ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2021 року
м. Київ
справа № 816/1252/15
провадження № К/9901/5317/21, К/9901/6774/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н.А., Радишевської О. Р.
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Полтавської області про скасування наказу та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Полтавської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду, ухвалене 30 червня 2020 року у складі колегії суддів: головуючого судді - Удовіченка С.О., суддів: Ясиновського І.Г., Слободянюк Н.І., та постанову Другого апеляційного адміністративного суду прийняту 14 січня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді - Рєзнікової С.С., суддів: Мельнікової Л.В., Бегунца А.О.,
І. Суть спору
1. У квітні 2015 року ОСОБА_1 (надалі також позивач) звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням уточнень, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 березня 2015 року № 211к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Полтавської області;
1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Полтавської області;
1.3. стягнути з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 березня 2015 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
1.4. зобов`язати Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".
2. На обґрунтування вимог позивач зазначив, що оскаржуваний наказ про його звільнення є протиправним. Позивач наголошує на порушенні його конституційних прав і свобод у зв`язку з прийняттям цього наказу. Указує на те, що він не може нести відповідальності у вигляді заборони, встановленої у частині третій статті 1 Закону України "Про очищення влади", лише на підставі самого факту зайняття ним у минулому посади заступника прокурора Полтавської області у певний період часу. Звільняючи його із займаної посади, відповідачі, усупереч Конституції України, застосували міру колективної відповідальності, яка покладена в основу вказаного Закону.
3. Відповідачі позов не визнали, стверджуючи про обґрунтованість оспорюваного наказу та, відповідно, правомірність звільнення позивача із займаної посади і внесення відомостей про нього до Реєстру відомостей про особу, до якої застосовано заборону передбачену частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
4. Старшого радника юстиції ОСОБА_1 призначено заступником прокурора Полтавської області з 28 жовтня 2013 року.
5. 11 березня 2015 року ОСОБА_1 подано на ім`я Генерального прокурора України заяву про проведення перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади".
6. Відповідно до довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України "Про очищення влади" ОСОБА_1 у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року обіймав посаду, віднесену до категорії заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, передбачену пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади" та не був звільнений з неї за власним бажанням, а тому до нього застосовується заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону.
7. Наказом Генеральної прокуратури України від 23 березня 2015 року № 211к керуючись статтями 15, 16 Закону України "Про прокуратуру" частиною третьою статті 1 та частиною другою статті 3 Закону України "Про очищення влади" старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Полтавської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України (діла - КЗпП України) та увільнено від обов`язків члена колегії прокуратури цієї області. Підстава: довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1, заява ОСОБА_1 .
8. Не погодившись з наказом про звільнення позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
9. Полтавський окружний адміністративний суд рішенням від 30 червня 2020 року позов задовольнив повністю.
9.1. Визнав протиправним та скасував наказ Генеральної прокуратури України від 23 березня 2015 року №211к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Полтавської області.
9.2. Поновив ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Полтавської області з 24 березня 2015 року.
9.3. Стягнув з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 березня 2015 року по 30 червня 2020 року у розмірі 1 136 895,12 гривень з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
9.4. Зобов`язав Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".
9.5. Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Полтавської області з 24 березня 2015 року та в частині стягнення з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8 589,42 гривень.
10. Другий апеляційний адміністративний суд постановою від 4 січня 2021 року рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року скасував в частині стягнення з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24 березня 2015 року по 30 червня 2020 року у розмірі 1 136 895,12 гривень з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
10.1. Прийняв в цій частині нову постанову, якою стягнув з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 березня 2015 року по 30 червня 2020 року у розмірі 1 784 475,24 гривень з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
10.2. В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року по справі № 816/1252/15 залишив без змін.
11. Задовольняючи позовні вимоги суди попередніх інстанцій виходили з наявності підстав для скасування наказу про звільнення позивача з посади заступника прокурора Полтавської області, поновлення позивача на відповідній посаді, а також про наявність підстав для відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади", проте дійшли різних висновків в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
12. Полтавська обласна прокуратура подала касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права, порушення ними норм процесуального права та неправильне встановлення фактичних обставин справи.
