ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2021 року
м. Київ
Справа № 910/12263/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,
представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "Київський вітамінний завод" - Дитинюка Я.Л.,
відповідача-1 - SWISS PHARMA INTERNATIONAL AG - Войкова А.П.,
відповідача-2 - Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України - не з`яв.,
третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні SWISS PHARMA INTERNATIONAL AG:
Zaklady Farmaceutyczne "Polpharma" Spolka Akcyjna - не з`яв.,
Medana Pharma Spolka Akcyjna - не з`яв.,
Warszawskie Zaklady Farmaceutyczne Polfa Spolka Akcyjna - не з`яв.,
розглянувши касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Київський вітамінний завод" (далі - Завод, Позивач)
на рішення господарського суду міста Києва від 06.02.2020
(суддя Мандриченко О.В.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021
(головуючий суддя - Грек Б.М., судді Остапенко О.М. і Отрюх Б.В.)
зі справи № 910/12263/18
за позовом Заводу
до: SWISS PHARMA INTERNATIONAL AG (далі - Відповідач-1);
Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - Відповідач-2)
про визнання недійсним повністю свідоцтва України на знак для товарів і послуг,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні SWISS PHARMA INTERNATIONAL AG: Zaklady Farmaceutyczne "Polpharma" Spolka Akcyjna ;
Medana Pharma Spolka Akcyjna ;
Warszawskie Zaklady Farmaceutyczne Polfa Spolka Akcyjna.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов було подано про визнання недійсним свідоцтва України від 10.12.2015 № 266529 (далі - Свідоцтво № 266529 ) на знак для товарів і послуг (далі - ЗТП), зареєстрований Відповідачем-1 (юридична особа за законодавством Швейцарії) і про зобов`язання Міністерства економічного розвитку і торгівлі України внести відомості про визнання недійсним цього свідоцтва до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг (далі - Реєстр) та здійснити публікацію про це в своєму офіційному бюлетені.
2. Позов обґрунтовано порушенням Відповідачем-2 прав інтелектуальної власності Позивача на ЗТП "Оптикс" за свідоцтвом України від 10.07.2007 № 79371 (далі - Свідоцтво № 79371) та "Оптікс" за свідоцтвом України від 10.07.2007 № 79372 (далі - Свідоцтво № 79372).
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду міста Києва від 06.02.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021, у позові відмовлено.
4. Рішення та постанову мотивовано недоведеністю позовних вимог.
Короткий зміст вимог касаційних скарг
5. У касаційній скарзі до Верховного Суду Завод, зазначаючи про незаконність та необґрунтованість оскаржуваних судових рішень зі справи, просить останні скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції, здійснити розподіл судових витрат за наслідками розгляду касаційної скарги.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. Суди припустилися порушення статей 76, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), пункту 65 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12.
7. Суд апеляційної інстанції порушив принцип змагальності сторін, визначений статтями 2 і 13 ГПК України.
8. Судом апеляційної інстанції порушено підпункт "в" пункту 3 частини першої статті 282 ГПК України у зв`язку з ненаведенням мотивів прийняття або відхилення наведених в апеляційній скарзі (доповненні до неї) аргументів, зокрема про помилковість визначення домінуючого елементу спірного знака.
9. Тим же судом не надано оцінки наявним у справі висновкам експертів та відмовлено Позивачу у задоволенні клопотання про призначення повторної експертизи.
10. Оскаржувана постанова мотивована висновком комісійної судової експертизи та звітом про результати соціологічного опитування, які є взаємно суперечливими, та апеляційний господарський суд не врахував висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах Верховного Суду у справі № 910/20650/17 (постанова від 26.09.2019), у справі № 910/18587/16 (постанова від 15.07.2019).
Доводи інших учасників справи
11. За приписами частини першої статті 295 ГПК України учасники справи мають право подати до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу протягом строку, встановленого судом касаційної інстанції. У даному разі ухвалою Верховного Суду від 11.05.2021 учасникам справи було встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 01.06.2021. Відповідачем-1 відзив на касаційну скаргу подано лише 11.06.2021, тобто поза межами зазначеного строку.
