно досліджувати обставини щодо обсягу прав, які передано за авторським договором, строку дії авторського договору тощо. У разі коли з матеріалів справи вбачається, що мала місце неодноразова передача авторських прав на твір, господарському суду у розгляді справи необхідно з'ясовувати усі обставини, пов'язані із встановленням суб'єктів авторського права на твір і передачею (відчуженням) повністю чи частково прав таких суб'єктів. Зокрема, підлягають з'ясуванню питання про те, який саме обсяг авторських прав передано та стосовно якого періоду часу і чи дотримано при цьому вимоги Закону щодо авторського договору; яким у зв'язку з цим є обсяг авторського права відповідної особи тощо.

26.2. Частиною другою статті 33 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов. Умову договору щодо зобов'язання фактично використовувати твір може бути включено до договору в разі, якщо сторони визнають її істотною, і тільки у цьому випадку колишній правовласник може вимагати від користувача фактичного використання твору.

26.3. Згідно з частиною другою статті 1107 Цивільного кодексу договір про розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності на твір укладається в письмовій формі. У разі недодержання письмової форми такий договір є нікчемним.