13. Аргументи касаційної скарги згаданого відповідача зводяться до того, що суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення застосував пункт 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, щодо коефіцієнту підвищення тарифних ставок і посадових окладів при обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду у справах № 640/4691/18, № 813/5855/15, № 580/1115/19 та № 807/3484/14.
14. Окрім того, відповідач наголошує, що оскільки юридична відповідальність стосовно позивача не наступала, а люстрація була підставою для припинення з ним трудового договору, до спірних правовідносин не застосовуються положення статті 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності, стаття 62 Конституції України та стаття 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, ратифікованої Законом України № 375/97-ВР від 17 липня 1997 року щодо презумпції невинуватості. Тому висновки судів про протиправність наказу Генерального прокурора від 23 березня 2015 року № 211к є безпідставними.
15. У касаційній скарзі автор просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
16. Верховний суд ухвалою від 14 квітня 2021 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою К/9901/5317/21.
17. Позивачем подано відзив на касаційну скаргу Полтавської обласної прокуратури в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Другого апеляційного адміністративного суду без змін.
18. Представник Офісу Генеральної прокуратури також подав касаційну скаргу на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2021 року, в якій зазначені рішення оскаржує лише в частині.
18.1. Так скаржник просить змінити рішення судів в частині задоволених вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшивши суму стягнення, та скасувати рішення в частині задоволених вимог про зобов`язання вчинити дії ухваливши в цій частині нове рішення про відмову в їх задоволенні.
18.2. В частині визнання протиправним та скасування наказу, поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Полтавської області Офісом Генерального прокурора судові рішення не оскаржуються.
19. Верховний Суд ухвалою від 20 квітня 2021 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою К/9901/6774/21.
19.1. Оскільки касаційні скарги Полтавської обласної прокуратури та Офісу Генеральної прокуратури подані на рішення, ухвалені по одній і тій же справі, провадження в цих касаційних скаргах об`єднані в одне під номером К/9901/5317/21.
20. Позивачем подано відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора в якому просить скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції без змін, окрім того позивач просить закрити касаційне провадження за даною касаційною скаргою оскільки на його думку касаційна скарга підписана особою, яка не має права її підписувати.
V. Нормативне регулювання й оцінка Верховного Суду
21. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
23. У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
24. Пунктом 6 частини першої статті 51 КЗпП України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
25. Пунктом 7І частини першої статті 36 КЗпП України закріплено, що трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади".
26. Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені Законом України "Про очищення влади".
27. Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону України "Про очищення влади" очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
28. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах:
верховенства права та законності;
відкритості, прозорості та публічності;
презумпції невинуватості;
індивідуальної відповідальності;
гарантування права на захист.
29. Згідно з частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
30. Статтею 2 цього ж Закону обумовлено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо:
1) Прем`єр-міністра України, Першого віце-прем`єр-міністра України, віце-прем`єр-міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників;
2) Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників;
3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації;
4) членів Вищої ради юстиції, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, професійних суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника;
5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників;
6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту;
7) посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України;
8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв`язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг;
9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб`єкта надання адміністративних послуг;
10) інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування;
11) осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1-10 цієї частини.
31. Згідно з пунктом четвертим частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади", заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.
32. Відповідно до пп. 1 пункту 2 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про очищення влади", впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше, ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.
33. Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 працював з 28 жовтня 2013 року по 23 березня 2015 року на посаді заступника прокурора Полтавської області, тобто у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року обіймав посаду, передбачену пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади" та не був звільнений в цей період з відповідної посади за власним бажанням.
34. Тобто, підставою звільнення позивача з посади слугував лише сам факт зайняття відповідної посади на підставі вищезгаданих норм Закону України "Про очищення влади".
35. Відповідно до пункту 1 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.
36. Орган, який проводив перевірку, за результатами перевірки відомостей зазначених особою у заяві щодо не застосування до неї заборони, визначеної частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", складає висновок про результати перевірки, яким встановлено достовірність або недостовірність таких відомостей.
