Конституційний Суд України у Висновку у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України від 16 червня 2015 року № 1-в/2015 (далі - Висновок) визнав таким, що відповідає вимогам 157 і 158 Конституції України, законопроект про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів (реєстр. № 1776) (далі - Законопроект).

Керуючись статтею 64 Закону України "Про Конституційний Суд України" , вважаю за необхідне висловити стосовно Висновку окрему думку. Така необхідність зумовлена насамперед тим, що Конституційний Суд України не обґрунтував належним чином основні свої твердження, не зробив застережень стосовно змістових недоліків ряду положень Законопроекту, практична реалізація яких через наявну недосконалість і юридичну контроверсійність може призвести до негативних наслідків: порушення ряду конституційних засад, обмеження прав і свобод людини і громадянина, зокрема можливостей реалізації конституційного права кожного на судовий захист.

1. Аналізуючи Законопроект на відповідність вимогам частини другої статті 157 Основного Закону України, Конституційний Суд України обмежився лише посиланням на те, що Конституція України встановлює особливий порядок введення в Україні чи на окремих її територіях воєнного або надзвичайного стану, а на момент надання ним Висновку рішення про введення в Україні воєнного або надзвичайного стану за процедурою, визначеною Конституцією України, не прийнято.

Вважаю, що така аргументація є недостатньою для однозначного висновку про відсутність на сьогодні в Україні умов воєнного або надзвичайного стану, оскільки не забезпечує повної юридичної ясності щодо можливості внесення змін до Конституції України за умов здійснення Російською Федерацією збройної агресії проти України-1, окупації Російською Федерацією окремих територій України-2, вчинення на цих територіях воєнних злочинів і злочині в проти людяності як регулярними Збройними Силами Російської Федерації, так і незаконними збройними формуваннями, керованими, контрольованими і фінансованими Російською Федерацією-3, проведення антитерористичної операції на територіях окремих районів Донецької та Луганської областей-4.

Вважаю, що в нинішніх умовах наявної збройної агресії проти України та здійснення військових дій на окремих її територіях неправильно обмежуватися лише механічною перевіркою факту наявності чи відсутності відповідного указу Президента про введення воєнного або надзвичайного стану.

Конституційний Суд України мав дати відповіді на ряд важливих питань, які можуть виникнути при прийнятті Верховною Радою України запропонованих Законопроектом змін до Конституції України. Аналіз чинного законодавства України дає можливість виокремити три правові ситуації щодо воєнного/надзвичайного стану. Перша ситуація передбачає існування умов для введення воєнного або надзвичайного стану (стаття 4 Закону України "Про правовий режим надзвичайного стану" ). Друга - пов'язана з прийняттям рішення про введення воєнного або надзвичайного стану (пункти 20, 21 частини першої статті 106 Конституції України, статті 2, 6 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" , статті 5, 6 Закону України "Про правовий режим надзвичайного стану" ). Третя - охоплює здійснення заходів правового режиму воєнного або надзвичайного стану, діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування в умовах воєнного або надзвичайного стану (статті 4, 8 - 12, 14 - 17 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" , статті 9 - 14 Закону України "Про правовий режим надзвичайного стану" ). Ці ситуації взаємопов'язані і передбачають наявність відповідних обставин, певну послідовність рішень та дій, існування певного правового режиму.

Для того, щоб визначити, про яку з цих ситуацій йдеться у частині другій статті 157 Конституції України, потрібно, зокрема, розкрити зміст та встановити взаємозв'язок:

конституційних понять "в умовах воєнного або надзвичайного стану", "введення воєнного стану", "введення надзвичайного стану" (пункти 20, 21 частини першої статті 106, частина друга статті 157 Конституції України);

- зазначених конституційних понять та законодавчих понять "воєнний стан", "надзвичайний стан", "правовий режим воєнного стану", "правовий режим надзвичайного стану", "умови введення надзвичайного стану", "заходи правового режиму воєнного стану", "заходи правового режиму надзвичайного стану" (закони України "Про правовий режим воєнного стану" та "Про правовий режим надзвичайного стану").

Такий підхід вимагав від Конституційного Суду України здійснення в межах Висновку опосередкованого ("прихованого") тлумачення вказаних положень Конституції України шляхом розкриття змісту словосполучення "в умовах воєнного або надзвичайного стану", яке міститься у частині другій статті 157 Конституції України. У такий спосіб Конституційний Суд України переконливо довів би відсутність правових підстав, які унеможливлюють внесення змін до Конституції України.

2. Констатувавши відповідність положень Законопроекту (якими пропонується виключити з чинної редакції Конституції України частини першу та третю статті 80) вимогам частини першої статті 157 Основного Закону України, Конституційний Суд України обмежився лише посиланнями на свої правові позиції щодо скасування недоторканності народних депутатів України, які зводяться до того, що депутатська недоторканність стосується лише їх спеціального статусу і не впливає на зміст конституційних прав і свобод людини і громадянина (їх скасування чи обмеження). При цьому Конституційний Суд України зазначив, що на час розгляду цієї справи немає підстав для зміни викладених ним раніше правових позицій з цього питання.

Проте у ряді своїх рішень та висновків Конституційний Суд України наголошував й на інших аспектах недоторканності народних депутатів України, яка не є, зокрема, особистим привілеєм, індивідуальним правом народного депутата України, а має публічно-правовий характер, спрямована на убезпечення народного депутата України від незаконного втручання в його діяльність, на забезпечення безперешкодного та ефективного здійснення ним своїх функцій та забезпечення належного (нормального) функціонування парламенту (Висновок Конституційного Суду України від 11 липня 2000 року № 2-в/2000; рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 року № 9-рп/99, від 26 червня 2003 року № 12-рп/2003).

У Висновку варто було актуалізувати вказані правові позиції Конституційного Суду України з урахуванням розвитку теорії та практики конституційного права, а також суспільно-політичних подій, які за останні роки відбулися в Україні. З одного боку, це не суперечило б загальному висновку про відповідність законодавчої пропозиції щодо скасування депутатської недоторканності вимогам частини першої статті 157 Конституції України, а з іншого - вказувало б на необхідність при прийнятті законодавцем остаточного рішення щодо скасування депутатської недоторканності не лише керуватися суспільними настроями та виходити з формальної відповідності вказаного положення Законопроекту вимогам Основному Закону України, але й зважати на можливі правові, політичні та суспільні наслідки такого рішення.

Те, яке суспільно-політичне та правове значення має інститут депутатської недоторканності, на мій погляд, переконливо ілюструє період президентства В. Януковича (25 лютого 2010 року - 22 лютого 2014 року), коли відбулася узурпація державної влади-5. Можна обґрунтовано припустити, що одним із чинників, який не дозволив попередньому Президенту України повністю взяти під контроль парламент і зруйнувати парламентаризм в Україні, остаточно узурпувати державну владу, була наявність депутатської недоторканності.

Після трагічних подій кінця 2013 року - початку 2014 року, самоусунення В.Януковича від виконання конституційних повноважень-6 та втечі його з України саме парламент вжив основних заходів з відновлення конституційного ладу в Україні, забезпечення її суверенітету та збереження незалежності, відновлення конституційних прав і свобод людини і громадянина.

Відтак прийняття рішення щодо скасування депутатської недоторканності потребувало більш комплексного аналізу, врахування як формальної його відповідності вимогам частини першої статті 157 Конституції України (що констатовано у Висновку), так і політичних, правових та соціальних наслідків такого рішення з огляду на стан правової системи України - її здатність за відсутності інституту депутатської недоторканності забезпечити безперешкодне та ефективне здійснення народними депутатами України своїх повноважень, належне (нормальне) функціонування парламенту, а також реалізацію конституційного принципу поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову.

Конституційний Суд України повинен оцінити це питання виходячи з того, що існування та обсяг професійного (посадового) імунітету залежить від волі держави (законодавця) і зумовлюється важливими соціальними цілями та завданнями. Скасування такого імунітету або істотна зміна його змісту також повинна зумовлюватися не менш важливими факторами, зокрема досягненням поставленої перед цим інститутом мети та виконанням ним своїх суспільних завдань.

Крім того, Конституційний Суд України мав узяти до уваги, що внесення змін до Конституції України в частині скасування депутатської недоторканності не обмежить конституційні права людини лише в разі відповідного удосконалення правоохоронної та судової системи з метою недопущення та запобігання стороннього тиску і протиправного впливу на народного депутата України як представника Українського народу.

3. Як і депутатська, суддівська недоторканність, з одного боку, забезпечує незалежність судді, що є необхідною передумовою захисту прав і свобод людини неупередженим і справедливим судом, з іншого - створює певні перешкоди для притягнення судді до кримінальної відповідальності. По суті, така недоторканність - це своєрідна плата суспільства за можливість мати неупереджений і справедливий суд. Тому у цьому питання важливо забезпечити баланс суспільних інтересів: мати неупереджений і справедливий суд і унеможливити уникнення кримінальної відповідальності суддею, який вчинив злочин.

Аналіз змісту Законопроекту не дає підстав для однозначного висновку про можливість досягнення такого балансу через практичну імплементацію пропонованих конституційних змін. Із передбачених Законопроектом новел не зрозуміло, як у своїй сукупності вони позначаться на рівні незалежності судді - зроблять його ще більш недоторканним чи посилять його вразливість у правовому сенсі.

Річ у тім, що за чинною Конституцією України зміст суддівської недоторканності становлять лише гарантії процесуального характеру. Така недоторканність полягає в особливому порядку затримання та арешту судді - вказані заходи процесуального примусу стосовно судді до винесення обвинувального вироку судом можуть бути застосовані лише за згодою Верховної Ради України. Інших особливостей для притягнення судді до кримінальної відповідальності Основний Закон України не передбачає. Отже, у загальному порядку стосовно нього (судді) може бути розпочате кримінальне провадження, провадитися слідчі дії (у тому числі обшук), суд може розглядати кримінальне провадження по суті і постановляти свій вердикт. Відтак вирішення питання про кримінальну відповідальність судді за вчинений ним злочин значною мірою залежить не від наявності у нього недоторканності (особливого порядку його затримання та арешту), а від проведення кримінального провадження на засадах, визначених Конституцією України та кримінальним процесуальним законодавством.

Відповідно до Законопроекту зміст суддівської недоторканності становлять гарантії як процесуального (дещо змінені), так і матеріального характеру. Останні пропонуються новою частиною другою статті 129 Конституції України і зводяться до двох ключових моментів: визначення підстав юридичної відповідальності судді та звуження меж такої відповідальності. Відтак до імунітету судді від незаконного обмеження свободи та права вільного пересування (затримання та взяття під варту) додається функціональний імунітет, запровадження якого в Україні визначено однією з головних цілей Законопроекту.

Як наслідок, з одного боку, суддівська недоторканність звужується за рахунок модернізації існуючого імунітету, з іншого - розширюється за рахунок запровадження нового виду імунітету. При цьому Законопроект містить положення, які суперечать одне одному, є сумнівними з точки зору правової обґрунтованості. Однак Конституційний Суд України не звернув на це уваги та не зробив відповідних застережень, які б слугували правовим орієнтиром для суб'єктів подальшого конституційного правозастосування.

Зазначене вказує на наявність у Законопроекті положень, які можуть опосередковано обмежити конституційне право людини і громадянина на судовий захист.

4. На мій погляд, при обґрунтуванні конституційності змін до статі 126Основного Закону України Конституційний Суд України не виправдано не звернув уваги на той факт, що у Законопроекті не повною мірою реалізовано загалом правильну ідею передачі права на зняття суддівського імунітету політично незалежному органу. Крім того, при розгляді цього питання він допустив низку правових помилок.

Так, даючи Висновок, Конституційний Суд України виходив із власної правової позиції, висловленої у Висновку від 19 вересня 2013 року № 2-в/2013, відповідно до якої надання згоди на затримання судді органом (Вищою радою юстиції), який складається переважно із суддів, є додатковою гарантією незалежності судової влади. При цьому Конституційний Суд України послався на Закон України "Про Вищу раду юстиції" , відповідно до якого добір кандидатів для призначення членами Вищої ради юстиції здійснюється із забезпеченням більшості суддів у складі цього органу. Проте Конституційний Суд України не взяв до уваги, що вказана правова позиція стосувалася законопроекту з іншим змістовим наповненням, який передбачав, крім передачі відповідних повноважень Вищій раді юстиції, одночасне внесення змін до статті 131 Основного Закону України, якими визначалося формування складу цього органу переважно з суддів.

