ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2021 року
м. Київ
Справа № 906/494/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Случ О. В. - головуючий, Волковицька Н. О., Краснов Є. В.,
за участю секретаря судового засідання - Мазуренко М. В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Житомирської області від 17.12.2020 (суддя Вельмакіна Т. М.)
і постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 (головуючий суддя Грязнов В. В., судді Розізнана І. В., Мельник О. В.)
у справі № 906/494/20
за позовом виконуючого обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури
до 1) Житомирської міської ради і 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія"
про визнання недійсним договору та повернення майна
(у судовому засіданні взяли участь: прокурор - Бересток Б. П., представник відповідача 2 - Гончаренко С. М.)
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Виконувач обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави (позивач) звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Житомирської міської ради (відповідач 1) і Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" (відповідач 2) про визнання недійсним Договору користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А за № 1/2017 від 12.10.2017, укладеного Житомирською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" та зобов`язання відповідача 2 повернути територіальній громаді міста Житомира в особі Житомирської міської ради об`єкт правочину, а саме: споруду Водопідйомна гребля, № 1 (протяжність греблі по гребню 93,3 м); споруду, Лівобережний стояк, № 2 площею 87,1 кв. м; споруду, Правобережний стояк, № 3 площею 134,8 кв. м.
2. В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що вказаний Договір не відповідає правовій природі договору сервітуту, призводить до незаконного користування комунальним майном та водними ресурсами, а тому підлягає визнанню недійсним. Прокурор вважає, що фактично Договір сервітуту від 12.10.2017 є удаваним правочином, оскільки за своєю правовою природою є договором концесії, що укладений у рамках здійснення державно-правового партнерства. При цьому, Житомирська міська рада передала, а ТОВ "Свободна енергія" прийняла у користування комунальне майно з правом будівництва малої ГЕС за оспорюваним Договором сервітуту, всупереч вимог чинного законодавства, чим порушено процедуру укладання договору, не забезпечено конкурентність, відкритість та ефективність розпорядження комунальним майном, а тому такий договір має бути визнаний судом недійсним, а сам об`єкт оренди підлягає поверненню територіальній громаді м. Житомира.
Короткий зміст судових рішень
3. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17.12.2020, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 у справі № 906/494/20, у задоволенні позову виконуючого обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури відмовлено.
4. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що Договір № 1/2017 користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, містить істотні умови договору концесії, що не суперечить приписам чинного законодавства, зокрема статтям 627, 628 ЦК України.
5. Водночас спірний Договір № 1/2017 від 12.10.2017 укладено за результатами оголошеного конкурсу та згідно з рішенням Житомирської міської ради № 377 від 12.10.2016 "Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі" (із внесеними змінами до нього рішення Житомирської міської ради № 729 від 28.09.2016).
6. При цьому, процедура проведення конкурсу є аналогічною за своєю правовою природою процедурі проведення публічних закупівель, де також замовниками товарів, робіт чи послуг є у тому числі й органи державної влади та органи місцевого самоврядування, існує чітко визначений механізм проведення відбору учасників і лише на заключному етапі з ними укладається договір, який повинен відповідати встановленим у законі вимогам.
7. Також суди зазначили про безпідставність тверджень Прокурора про відсутність конкурентності, відкритості при укладенні Договору. При цьому, метою проведення конкурсу було визначення кращих інвестиційних проектів будівництва гідроелектростанцій на річці Тетерів, а не користування цими об`єктами. Зміст оспорюваного договору також свідчить про його спрямованість саме на реалізацію мети конкурсу.
8. Суди зазначили, що хоч оспорюваний договір містить невідповідність назви його змісту, однак з урахуванням положення частини другої статті 628 ЦК України містить елементи різних договорів і є змішаним договором, що не є порушенням.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
9. Заступник керівника Рівненської обласної прокуратури подав касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 17.12.2020 і постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 та направити справу № 906/494/20 на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (узагальнено)
10. Скаржник не погоджується з ухваленими рішеннями судів попередніх інстанцій, зазначаючи, що судами було порушено норми матеріального і процесуального права, оскільки не було надано належної правової оцінки усім обставинам справи у їх сукупності.
11. Скаржник зазначає про те, що суди попередніх інстанцій ухвалюючи оскаржувані рішення повинні були з`ясувати усі обставини, що мають значення для справи, зокрема чи дотримано відповідачами при укладанні спірного договору вимог Закону України "Про державно-приватне партнерство", Закону України "Про концесії" Цивільного Кодексу України, Господарського кодексу України, оскільки концесійні відносини мають певні особливості, які визначені положеннями чинного законодавства.
12. Також, за твердженнями скаржника, судами не було досліджено порядку підготовки та проведення концесійного конкурсу, визначення переможця концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об`єкти права комунальної власності, які можуть надаватись у концесію, визначеного діючим на той час "Положенням про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об`єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію" затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 № 642, який суттєво відрізняється від порядку проведення публічних закупівель, визначеного Законом України "Про публічні закупівлі".
13. Прокурор стверджує, що судами попередніх інстанцій не надавалась оцінка відповідності дій відповідача положенням Закону України "Про концесії" з огляду на неприйняття Радою рішень про затвердження переліку об`єктів права комунальної власності, які можуть надаватися в концесію, а також рішення міської ради про надання концесії.
14. Разом з тим, скаржник зазначає, що оскаржуваний договір не містить усіх необхідних істотних умов, передбачених для договору концесії, проте суди попередніх наведеного не врахували.
15. Обґрунтовуючи підставу, передбачену пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник зазначає, про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 235 ЦК України до договорів, предметом яких є об`єкти права комунальної власності, зокрема гідротехнічні споруди, які надаються третім особам для створення (будівництва) іншого об`єкта нерухомості.
Позиція інших учасників справи
16. Відповідач 2 подав відзив на касаційну скаргу у якому не погоджується з доводами касаційної скарги, вважає їх безпідставними і необґрунтованими, зазначаючи, що рішення місцевого суду та постанова суду апеляційної інстанції ухвалені в результаті повного дослідження наявних у справі доказів та є законними, просить у задоволенні касаційної скарги відмовити.
17. При цьому ТОВ "Свободна енергія" зазначає, що наразі існує правовий висновок Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 ЦК України, який сформовано, зокрема у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі № 522/14890/16-ц та постанові Верховного Суду від 21.08.2019 у справі № 303/292/17.
18. Відповідач 1 не надав відзив на касаційну скаргу, що відповідно до частини третьої статті 295 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
19. 10.06.2016 відбулось розкриття конкурсних пропозицій учасників конкурсу щодо визначення кращого інвестиційного проєкту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі, про що складено Протокол згідно якого на конкурс подано одну конкурсну пропозицію.
20. 21.06.2016 відбулось засідання конкурсної комісії з визначення кращих інвестиційних проєктів будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі та селі Дениші Житомирського району Житомирської області, про що складено протокол №6 від 21.06.2016.
21. У протоколі засідання конкурсної комісії зафіксовано, що за результатами проведення конкурсу та з метою реалізації інвестиційного проєкту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, рекомендовано Житомирській міській раді, зокрема (п.7 протоколу):
- затвердити результати конкурсу;
- укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-а), з урахуванням істотних умов договору, зазначених в конкурсній документації та конкурсній пропозиції ТОВ "Сво-бодна енергія";
- надати ТОВ "Свободна енергія" дозвіл на проведення капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди на річці Тетерів в місті Житомирі (пров.2-й Кривий, 10-а);
- розробити детальний план території земельної ділянки за адресою місто Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А та прилеглих земельних ділянок для забезпечення можливості реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі;
- для організації процесу робіт з капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника будівництва;
- надати переможцю конкурсу в користування земельну ділянку для будівництва та експлуатації гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі.
22. 13.10.2016 Житомирською міською радою прийнято рішення № 377 "Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі", згідно якого, з метою активізації інвестиційної діяльності, збільшення обсягів залучення інвестицій в економіку міста та зменшення залежності міста від зовнішніх енергоресурсів, враховуючи результати конкурсу, проведеного на виконання рішення міської ради від 20.08.2015 № 1008 "Про організацію та проведення конкурсу щодо визначення інвестора для будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі", відповідно до статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", міська рада вирішила:
1) погодити реалізацію інвестиційного проєкту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі; затвердити результати конкурсу з визначення кращого інвестиційного проєкту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, визнавши переможцем конкурсу ТОВ "Свобода Енергія";
2) надати повноваження ТОВ "Свободна Енергія" на виконання капітального ремонту гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою провулок 2-й Кривий, 10-А, м. Житомир та для організації процесу робіт з капітального ремонту гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради висновку екологічної експертизи проектної документації (оцінка впливу на навколишнє середо-вище) щодо будівництва гідроелектростанції з облаштуванням водозбору на згаданій гідротехнічній споруді;
3) надати дозвіл Департаменту містобудування та земельних відносин міської ради на розроблення за рахунок коштів Програми із створення, розроблення містобудівної та проєктної документації територій м. Житомира на період 2016-2018 років:
- технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки № 2 площею 1,0931 га за кадастровим номером 1810136300:11:021:0011 на земельні ділянки площами 0,40 га та 0,6931 га з цільовим використанням "землі водного фонду" за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м. Житомир;
- детального плану території за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м. Житомир.
23. 28.09.2017 Житомирська міська рада прийняла рішення № 729, яким внесла зміни до пункту 3 вищевказаного рішення № 377 від 13.10.2016, виклавши його в наступній редакції: "Надати повноваження ТОВ "Свободна енергія" на виконання робіт з капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля) на річці Тетерів, що знаходиться за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А з облаштуванням водозбору та для організації робіт з капітального ремонту згаданої гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради попередньої оцінки впливів на навколишнє середовище з метою визначення можливості розміщення пригреблевої міні-електростанції, будівництво якої передбачається біля водопідйомної греблі на річці Тетерів в м. Житомирі.
24. Згідно з пунктом 2 цього рішення, вирішено затвердити та укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А згідно з додатком 1.
25. Пунктом 3 рішення Міської ради надано ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника на виконання капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А та для організації процесу виконання згаданих робіт.
26. Пунктом 4 вирішено затвердити та укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-А), з гідно з додатком 2.
27. Пунктом 5 уповноважено міського голову підписати договір.
28. На підставі проведеного конкурсу та рішень Житомирська міська рада (власник) та ТОВ "Свободна енергія" (користувач) уклали Договір № 1/2017 від 12.10.2017 користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А (Договір), за умовами пункту 1.1 якого власник, що є власником нерухомого майна, а саме: гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісного майнового комплексу "Гребля" (Об`єкт), встановлює щодо користувача (ТОВ "Свободна енергія") право користування Об`єктом, що перебуває на балансі комунального підприємства "Експлуатації штучних споруд" Житомирської міської ради, шляхом встановлення сервітуту в обсягах визначених умовами цього Договору, для використання Об`єкту з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції.
29. Згідно з пунктом 1.2.1 Договору, складові частини об`єкту нерухомого майна, згідно технічної документації на об`єкт: - споруда, водопідйомна гребля (протяжність греблі по гребню - 93,3 м, максимальна висота - 21,2 м); - споруда, Лівобережний стояк (загальна площа 87,1 кв. м); - споруда, Право-бережний стояк (загальна площа 134,8 кв. м).
30. Власник, згідно пункту 1.3 Договору надає і передає користувачу право сервітуту на об`єкт на умовах цього Договору. Право сервітуту поширюється на весь об`єкт.
31. Під правом сервітуту на об`єкт сторони розуміють право користувача:
- виконувати будь-які вишукувальні, інженерні, проектні та будівельні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи на об`єкті та в межах земельних ділянок власника;
- здійснювати реконструкцію, капітальний або поточний ремонт об`єкту;
- використовувати об`єкт у процесі будівництва, експлуатації та обслуговування збудованої малої гідроелектростанції відповідно до предмета цього Договору та в будь-який час мати до об`єкту безперешкодний доступ;
- після введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, користуватися водозабором та / або водоскидом в складі об`єкту згідно порядку використання водосховища, розробленого та затвердженого на підставі чинного законодавства України (пункт 1.4 Договору).
32. Відповідно пункту 1.5 Договору, право сервітуту на об`єкт надається користувачу з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А.
33. Згідно з пунктом 6.1 Договору, визначення рівня води у водосховищі здійснюється на основі державних нормативних документів, що регламентують питання водокористування в Україні.
34. З моменту отримання в користування об`єкту та до набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок", користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом в розмірі 10 000 грн в місяць (пункт 2.1 Договору).
35. Після набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок", користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом у розмірі 10,01 % від суми коштів, що надійшли на рахунок користувача за відповідний розрахунковий період (квартал), за продаж електроенергії, виробленої з використанням Об`єкту та реалізованої за "зеленим", або іншим тарифом, встановленим згідно чинного законодавства для електроенергії, виробленої з альтернативних джерел енергії (малі гідро-електростанції) за виключенням суми податку на додану вартість за продаж такої електроенергії (пункт 2.2 Договору).
36. Грошові суми, сплачені користувачем за користування об`єктом згідно пункту 2.1 Договору, після набрання чинності договору, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок" на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, підлягають відшкодуванню користувачу шляхом заліку в рахунок плати за користування об`єктом згідно пункту 2.2 Договору (пункт 2.5 Договору).
37. За письмовим погодженням Сторін, яке оформлюється додатковою угодою до цього Договору, що є його невід`ємною частиною, як плата за користування об`єктом може бути зарахована вартість матеріалів, устаткування та/або робіт (послуг) з реконструкції та/або капітального ремонту об`єкту, виконаних користувачем (пункт 2.6 Договору).
38. У пункті 3.1 Договору сторони погодили, що останнім встановлено право користувача на користування об`єктом (право сервітуту на об`єкт) на строк 25 років з подальшим пріоритетним правом користувача на продовження строку його дії, шляхом укладання додаткової угоди до цього Договору, що є невід`ємною його частиною.
39. Право на користування об`єктом виникає у користувача з моменту укладання цього Договору, його державної реєстрації та отримання користувачем земельної ділянки/ділянок у користування для будівництва і експлуатації малої гідроелектростанції (пункт 3.2 Договору).
40. За умовами пункту 4.1 Договору, користувач зобов`язаний, зокрема:
- власними та/або залученими силами та коштом виконати до моменту введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, що згадана в пункті 1.1 цього Договору, капітальний ремонт Об`єкту (гідротехнічної споруди "Гребля", що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А (пункт 4.1.1 Договору);
- забезпечувати обмеження об`єкту, запобігати його пошкодженню і псуванню, тримати об`єкт в порядку, передбаченому санітарними нормами та правилами пожежної безпеки. Підтримувати об`єкт його інженерно-технічне обладнання, інвентар та територію в належному стані, не гіршому, ніж на момент передачі його в користування, з врахуванням нормального фізичного зносу, здійснювати заходи протипожежної безпеки (пункт 4.1.2 Договору);
- упродовж трьох років з моменту набуття права користування на об`єкт ввести, в експлуатацію малу гідроелектростанцію, зазначену в пункті 1.1 цього Договору. Цей строк може бути продовжено в разі, якщо порушення термінів введення малої гідроелектростанції в експлуатацію сталося не з вини користувача (пункт 4.1.3 Договору);
- надавати на офіційний запит власника інформацію щодо будівельно-монтажних робіт, інших робіт що виконуються на об`єкті, а також з питань його експлуатації, упродовж десяти робочих днів з моменту отримання (пункт 4.1.4. Договору).
41. Відповідно до пункту 7.14 Договору, власник сприятиме користувачу в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва малої гідроелектростанції, зазначеної в пункті 1.1 Договору.
42. У пункті 7.1 Договору сторони визначили, що останній вважається укладеним із дня його підписання сторонами, скріплення печатками сторін та державної реєстрації, і діє упродовж строку користування об`єктом користувачем.
43. Договір підписано на кожній сторінці уповноваженим представниками та скріплено відтисками печаток сторін.
44. 12.10.2017 здійснено державну реєстрацію вказаного Договору, що вбачається з витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права.