37. За приписами частини одинадцятої та дванадцятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки. Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.
38. У разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку.
39. Частиною чотирнадцятою статті 5 Закону України "Про очищення влади" визначено, що керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.
40. Водночас аналіз зазначених норм свідчить про те, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 Закону України "Про очищення влади", незалежно від того чи сприяла така особа своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.
41. Звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про його перебування на відповідних посадах. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки ОСОБА_1 не було метою цієї перевірки. Будь-яких доказів, як встановлено судами попередніх інстанцій, щодо вчинення дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, матеріали справи не містять.
42. Суди попередніх інстанцій врахували, що відсутність у Законі України "Про очищення влади" процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України.
43. Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
44. Водночас судами попередніх інстанцій враховано, що на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках №788/2014 щодо Закону України "Про очищення влади", як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
45. У контексті частини другої статті 1 Закону України "Про очищення влади" очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на
(І) узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2,
(ІІ) підрив основ національної безпеки і оборони України або
(ІІІ) протиправне порушення прав і свобод людини.
46. Частинами першою-третьою статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
47. 17 липня 1997 року Україна ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція), яка відповідно до частини першої статті 9 Конституції України стала частиною національного законодавства України.
48. Міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Отже, Конвенція є частиною національного законодавства України відповідно до положень статті 9 Конституції України.
49. Парламентська Асамблеї Ради Європи у Керівних принципах для забезпечення відповідності законів про люстрацію та аналогічних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права зауважила таке:
"Щоб відповідати вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права, закони про люстрацію повинні відповідати певним вимогам. Насамперед, люстрація повинна бути спрямована на загрози основоположним правам людини і процесу демократизації; помста ніколи не може бути метою таких законів, також не допускається політичне або соціальне зловживання результатами люстраційного процесу. Мета люстрації полягає не в покаранні тих осіб, які вважаються винними, - що є завданням прокурорів, які використовують кримінальне законодавство, - а в захисті новоствореної демократії.
a. Люстрація має здійснюватися спеціально створеною незалежною комісією шанованих суспільством громадян, запропонованих главою держави та затверджених парламентом;
b. Люстрація може бути застосована тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб`єкт люстрації, створенню вільної демократії, зокрема шляхом використання конкретної посади, яку обіймає цей суб`єкт, для порушення прав людини або блокування демократичних процесів;
c. Люстрація не може бути використана для покарання, відплати або помсти; покарання може накладатися тільки за минулу злочинну діяльність на підставі чинного Кримінального кодексу України та відповідно до усіх процедур і гарантій кримінального переслідування;
d. Люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких є всі підстави вважати, що суб`єкти, які їх обіймають, становитимуть значну небезпеку для прав людини і демократії, тобто посади державної служби, які передбачають значну відповідальність за визначення або виконання державної політики та заходів, що стосуються внутрішньої безпеки або щодо посад державної служби, які передбачають надання наказу та/або вчинення порушення прав людини, таких як правоохоронні органи, служба безпеки і розвідки, судові органи та прокуратура <…>
50. Європейська комісія за демократію через право (Венеціанська комісія) на 101 Пленарній сесії схвалила проміжний висновок щодо Закону "Про очищення влади", згідно з яким:
a) Застосування люстраційних заходів до періоду правління радянської комуністичної влади через стільки років після закінчення цього режиму та набрання чинності демократичної конституції в Україні потребують переконливих причин для виправдання наявності конкретної загрози, яку колишні комуністи наразі становлять для демократії; Комісія вважає, що важко виправдати таку пізню люстрацію.
b) Застосування люстраційних заходів щодо недавнього періоду, упродовж якого пан ОСОБА_2 був Президентом України, зрештою поставить під сумнів реальне функціонування положень Конституції та законодавства України, як демократичної держави, заснованої на принципі верховенства права.
c) Закон України "Про очищення влади" містить кілька серйозних недоліків і потребує перегляду принаймні таких положень:
- Люстрація повинна стосуватися тільки посад, які дійсно можуть становити значну загрозу для прав людини та демократії; перелік посад, які підлягають люстрації, має бути переглянутий.