У судовому засіданні Касаційного господарського суду 15.06.2021 представник Відповідача-1 просив поновити строк на подання відзиву на касаційну скаргу. Відповідно до частини восьмої статті 165 ГПК України відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
Оскільки Відповідачем-1 отримано копію ухвали про відкриття касаційного провадження лише 28.05.2021, то Суд вбачає за необхідне поновити Відповідачу-1 строк на подання відзиву та прийняти відзив до розгляду.
У відзиві на касаційну скаргу Відповідач-1 заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та необґрунтованість, і дослідження судами попередніх інстанцій всіх доказів у справі та надання їм належної оцінки, що призвело до прийняття вмотивованих і обґрунтованих рішень, які ґрунтуються на повному та всебічному дослідженні обставин справи, і просить залишити касаційну скаргу Заводу без задоволення.
Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу не надходили.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
12. Позивачем зазначається, що ЗТП за Свідоцтвом № 206529 не відповідає умовам надання правової охорони на підставі пункту 3 статті 6 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", оскільки є схожим настільки, що його можна сплутати із ЗТП Позивача "Оптикс" за Свідоцтвом № 79371, визнаним добре відомим в Україні для товарів 05 класу МКТП, а саме: полівітамінні препарати для профілактики очних захворювань; активні біологічні добавки для нормалізації функції зору станом на 31.12.2016 згідно з рішенням Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 03.03.2017, а також із ЗТП "Оптікс" за Свідоцтвом № 79372.
13. Завод є володільцем Свідоцтв: № 79371 на ЗТП "Оптикс" (словесний), зареєстрований для товарів 05 класу МКТП; № 79372 "Оптікс" (словесний), зареєстрований для товарів 05 класу МКТП.
14. Відповідач-1 є власником комбінованого ЗТП "СуперОптік" за Свідоцтвом № 206529, який зареєстрований для товарів 05 класу МКТП.
15. Посилання Позивача на згадане рішення Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 03.03.2017 є безпідставним, оскільки ЗТП "Оптикс" був визнаний добре відомим станом на 31.12.2016, тобто пізніше, ніж було видано оскаржуване Свідоцтво № 206529 на ЗТП "СуперОптік" (зобр.) (дата подання заявки 22.08.2014).
16. Враховуючи різну кількість слів порівнюваних знаків, послідовність розміщення та виконання літер можна зробити висновок, що загальне зорове (візуальне) сприйняття цих знаків абсолютно різне. Порівнювані знаки не мають графічної схожості. Крім того, наявність словесного елемента надає додаткової відмінності знаку за оспорювальним свідоцтвом. Порівнювані знаки мають різну кількість складів та відмінне звучання першого складу, на який падає наголос.
17. Місцевий господарський суд не погодився з висновками експертів, викладеними у висновках від 16.04.2018 №5256/18-23 та від 06.06.2018 №1211, про те, що основним відмітним елементом комбінованих позначень є їхня оригінальна назва, яка, як правило, представлена у складі позначення у вигляді найбільш помітного словесного елемента; таким чином, невірне виокремлення словесного елемента у комбінованому знаку за Свідоцтвом № № 206529 призвело до невірного висновку про схожість до ступеня сплутування із ЗТП за Свідоцтвами №№ 79371, 79372. Під час встановлення графічної схожості експертами проігноровано наявність зображувального елемента у ЗТП за Свідоцтвом № 206529. Також при визначенні ступеня схожості протиставлені позначення не порівнювались в цілому, без поділу на окремі елементи. Факт схожості словесних елементів знаків не вказує на схожість протиставлених знаків. Наявність у знаку оригінальних графічних елементів впливає на загальне враження, яке передається цим знаком. Схожість до ступеня змішуваності базується на загальному враженні, що створюють ЗТП. Графічного елемента достатньо, щоб виключити схожість. Ступінь фонетичної схожості протиставлених у справі знаків у даному випадку є менш важливим фактором, оскільки під час купівлі товару споживач зазвичай візуально сприймає знак, що позначає товари; споживач сприймає упаковку та не аналізує окремі слова.
