ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 1.380.2019.006595
адміністративне провадження № К/9901/24165/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О.А.
суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.,
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Львівського прикордонного загону (військова частина 2144) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Львівського прикордонного загону (військова частина 2144) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 березня 2020 року, прийняте у складі судді Крутько О.В., і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2020 року, ухвалену у складі колегії суддів: Бруновської Н.В. (головуючий), Матковської З.М., Улицького В.З.,
І. Суть спору:
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Львівського прикордонного загону (Військова частина 2144) , в якому просив:
1.1. визнати протиправною бездіяльність Львівського прикордонного загону щодо не нарахування ОСОБА_1 при звільненні компенсації за невикористані дні додаткової відпустки передбаченої ч.4 ст.10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №702 за 2013-2018 роки загальним терміном 41 календарний день;
1.2. стягнути із Львівського прикордонного загону на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки передбаченої ч.4 ст.10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №702 за 2013-2018 роки загальним терміном 41 календарний день у сумі 12803,07 грн.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що наказом начальника Львівського прикордонного загону від 07.11.2018 №303-ос ОСОБА_1 звільнено з військової служби через сімейні обставини та наказом начальника цього ж загону від 12.11.2018 №307-ос виключено із списків особливого складу, усіх видів забезпечення. На момент звільнення з військової служби та виключення позивача зі списків особового складу військової частини відповідач не провів із ним розрахунків щодо виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки передбаченої ч.4 ст.10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №702 за 2013-2018 роки загальним терміном 41 календарний день, чим порушив його права. Позивач вважає, що до спірних правовідносин з виплати компенсації за невикористану під час проходження військової служби вказану вище додаткову відпустку можуть бути застосовані за аналогією права висновки щодо застосування норм матеріального права викладені Верховним Судом у постанові від 16.05.2019 по справі №620/4218/18, залишеної без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019.
3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. Наказом №303-ос від 07.11.2018 "По особовому складу", згідно Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби старшого прапорщика ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби старшого техніка групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Амбуків" (тип Б) відділу прикордонної служби "Амбуків" І категорії (тип Б), в запас на підставі пункту "г" (через сімейні обставини або поважні причини (якщо військовослужбовці не виявили бажання продовжувати військову службу) : наявні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
5. Відповідно до наказу №307-ос від 12.11.2018 "По особовому складу" згідно Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України виключено зі списків особового складу всіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби старшого техніка групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Амбуків" (тип Б) відділу прикордонної служби "Амбуків" І категорії (тип Б), в запас на підставі пункту "г" (через сімейні обставини або поважні причини (якщо військовослужбовці не виявили бажання продовжувати військову службу): наявні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
6. 20.02.2019 представник позивача звернувся Львівського прикордонного загону (військова частина 2144) із запитом про надання інформації, зокрема щодо не проведення позивачу своєчасного та повного розрахунку при звільненні в частині нездійснення (несвоєчасне здійснення) виплат.
7. 28.02.2019 Львівський прикордонний загін (військова частина 2144) листом за №44/2130 надав відповідь представнику позивача та витребуванні ним документи.
8. Позивач вважає, що відповідачем протиправно на момент звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу військової частини не проведено із ним розрахунків щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні щорічної додаткової відпустки із збереженням грошового та матеріального забезпечення за виконання обов`язків військової служби, пов`язаних з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, а відтак звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
9. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 03 березня 2020 року, яке залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2020 року, позовні вимоги задоволено частково.
9.1. Визнано протиправною бездіяльність Львівського прикордонного загону (Військова частина 2144) щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації додаткової відпустки за виконання обов`язків військової служби, пов`язаних з підвищенням нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я з 2014 по 2018 рік, станом на день звільнення зі служби.
9.2. Зобов`язано Львівський прикордонний загін (Військова частина 2144) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію додаткової відпустки за виконання обов`язків військової служби, пов`язаних з підвищенням нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я за період з 2014 року по 12.11.2018 пропорційно фактичному часу виконання обов`язків військової служби в зазначених умовах та (або) на посадах.
9.3. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
10. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що норми України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" не обмежують та не припиняють право військовослужбовця на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації. Тобто на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідачем протиправно не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої ч. 4 ст. 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.202 № 702.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
11. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просив скасувати вказані судові рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
12. В обґрунтування касаційної скарги скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
12.1. Скаржник також зазначає, що ця справа становить значний суспільний інтерес та стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдності правозастосовчої практики.
12.2. При цьому, позивач посилається на те, що оскільки під час особливого періоду щорічні додаткові відпустки та деякі додаткові відпустки військовослужбовцям не надаються, їх використання за минулі роки після закінчення особливого періоду законодавством не передбачено. У зв`язку з цим, додаткова відпустка, що не надавалася в особливий період не вважається такою, що є не використаною.
12.3. Під час дії особливого періоду відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" право на відпустку передбачену частиною 4 статті 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" у військовослужбовця не виникає. У зв`язку з чим така відпустка компенсації не підлягає.
12.4. Але судом, як першої так і другої інстанції, до спірних правовідносин по аналогії, застосований висновок щодо до застосування норм права, викладений у рішенні Верховного Суду від 16.05.2019 по справі № 620/4218/18, залишеного без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019. Предметом розгляду у справі № 620/4218/18 було визнання протиправною бездіяльності суб`єкта владних повноважень (військової частини) щодо не нарахування та невиплати грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку, передбачену п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту". У вказаній справі Суд зазначив, що норми Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" не обмежують та не припиняють право учасника бойових дій на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації. Скаржник вказав, що висновок Верховного Суду не може бути застосований до спірних правовідносин у цій справі тому, що додаткова відпустка військовослужбовцям, виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням передбачена частиною 4 статті 101 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" і порядок її надання регулюється саме цим Законом, а не іншим Законом України, що в свою чергу не дає можливості здійснити порівняння "із іншими особами".
12.5. Відповідач зазначає, що слід дійти висновку, що норми Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" у взаємозв`язку з пунктом 203 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 обмежують та припиняють право військовослужбовця на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки військовослужбовцям, виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації.
12.6. Також відповідач зазначає, що суд другої інстанції при розгляді справи застосував до спірних правовідносин Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 №260 дія якого не поширюється на Державну прикордонну службу України. В даному випадку до спірних правовідносин належить застосовувати Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 №558 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 23 липня 2018 року за№ 854/32306).
13. Позивач у відзиві на касаційну скаргу вказує на її безпідставність та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої та апеляційної інстанції - без змін.
V. Джерела права й акти їх застосування
14. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
15. Відповідно до частини першої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
16. Статтею 4 Закону України від 05 листопада 1996 року № 504/96-ВР "Про відпустки" (далі - Закон № 504/96-ВР) передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
17. Згідно з абзацом 3 підпункту 1 пункту 203 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення), у мирний час військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом або кадрову військову службу, надається додаткова відпустка за виконання обов`язків військової служби, яке пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров`я.
18. Згідно з пунктом 207 Положення, перелік місцевостей з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, військових посад, виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, а також порядок надання та тривалість щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в зазначених умовах встановлюються Кабінетом Міністрів України.
18.1. Військовослужбовцям за виконання обов`язків військової служби, яке пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров`я, надається щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення. Тривалість такої щорічної додаткової відпустки визначається залежно від часу проходження служби в цих умовах та не може перевищувати 15 календарних днів.
19. Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 306 Положення, в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану, під час дії воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки у порядку, визначеному Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
20. Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає Закон України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" № 2011-XII від 20.12.1991 (далі - Закон № 2011-XII).
21. Відповідно до пункту четвертого ст. 10-1 Закону № 2011-XII військовослужбовцям, виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров`я, крім військовослужбовців строкової військової служби, надається щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення. Тривалість такої щорічної додаткової відпустки визначається залежно від часу проходження служби в цих умовах та не може перевищувати 15 календарних днів.
21.1. Перелік місцевостей з особливими природними географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, військових посад, виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, а також порядок надання та тривалість щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в зазначених умовах визначаються Кабінетом Міністрів України.
18.2. Військовослужбовцям, які одночасно мають право на отримання щорічної додаткової відпустки, передбаченої абзацом першим цього пункту та іншими законами, щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення надається за однією з підстав за вибором військовослужбовця.
22. Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 № 702 затверджено переліки військових посад, виконання обов`язків військової служби за якими пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, що дають право на щорічну додаткову відпустку: Збройних Сил, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту - згідно з додатками 2 - 5.
23. Додаток 4 до вказаної постанови містить перелік військових посад Держприкордонслужби, виконання обов`язків військової служби за якими пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, які дають право на щорічну додаткову відпустку.
23.1. Відповідно до пункту четвертого додатку 4 інспектор прикордонної служби 1, 2, 3 категорії має право на щорічну додаткову відпустку тривалістю 7 календарних днів.
24. Згідно з пунктом 8 ст. 10-1 Закону № 2011-XII військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
24.1. У разі якщо Законом України "Про відпустки" або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
25. Абзацом третім пункту 14 ст. 10-1 Закону № 2011-XII передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
26. Відповідно до пункту 17 ст. 10-1 Закону № 2011-XII в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
27. Згідно з пунктом 18 ст. 10-1 Закону № 2011-XII в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
28. Відповідно до пункту 19 ст. 10-1 Закону № 2011-XII надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.