- Вина має бути доведена у кожному конкретному випадку та не може припускатися на підставі лише приналежності до категорії органів державної влади; критерії для люстрації мають бути переглянуті;
- Відповідальність за проведення процесу люстрації повинна бути знята з Міністерства юстиції України та покладена на спеціально створену незалежну комісію за активної участі громадянського суспільства.
- Процедура люстрації повинна поважати гарантії справедливого судового розгляду (право на захисника, рівність сторін, право бути вислуханим особисто); судове провадження має призупиняти адміністративне рішення щодо люстрації до ухвалення остаточного рішення; Закон України "Про очищення влади" має прямо передбачати ці гарантії.
- Люстрація суддів повинна регулюватися лише одним законом, а не законами, які дублюються, та здійснюватися лише з повним урахуванням конституційних положень, що гарантують їхню незалежність, і тільки Вища рада юстиції має нести відповідальність за будь-яке звільнення судді.
- Відомості про осіб, що підлягають люстраційним заходам, мають оприлюднюватися тільки після ухвалення остаточного рішення суду.
51. За змістом статті 32 Конвенції питання тлумачення і застосування Конвенції належить до виключної компетенції Європейського суду з прав людини (надалі також Суд, ЄСПЛ).
52. Предметом регулювання Конвенції є захист основних прав і свобод особи, що передбачає пряму дію норм Конвенції.
53. Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" закріплено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
54. Відповідно до статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
55. За сталою практикою ЄСПЛ поняття приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. пункт 25 "C. проти Бельгії" від 7 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. пункт 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. пункт 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. пункт 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і пункти 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Окрім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пункти 43-48 рішення у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у статті 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. пункт 35 рішення у справі "Pfeifer проти Австрії" від 15 листопада 2007 року (справа № 12556/03) та пункти 63, 64 рішення у справі "A. проти Норвегії" від 9 квітня 2009 року (справа № 28070/06), пункт 165 рішення ЄСПЛ у справі "Олександр Волков проти України" (заява № 21722/11)).
56. Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії" (Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та пункт 52 рішення у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010 року).
57. У рішенні у справі "Полях та інші проти України" (Case of Polyakh and others v. Ukraine) (заяви № 58812/15 та 4 інші, 17 жовтня 2019 року) ЄСПЛ піддав Закон України "Про очищення влади" серйозній критиці. Досліджуючи питання щодо пропорційності звільнення заявників із посад на підставі Закону України "Про очищення влади", ЄСПЛ зауважив, що "Суд не переконаний, що законодавчий механізм був достатньо вузько розробленим для вирішення "нагальної суспільної потреби", яку мав би переслідувати Закон "Про очищення влади". У зв`язку з цим слід зазначити, що законодавчий механізм був набагато ширшим та універсальнішим, аніж розроблений, наприклад, Польщею (див. згадане рішення у справі "Матиєк проти Польщі" (Matyjek v. Poland), пункти 27 - 29) або Латвією (див. згадане рішення у справі "Жданока проти Латвії" (Ћdanoka v. Latvia), пункти 57 і 126), сфера застосування яких обмежувалася особами, які відіграли активну роль у діяльності колишньої влади, яка не була демократичною. <…> Передбачені Законом "Про очищення влади" заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_2 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана ОСОБА_2. Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом "Про очищення влади", є прихід до влади пана ОСОБА_2 (див. пункт 7), а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа.
58. У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку про те, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників (пункти 323, 324 вказаного рішення).
59. Із вищенаведеного й у контексті рішення ЄСПЛ у справі "Полях та інші проти України" (Case of Polyakh and others v. Ukraine) (заяви № 58812/15 та 4 інші, 17 жовтня 2019 року) висновується, що застосування до осіб заборон, передбачених частиною третьою статті Закону України "Про очищення влади", може здійснюватися виключно крізь призму приписів частини другої статті 1 цього Закону, тобто з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та з урахуванням відповідних принципів, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності.