18. За результатами дослідження звіту соціологічного дослідження ТОВ "Центр соціальних технологій "Соціополіс" суд першої інстанції дійшов висновку, що питання, які були поставлені для опитування, не стосуються предмета та підстав позову в даній справі, а у вказаному звіті не досліджено обставини, які відносяться до підстав та предмета доказування в ній. Опитування, проведене названим Центром у вересні 2016 року, не є належним також з огляду на те, що опитані були лише жінки (хоча проблеми зору не мають гендерного характеру) віком від 35 до 60 років, які протягом останніх 6 місяців перед датою опитування купували для себе особисто або для своїх рідних препарати для покращення функції зору, вітамінні препарати для очей. Незрозумілим, з точки зору суду, було те, що досліджувана цільова група була звужена лише до жінок, які купували відповідні препарати протягом останніх 6 місяців перед датою опитування.
19. Судом апеляційної інстанції зазначено про три висновки експерта у сфері інтелектуальної власності у цій справі:
- від 16.04.2018 № 5256/18-53, складений судовим експертом КНДІСЕ та поданий Позивачем. Згідно з цим висновком: ЗТП "Оптикс" за Свідоцтвом № 79371 мав ознаки добре відомого знака. ЗТП "СуперОптік" за Свідоцтвом № 206529 є схожим настільки, що його можна сплутати із ЗТП "Оптікс" за Свідоцтвом № 79372. ЗТП "СуперОптік" (зобр.) за Свідоцтвом № 206529 є таким, що може ввести споживачів в оману щодо особи, яка виробляє зареєстровані лікарські засоби під торговельним найменуванням "Оптикс";
- від 06.06.2018 №1211, складений за результатами проведення комісійної експертизи судовими експертами НДІІВ НАПрНУ та поданий Позивачем. Відповідно до цього висновку: ЗТП "СуперОптік" (зобр.) за Свідоцтвом № 206529 є схожим настільки, що його можна сплутати із ЗТП "Оптикс" за Свідоцтвом № 79371, визнаним добре відомим в Україні. ЗТП "СуперОптік" (зобр.) за Свідоцтвом № 206529 є схожим настільки, що його можна сплутати із ЗТП "Оптікс" за Свідоцтвом № 79372 для тих самих та споріднених товарів. ЗТП "СуперОптік" (зобр.) за Свідоцтвом № 206529 є таким, що може ввести споживачів в оману щодо особи, яка виробляє зареєстровані лікарські засоби під торговельним найменуванням "Оптикс";
- від 29.03.2018 № 009-ТТМ/18, складеного експертом Центру судової експертизи та експертних досліджень ДП "Інформаційні судові системи" та поданий Відповідачем-1. За цим висновком: ЗТП за Свідоцтвом № 206529 не є схожим настільки, що його можна сплутати із ЗТП за Свідоцтвами №№ 79371 та 79372; ЗТП за Свідоцтвом № 206529 не є таким, що може ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар, а саме Заводу.
Наявні у матеріалах справи три висновки експертів частково суперечать один одному.
20. Згідно із звітом про результати соціологічного дослідження, проведеного ТОВ "Дослідницька компанія "ЮСС" з 25 квітня по 29 травня 2019 року на замовлення Відповідача-1, більшість опитаних респондентів вважають, що спірний знак "СуперОптік" не є тотожним або схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками "Оптікс" та "Оптикс".
21. Згідно із звітом про соціологічне дослідження, проведене ТОВ "Центр соціальних технологій "Соціополіс" на замовлення Позивача, більшість (69,3%) представників досліджуваної цільової групи вважають торговельні марки "СуперОптік" і "Оптикс" майже ідентичними або настільки схожими, що їх можна сплутати.
22. Відповідно до висновку експертів від 12.11.2020 №129/20 за результатами комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, проведеної Науково-дослідним інститутом судових експертиз з питань інтелектуальної власності на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2020, ЗТП за Свідоцтвом № 206529 не є схожим настільки, що його можна сплутати із ЗТП за Свідоцтвами №№ 79371 та 79372. ЗТП за Свідоцтвом № 206529 не є таким, що може ввести в оману щодо товару та особи, яка виробляє товар, а саме Заводу.