ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 807/1315/16
адміністративне провадження № К/9901/21099/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
cудді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 807/1315/16
за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної прикордонної служби України, Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним і скасування висновку службового розслідування, наказів, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Адміністрації Державної прикордонної служби України на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 березня 2017 року, ухвалену у складі головуючого судді Луцовича М.М., суддів Гаврилка С.Є., Рейті С.І., та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2017 року, ухвалену у складі головуючого судді Большакової О.О., суддів Глушка І.В., Макарика В.Я.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі - Адміністрація ДПСУ, відповідач-1), Державної прикордонної служби України (далі - ДПСУ, відповідач-2), Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Чопський прикордонний загін, відповідач-3) з вимогами:
1.1. визнати протиправним висновок службового розслідування від 15 серпня 2016 року, затверджений Головою Державної прикордонної служби України;
1.2. визнати протиправним і скасувати пункт 8 наказу Адміністрації ДПСУ від 15 серпня 2016 року №400-АГ у частині накладення дисциплінарного стягнення на начальника Чопського прикордонного загону підполковника ОСОБА_1 "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю";
1.3. визнати протиправним і скасувати наказ голови ДПСУ № 839-ос від 30 серпня 2016 року про припинення (розірвання) контракту з ОСОБА_1 і звільнення з військової служби;
1.4. визнати протиправним і скасувати наказ Чопського прикордонного загону №157-ос від 05 вересня 2016 року;
1.5. поновити дію контракту; поновити на службі; включити до списків особового складу, стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що до нього було незаконно застосовано дисциплінарне стягнення, адже свої службові обов`язки він виконував якісно та в повному обсязі.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Наказом Голови ДПС України від 26 січня 2016 року № 52-ос ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника Чопського прикордонного загону.
4. 05 лютого 2016 року позивач приступив до виконання обов`язків начальника Чопського прикордонного загону.
5. Наказом Адміністрації ДПС України від 26 липня 2016 року №356-аг було призначене службове розслідування за фактом порушень вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління, Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев удовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону та неповного проведення службових розслідувань.
6. Службовим розслідуванням установлено:
- факти незаконної вирубки лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби "Великий Березний" (в межах прикордонних знаків №№ 94-109), "Новоселиця" (в межах прикордонних знаків №№ 169-172, 174-198), "Гута" (в межах прикордонних знаків №№ 213-223) підтверджуються;
- на ділянці відповідальності ВПС "Великий Березний" мав місце факт проведення робіт з вирубки лісу вздовж державного кордону в межах прикордонних знаків №№ 110-135 та 146-157, яка здійснювалась з порушенням установлених правил;
- підтвердження законності вирубки в районі прикордонних знаків №№ 110-135, 146-157 потребує проведення комісійного обстеження за участі відповідних фахівців лісових господарств;
- вирубка лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби "Великий Березний", "Новоселиця", "Гута" проводилась у період із серпня 2015 року по квітень 2016 року невідомими особами з території суміжної держави;
- зрізані дерева вивозились на територію Словацької Республіки з порушенням встановленого порядку поза пунктами пропуску, що є порушенням режиму державного кордону;
- у районах прикордонних знаків №№ 156-157 облаштовано польову дорогу, яка на окремих ділянках перетинає державний кордон з території Словацької Республіки в Україну та зворотно, що є порушенням режиму державного кордону.
7. Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-АГ "Про результати службового розслідування" за невиконання статей 9, 10 Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 лютого 2005 року №116, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11 березня 2005 року за № 294/10574; пункту 2 розділу IV, пункту 1 розділу V Положення про прикордонних представників України та їх апарат, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 січня 2016 року №6, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 03 лютого 2016 року за №185/28315; пункту 213 Статуту Державної прикордонної служби України, частина І (прикордонний загін), затвердженого наказом голови Державної прикордонної служби України від 27 серпня 2004 року №634; пункту 24 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2015 року №111, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за №261/10541, що сприяло несвоєчасному виявленню ознак порушення режиму державного кордону на ділянках відділів прикордонної служби "Великий Березний", "Новоселиця", "Гута", Чопського прикордонного загону; невиконанню положень Договору між Україною і Словацькою Республікою про спільний Державний кордон щодо проведення словацькою Стороною розслідування вивезення зрізаних дерев з території України до Словаччини та неповного проведення службових розслідувань по фактах виявлених незаконних вирубок лісу, відповідно до пункту "є" статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на начальника Чопського прикордонного загону підполковника ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".
8. Наказом Державної прикордонної служби України від 30 серпня 2016 року №839-ос припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас підполковника ОСОБА_1
9. Наказом Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України від 05 вересня 2016 року за №157-ос "По особовому складу" позивача виключено зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення з 05 вересня 2016 року.
10. Не погоджуючись з наказами про застосування дисциплінарного стягнення та звільнення з військової служби, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
11. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 березня 2017 року адміністративний позов задоволено частково:
11.1. визнано протиправним і скасовано наказ ДПС України від 15 серпня 2016 року №400-АГ "Про результати службового розслідування" в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;
11.2. визнано протиправним і скасовано наказ ДПС України від 30 серпня 2016 року №839-ос "По особовому складу" в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби ОСОБА_1 ;
11.3. визнано протиправним і скасовано наказ 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) ДПС України від 05 вересня 2016 року №157-ос "По особовому складу" в частині виключення зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення ОСОБА_1 ;
11.4. поновлено ОСОБА_1 на займаній на час звільнення посаді начальника 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) ДПС України з 06 вересня 2016 року;
11.5. стягнуто з 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) ДПС України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 вересня 2016 року по 20 березня 2017 року в розмірі 117735,20 грн із утриманням з цієї суми обов`язкових податків і зборів та з врахуванням всіх інших отриманих ним доходів;
11.6. В іншій частині в задоволенні позову відмовлено.
12. Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з безпідставності застосування до позивача дисциплінарного стягнення через відсутність в його діях складу дисциплінарного проступку.
13. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2017 року постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 березня 2017 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінено, зазначивши суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь ОСОБА_1, у розмірі 117678,40 грн.
14. В іншій частині постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 березня 2017 року залишено без змін.
15. Змінюючи постанову суду першої інстанції в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції керувався тим, що, з огляду на специфіку проходження військової служби, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно здійснювати виходячи з кількості календарних, а не робочих днів, як уважав суд першої інстанції.
16. Водночас суд апеляційної інстанції повністю погодився з висновками суду першої інстанції про недоведеність службовим розслідуванням фактів невиконання чи неналежного виконання позивачем свої посадових та/або службових обов`язків.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
17. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.
18. На обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач зазначив, що суди попередніх інстанцій безпідставно відхилили його клопотання про дослідження доказів, зокрема листа від 25 березня 2016 року №71/2138, підписаного позивачем, в якому він просив надати відстрочку на вивезення деревини обсягом 441 кубічних метрів, що була спиляна на виконання Угоди з Словацькою Республікою про режим українсько-словацького державного кордону, співробітництво та взаємну допомогу з прикордонних питань щодо приведення у належний стан лінії державного кордону, району основних державних споруд; акту перевірки стану додержання вимог природоохоронного законодавства в ДП "Великий Березний" від 31 березня 2016 року.
19. За доводами відповідача ці докази мають істотне значення для справи, адже підтверджують, що на державну кордоні була відсутня деревина обсягом 441 кубічних метрів; відсутність технічної спроможності, фахівців і техніки для здійснення вирубки лісу силами Чопського прикордонного загону.
20. Відповідач доводить, що судами попередніх інстанцій не було надано оцінку протоколу прикордонно-представницької зустрічі, яка відбулася на території України в пункті пропуску "Ужгород-Вишнє Немецьке" 07 квітня 2016 року, яким підтверджується, що позивачем не було ініційовано спільного з Словаччиною розслідування інцидентів з незаконною вирубкою лісу.
21. Відповідач також зазначає, що судами попередніх інстанцій під час оцінки висновків службового розслідування в частині порушення позивачем пункту 24 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби від 14 лютого 2005 року №111, не було досліджено висновків службових розслідувань, затверджених наказами від 26 липня 2016 року №169, від 19 травня 2016 року №184, від 01 червня 2016 року №204, щодо яких і було встановлено порушення.
22. Позивач у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що судами попередніх інстанцій було правильно встановлено зміст спірних правовідносин, повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування їхніх рішень немає.
23. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 18 липня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
24. 21 серпня 2017 року до Вищого адміністративного суду України від Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України надійшла заява про приєднання до касаційної скарги.
25. Ухвалою Вищого адміністративного суду від 15 вересня 2017 року вирішено вважати Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України таким, що приєднався до касаційної скарги.
26. 15 грудня 2017 року, у зв`язку із початком роботи Верховного Суду, припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України.
27. 13 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.
28. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Білоусу О.В., суддям Желтобрюх І.Л., Стрелець Т.Г.
29. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 30 травня 2019 року, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
30. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31 травня 2019 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
31. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №?2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набрав чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
32. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
33. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані й розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
34. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України, у тому числі щодо меж касаційного перегляду, унесені зміни.
35. Водночас пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону від 15 січня 2020 року №460-IX передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
36. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX.
37. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
38. Відповідно до частин першої та п`ятої статті 14 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" від 03 квітня 2003 року №661-IV до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.
39. Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
40. Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут).
41. Частиною четвертою преамбули до Дисциплінарного статуту передбачено, що його дія поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.
42. Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, установлених військовими статутами та іншим законодавством України.
43. Згідно зі статтею 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
44. Частиною третьою статті 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.