Таким чином, Конституційний Суд України не надав належного значення положенню чинної статті 131 Конституції України, відповідно до якої зберігається існуючий порядок формування Вищої ради юстиції, не звернув уваги на ту обставину, що у Законопроекті не запропоновано внесення змін до вказаної статті Основного Закону України. Тому формування персонального складу Вищої ради юстиції переважно з суддів Конституцією України не передбачено, а такий стан справ (як неодноразово наголошувала Венеціанська Комісія) ставить під сумнів політичну незалежність та неупередженість Вищої ради юстиції.

Конституційний Суд України у Висновку фактично перебільшив значення норм закону "Про Вищу раду юстиції", які не узгоджуються з Конституцією України, можуть бути в будь-який час змінені чи скасовані в межах звичайної законодавчої процедури, а тому не можуть вважатися достатньою гарантією незалежності Вищої ради юстиції. Тобто, Конституційний Суд України поставив вирішення питання конституційності Законопроекту в залежність від змісту та чинності звичайного закону.

Навіть якщо виходити з приписів вказаного Закону, то вони все одно не забезпечують відповідність складу Вищої ради юстиції вимогам міжнародних стандартів, згідно з якими у складі органу, відповідальному за формування суддівського корпусу, має бути щонайменше половина суддів, обраних самими суддями.

Крім того, у Висновку зроблено вибіркові посилання на окремі міжнародні акти, які закріплюють загальноприйняті демократичні стандарти у сфері забезпечення незалежності суддів, але залишено поза увагою ряд міжнародних актів, за якими до складу Вищої ради юстиції має входити більшість суддів, обраних самими суддями.

На мій погляд, в мотивувальній частині Висновку доцільно було б зробити акцент на більш суворих стандартах гарантування незалежності суддів, визначених як в наведених у Висновку, так і в інших міжнародних актах. Зокрема, відповідно до пункту 1.3 Європейської хартії про закон "Про статус суддів" від 10 липня 1998 року щодо кожного рішення стосовно відбору та призначення судді на посаду, підвищення по службі або припинення його повноважень законом має бути передбачено втручання органу, незалежного від виконавчої та законодавчої влади, у складі якого щонайменше половина членів - судді, обрані їx колегами.

Відповідно до пункту 13 Великої хартії суддів (Основних принципів), затвердженої Консультативною радою європейських судів 17 листопада 2010 року, для забезпечення незалежності суддів кожна держава створює Раду судової влади або подібний спеціальний орган, незалежний від законодавчої та виконавчої влади, наділений широкими повноваженнями щодо всіх питань, які стосуються їхнього статусу, а також організації, функціонування та авторитету судового органу. Рада судової влади має складатися виключно із суддів або переважної більшості суддів, обраних своїми колегами.

У пункті 46 додатку до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов'язки, ухваленій 17 листопада 2010 року № (2010) 12, вказано, що орган влади, який приймає рішення щодо добору та підвищення суддів по службі, повинен бути незалежним від виконавчої та законодавчої влади. Для гарантування незалежності такого органу щонайменше половина його членів мають становити судді, обрані самими ж суддями.

Крім того, у своїх експертних висновках Європейська комісія "За демократію через право" (Венеціанська Комісія)-7 послідовно звертала увагу на необхідність удосконалення принципів формування складу Вищої ради юстиції і вважала, що значну частину або більшість членів Вищої ради юстиції повинна складати судді, обрані своїми колегами. Венеціанська Комісія також вказувала, що за відсутності конституційних гарантій збалансованого складу Вищої ради юстиції її повноваження слід скоротити, а не розширити. З огляду на цю проблему слід запровадити жорсткі правила несумісності членів Вищої ради юстиції.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі "Олександр Волков проти України" наголосив, що оскільки Конституція України не гарантує того, що більшість або значну частину Вищої ради юстиції складатимуть судді, обрані своїми колегами, внесення пропозицій щодо звільнення суддів членами, які належать до виконавчої влади, може зашкодити незалежності суддів.

Таким чином, у Висновку лише частково враховано рекомендації міжнародних інституцій щодо необхідності дотримання загальноприйнятих демократичних стандартів у сфері гарантування незалежного та неупередженого правосуддя, зокрема забезпечення більшості суддів у складі Вищої ради юстиції.