60. Тобто, має бути доведено, що відповідна особа причетна до дій, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, чи таких, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини тощо.
61. Під час розгляду цієї справи в судах першої й апеляційної інстанцій відповідачі не наводили жодних подібних аргументів.
62. Натомість у випадку, що розглядається, позивача піддано перевірці, що суперечить меті люстрації, визначеній у статті 1 Закону України "Про очищення влади", що й стало підставою для його подальшого звільнення з посади.
63. Відтак, у даному випадку застосування до позивача заборон, передбачених частиною третьою статті Закону України "Про очищення влади", не може вважатись правомірним і створює передумови для порушення з боку України міжнародних зобов`язань за статтею 8 Конвенції.
64. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про очищення влади" відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.
65. Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.
66. Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16 жовтня 2014 року №1704/5 (далі - Положення про Реєстр), передбачено, що Держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.
67. Відповідно до п.п. 4, 8, 9 розділу І Положення про Реєстр, держатель Реєстру - Міністерство юстиції України (далі - Держатель).
68. Реєстраторами Реєстру (далі - Реєстратор) є: працівники самостійного структурного підрозділу Міністерства юстиції України, до основних завдань якого відноситься забезпечення формування та ведення Реєстру, уповноважені на внесення до Реєстру та вилучення з нього відомостей про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", а також формування та надання витягів з Реєстру у порядку, визначеному цим Положенням; працівники головних територіальних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі, уповноважені на формування та надання витягів з Реєстру у порядку, визначеному цим Положенням.
69. Реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України "Про очищення влади", виконують інші функції, передбачені цим Положенням.
70. Згідно з п. 5 розділу II Положення про Реєстр, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є надходження до Реєстратора: обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади", від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом.
71. Отже, аналіз вимог п. 5 розділу II Положення про Реєстр дає підстави для висновку, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є, зокрема, рішення суду.
72. Подібний висновок щодо застосування п. 5 розділу ІІ Положення про Реєстр висловлений в постановах Верховного Суду від 02 жовтня 2019 року в справі №820/6160/15 та від 29 листопада 2019 року в справі №826/13735/15.
73. Відповідно до статті 5№ КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
74. Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
75. Також, згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 01 серпня 2018 року у справі №826/16311/16, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначений в частині першій статті 235, статі 240№ КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
76. Крім того, відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
77. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 13 березня 2018 року справа №2а-11888/10/1370 та від 05 листопада 2019 року у справі №2а-2243/11/1370.
78. Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (надалі - Порядок №100).
79. Згідно з п. 1 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати, передбаченої цим Порядком застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.
80. Відповідно до п. 2 Порядку 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
81. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
82. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
83. При цьому, згідно з п. 5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
84. п. 10 розділу ІІІ "Прикінцевих положень" Закону України від 28 грудня 2014 року № 76-VІІІ "Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України" (набрав чинності 01.01.2015) установлено, що у 2015 році максимальний місячний розмір заробітної плати (грошового забезпечення) народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України, прокурорів, працівників державних органів (крім Національного антикорупційного бюро та Національного агентства з питань запобігання корупції) та інших бюджетних установ, працівників Національного банку України, суддівської винагороди обмежується 7 розмірами мінімальної заробітної плати, а при скороченні чисельності працівників - 10 розмірами мінімальної заробітної плати (виплата допомоги по тимчасовій непрацездатності, допомоги для оздоровлення, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та оплата часу щорічної відпустки не враховується у зазначеному максимальному розмірі).
85. Положеннями Закону України від 02 березня 2015 року № 213-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо пенсійного забезпечення" (28.03.2015 набрав чинність) визнано таким, що втратив чинність, пункт 10 розділу III "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України".
86. Тобто, обмеження максимального місячного розміру заробітної плати, встановлені п. 10 розділу ІІІ "Прикінцевих положень" Закону України від 28 грудня 2014 року № 76-VІІІ "Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України", діяли лише три місяці.
87. відповідно до п. 10 Порядку № 100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
88. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно обчислювати із врахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення.