ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 жовтня 2020 року
м. Київ
Справа № 908/540/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (далі - ПАТ "Запоріжжяобленерго", позивач) - Комраков С.В. (адвокат), Піх А.Б. (адвокат),
відповідача - Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, відповідач, скаржник) - Атаманюк Г.В. (самопредставництво),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - фізична особа-підприємець Баранов Віталій Валерійович (далі - ФОП Баранов В.В., третя особа) - не з`явився,
розглянув касаційну скаргу територіального відділення АМК
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.06.2020 (головуючий - суддя Верхогляд Т.А., судді: Вечірко І.О., Парусніков Ю.Б.)
у справі № 908/540/19
за позовом ПАТ "Запоріжжяобленерго"
до територіального відділення АМК
про визнання недійсними пунктів 1, 2, 3, 4 рішення Адміністративної колегії Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 № 20-рш у справі № 02-45/17,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ФОП Баранов В.В.
Історія справи
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. У березні 2019 року ПАТ "Запоріжжяобленерго" звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсними пунктів 1, 2, 3, 4 рішення Адміністративної колегії Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 № 20-рш у справі № 02-45/17 (далі - Рішення АМК).
1.2. Позов мотивовано тим, що Рішення АМК є необґрунтованим, оскільки, прийняте з порушенням вимог статей 12, 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", територіальним відділенням АМК не досліджено належним чином питання взаємозамінності товару; помилково визначені товарні межі ринку послуг, пов`язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, як такі, що не мають замінників; помилково визначено бар`єри для вступу на ринок; не відповідає фактичним обставинам справи висновок територіального відділення АМК про те, що дії ПАТ "Запоріжжяобленерго", які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, є порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції".
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду Запорізької області від 28.11.2019 (головуючий - суддя Азізбекян Т.А., судді: Дроздова С.С., Зінченко Н.Г.) у задоволенні позову відмовлено.
2.2. Рішення суду першої інстанції мотивовано відсутністю підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для задоволення позовних вимог та визнання недійсним пунктів Рішення АМК.
2.3. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.06.2020: апеляційну скаргу ПАТ "Запоріжжяобленерго" задоволено; рішення Господарського суду Запорізької області від 28.11.2019 у справі № 908/540/19 скасовано; прийнято нове рішення; позов задоволено; визнано недійсним Рішення АМК; стягнуто з територіального відділення АМК на користь ПАТ "Запоріжжяобленерго" судові витрати за розгляд позову 1921,00 грн та за розгляд апеляційної скарги 2881,50 грн.
2.4. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що територіальним відділенням АМК не у повному обсязі проведено дослідження ринку послуг з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики у територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області, а тому висновок оскаржуваного Рішення АМК про наявність у позивача монопольного (домінуючого) становища на вказаному ринку є помилковим. За таких обставин, враховуючи відсутність у суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку, вимоги статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", до такого суб`єкта господарювання, не застосовуються.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що висновок територіального відділення АМК, з яким погодився суд першої інстанції, яким визнано дії ПАТ "Запоріжжяобленерго", які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у власності ПАТ "Запоріжжяобленерго", є необґрунтованим, безпідставним та таким, що суперечить чинному законодавству.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК просить: скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.06.2020 у справі № 908/540/19, а рішення Господарського суду Запорізької області від 28.11.2020 у справі №908/540/19 залишити в силі; стягнути судовий збір з ПАТ "Запоріжжяобленерго" на користь територіального відділення АМК.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. В обґрунтування своєї правової позиції територіальне відділення АМК у поданій касаційній скарзі із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що судове рішення ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а саме: статей 7, 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", частини першої статті 12, статей 13, 41, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пунктів 3.1, 4.1, 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р, а також статей 4, 7, 13, 74, 86, 238, 282 ГПК України. Вказані порушення, на думку скаржника, призвели до ухвалення незаконного та такого, що не ґрунтується на обставинах справах, судового рішення. При цьому скаржник зазначає, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
4.2. Також скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції перебрав на себе непритаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, а саме щодо визначення товарних меж, взаємозамінності товару, бар`єрів вступу на ринок послуги з доступу конкурентів, після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити відповідні висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку. При цьому на підтвердження своїх доводів скаржник здійснює посилання на постанову Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 №15, постанову Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012 №6, та на постанови Вищого господарського суду України у справах №920/1079/16, №921/161/16-г/6.
5. Позиція інших учасників справи викладена у відзивах на касаційну скаргу
5.1. ПАТ "Запоріжжяобленерго" 14.09.2020 направило на адресу Касаційного господарського суду відзив на касаційну скаргу територіального відділення АМК у якому просило відмовити у задоволення касаційної скарги та залишити без змін постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.06.2020, як таку, що прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права.
5.2. ПАТ "Запоріжжяобленерго" зазначає, що: територіальним відділенням АМК не доведено те, що позивач займає монопольне становище на ринку надання послуг з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики; територіальне відділенням АМК безпідставно та в порушення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища, яка затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49 (далі - Методика), визначило товарні межі ринку послуги, виключно послугою з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики, як таку що немає замінників; ПАТ "Укртелеком", листом від 05.09.2017 №12/481 повідомив територіальне відділенням АМК під час розгляду справи, що технічна можливість доступу до кабельної каналізації електрозв`язку (ККЕ) в м. Приморськ існує в межах розташування ККЕ ПАТ "Укртелеком" на окремих ділянках, що проходять по окремих вулицях міста; крім того, під час розгляду справи територіальним відділенням АМК встановлено, що для розташування власних телекомунікаційних мереж, в м. Приморськ Інтернет-оператори (провайдери) використовують доступ до інфраструктури об`єкта будівництва (опори зовнішнього освітлення), що належать КП "Чисте місто Приморськ" Приморської міської ради, при цьому, всі Інтернет-оператори (провайдери) м. Приморськ мають технічну можливість сумісно користуватися опорами вуличного освітлення м. Приморськ.
5.3. З огляду на викладене, ПАТ "Запоріжжяобленерго" наголошує на тому, що матеріали справи підтверджують, що інтернет-оператори м. Приморська мають змогу та використовують опори вуличного освітлення КП "Чисте місто Приморськ" та кабельну каналізацію електрозв`язку ПАТ "Укртелеком" для розміщення власних телекомунікаційних мереж з метою надання споживачам послуги з доступу до мережі Інтернет.
5.4. На переконання відповідача, суд апеляційної інстанції, на відміну від Господарського суду Запорізької області у рішенні від 28.11.2019 у справі № 908/540/19, правомірно зазначив, що територіальним відділенням АМК не з`ясовано взаємозамінність прокладення телекомунікаційних мереж, можливість використовувати опори повітряних ліній електропередачі з прокладенням телекомунікаційних мереж через будівлі, колектори, телекомунікаційні колодязі та інші інженерні споруди.
5.5. ПАТ "Запоріжжяобленерго" зазначає, що висновок територіального відділення АМК про те, що апеляційний суд перебрав на себе непритаманні суду функції спростовується тим, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р, та є необґрунтованим, тому що судом апеляційної інстанції лише було перевірено правильність застосування територіальним відділенням АМК відповідних правових норм та підтверджено, шо під час прийняття рішення територіальним відділенням АМК порушені норми чинного законодавства.
5.6. Крім того, позивач вказує на те, що договір на використання опор повітряних ліній електропостачання напругою 0,4-6/10 для сумісного підвісу оптоволоконних ліній за своєю природою не належить ані до типового, ані до примірного договору, згідно з статтею 179 Господарського кодексу України отже, при укладенні цього виду договору сторони визначають його зміст, зокрема, ціну, виключно на основі вільного волевиявлення сторін, ґрунтуючись на вимогах Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Тобто, ціна договору є виключно договірною умовою та підлягає погодженню сторонами при укладанні господарсько-правового договору.
5.7. ПАТ "Запоріжжяобленерго" зазначає, що на момент виникнення та існування спірних правовідносин між ПАТ "Запоріжжяобленерго" та ФОП Барановим В.В., а також на момент винесення відповідачем Рішення, не існувало нормативно-правових актів, якими було б встановлено Правила (Методику) формування ціни на спільне підвішування ПЛ, а відповідно, не існувало переліку витрат, які мали б враховуватися під час її визначення.
5.8. Від ФОП Баранов В.В. відзив на касаційну скаргу на адресу Касаційного господарського суду не надходив.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Адміністративною колегією територіального відділення АМК 27.12.2018 прийнято рішення № 20-рш у справі №02/45-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким:
- визнано ПАТ "Запоріжжяобленерго" таким, що протягом 2016-2018 років займає монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області (у межах розміщення локальних електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго"), як таке що немає жодного конкурента;
- визнано дії ПАТ "Запоріжжяобленерго", які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у власності ПАТ "Запоріжжяобленерго", порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;
- за вчинення порушення, накладено на ПАТ "Запоріжжяобленерго" штраф у розмірі 68 000 грн;
- зобов`язано ПАТ "Запоріжжяобленерго" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 резолютивної частини рішення, шляхом встановлення економічно обґрунтованих цін на послугу з доступу до об`єктів електроенергетики.
6.2. Рішення АМК мотивовано таким:
- ПАТ "Запоріжжяобленерго" є ліцензіатом з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (ліцензія НКРЕ серії АБ № 177341 від 23.08.2005) у Запорізькій області, згідно з якою ПАТ "Запоріжжяобленерго" здійснює діяльність на ринку з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, який статтею 5 Закону України "Про природні монополії" віднесено до ринків, які перебувають у етапі природної монополії;
- ПАТ "Запоріжжяобленерго" надає суб`єктам господарювання - інтернет - операторам (провайдерам) [у тому числі і Заявнику - ФОП Баранову В.В.] послугу з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики, шляхом надання у користування опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у його власності, для сумісного підвішування на них телекомунікаційних мереж (ТМ);
- територіальним відділенням АМК проведено дослідження ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України 5 березня 2002 року № 49-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 року за № 317/6605 (із змінами);
- у межах досліджуваного ринку (ринку послуг з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики) територіальним відділенням АМК встановлено лише одного суб`єкта господарювання, який здійснює діяльність на цьому ринку - ПАТ "Запоріжжяобленерго". Інші суб`єкти господарювання, що надавали або мали технічну можливість надавати послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики юридичним та фізичним особам, у межах м. Приморськ Запорізької області, відсутні;
- за таких підстав, територіальне відділенням АМК дійшло висновку про те, що надання послуги з доступу до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики в межах м. Приморськ здійснює тільки ПАТ "Запоріжжяобленерго". Тому, територіальне відділенням АМК дійшло висновку про те, що ПАТ "Запоріжжяобленерго" протягом 2016 - 2018 років займало монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області (в межах розміщення локальних електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго") як таке що немає жодного конкурента ;
- під час розгляду конкурентної справи територіальним відділенням АМК встановлено, що для здійснення діяльності у сфері надання послуг проводового електрозв`язку, для розташування власних ТМ на опорах повітряних ліній електропередач, Інтернет-оператори м. Приморськ, в тому числі і ФОП Баранов В. В. отримують послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики, що належить ПАТ "Запоріжжяобленерго", а саме: опори повітряних ліній (ПЛ);
- за період 2016-2018 років у межах міста Приморська Запорізької області ПАТ "Запоріжжяобленерго" надавало Інтернет-операторам (провайдерам) послуги з доступу до об`єктів електроенергетики на підставі укладених договорів з ФОП Барановим В.В, ФОП Юхименком В. А., ТОВ "КІБОРГНЕТ";
- за умовами вказаних договорів, розмір плати за місяць за надання послуги з доступу до інфраструктури електроенергетики визначається як добуток протяжності (км) оптоволоконних ліній, які підвішуються на опорах ПЛ 0.4-6/10 кВ ПАТ "Запоріжжяобленерго" та вартості 1 км сумісного підвішування;
- наказом від 27.12.2011 № 851-од генерального директора ПАТ "Запоріжжяобленерго" затверджено та введено в дію з 01.01.2012 місячну плату за 1 км сумісного підвішування на повітряних лініях 0.4-10 кВ оптоволоконних кабельних ліній у сумі 354 грн. з ПДВ;
- за інформацією ПАТ "Запоріжжяобленерго" (лист від 13.10.2017 № 003-08/16323) товариством самостійно визначено порядок розрахунку плати за 1 км сумісного вивішування на повітряних лініях 0,4-10 кВ оптоволоконних кабельних ліній та використано за принципом "аналогії закону" нормативні документи, які хоч і не визначають порядок розрахунку вартості послуги з сумісного підвісу, але закладають принципи та підходи для проведення таких розрахунків;
- водночас, при визначенні вартості 1 км сумісного підвісу на опорах ЛЕП 0,4-10 кВ в цілому по Запорізькій області ПАТ "Запоріжжяобленерго" враховувало використання опор лише одним Інтернет-оператором (провайдером), без врахування того, що одні й ті самі опори можуть використовуватись одночасно декількома Інтернет-операторами (провайдерами), а також самим ПАТ "Запоріжжяобленерго" для надання послуги з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, що призвело до завищення вартості цієї послуги;
- згідно з договорами Інтернет-оператори (провайдери) здійснюють підвіс ТМ на опорах ПЛ 0,4-10 кВ. Тобто, використовують лише опори ПЛ 0.4-10 кВ. та не використовують власне самі ПЛ, КЛ, КТП, вартість яких прийнята в розрахунку;
- документів або пояснень, якими обґрунтовується прийнята в розрахунку вартість робіт з будівництва або реконструкції ПЛ (0,4кВ та ПЛ 6-10 кВ), КЛ, КТП та довжини ПЛ. КЛ ПАТ "Запоріжжяобленерго" не надало;
- з врахуванням звітних даних ПАТ "Запоріжжяобленерго" фактичні амортизаційні відрахування в перерахунку на 1 км ПЛ (у 2016 році - 2927 грн, у 2017 році - 2743 грн), є значно нижчими за відрахування, прийняті ПАТ "Запоріжжяобленерго" (10623 грн (з ПДВ), або 8853 грн (без ПДВ) при розрахунку вартості 1 км сумісного підвісу на опорах в розмірі 354 грн;
- ПАТ "Запоріжжяобленерго" при нарахуванні плати за послугу з доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики (опори ЛЕП) Інтернет-операторам (провайдерам) м Приморська застосовувало вартість послуги (354 грн за 1 км) без економічного обґрунтування її розміру;
- вартість послуги в розмірі 354 грн за 1 км в перерахунку на 1 опору 0,4-6/10 кВ становила 11,50 грн (з ПДВ), що починаючи з 04.06.2017 (з набранням чинності Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж") вже перевищувало граничний рівень вартості послуги, встановлений цим Законом (у статті 17) - 0,3 % мінімальної заробітної плати за одну опору, що у 2017 році становило 9,60 грн;
- вимогами Прикінцевого положення Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" визначено, що чинні на день набрання чинності цим Законом договори, предметом яких є доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, діють до завершення строку їх дії на умовах, визначених такими договорами;
- на вимогу замовника або власника інфраструктури об`єкта доступу такі договори мають бути приведені у відповідність із частиною шостою статті 16 цього Закону у місячний строк з дня виставлення вимоги;
- ПАТ "Запоріжжяобленерго", не дивлячись на перевищення вартості послуги гранично допустимого розміру, встановленого законодавством, не було приведено Договори з Інтернет-операторами (провайдерами) у відповідність до встановлених норм Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж";
- споживачі (інтернет - оператори/провайдери) не можуть отримати послуги у інших суб`єктів господарювання. Таким чином, відсутність для споживачів альтернативи щодо отримання таких послуг надає позивачу можливість зловживати своїм становищем на ринку з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики;
- відповідно до частини третьої статті 17 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" періодична плата за доступ може встановлюватись виключно за наявності додаткових витрат власника інфраструктури об`єкта доступу на утримання елементів інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з наданим доступом;
- додаткові витрати виникають під час підтримання працездатності і справності повітряних ліній (технічного обслуговування та ремонту) внаслідок ускладнення умов виконання цих робіт, спричинених наявністю сумісного підвішення з ПЛ 0,4 - 10 кВ телекомунікаційних мереж Провайдерів (ТМ);
- опори з сумісним підвісом ТМ (Інтернет - операторів) використовуються позивачем перш за все для здійснення ліцензованої діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами, отже у калькуляції необхідно відображати тільки додаткові трудовитрати, пов`язані з ускладненням умов обслуговування ПЛ, спричинених наданням доступу власникам ТМ;
- враховуючи, що трудомісткість в калькуляції суттєво (в 11 - 19 разів) перевищує розмір фактичних витрат на 1 опору з сумісним підвісом, можна дійти висновку, що ці планові витрати не є додатковими трудовитратами на утримання елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики;
- позивачем не надано доказів того, що обсяг, періодичність та порядок виконання окремих видів робіт (трудомісткість виконання яких враховано в калькуляції) встановлено нормативними документами;
- у 2016 році та у 2017 році фактичний обсяг, періодичність робіт є значно меншими, ніж було заплановано ПАТ "Запоріжжяобленерго" у розшифровці - розрахунку до калькуляції, внаслідок чого фактичні витрати робочого часу на виконання робіт (на 1 опору з сумісним підвісом проводів) є нижчими в 11 -19 разів (в залежності від періоду) за планові додаткові витрати робочого часу на виконання цих робіт, врахованих у калькуляції;
- така різниця зумовлена невідповідністю фактичних величин обсягу, періодичності та порядку виконання робіт та, як наслідок, річного обсягу виконаних Робіт (в натуральних показниках) плановим показникам, прийнятим ПАТ "Запоріжжяобленерго" у розшифровці - розрахунку до Калькуляції.
- ПАТ "Запоріжжяобленерго" при плануванні (у калькуляції) трудомісткості виконання робіт не враховувало свої фактичні можливості з обслуговування повітряних ліній (фактичні обсяги, періодичність та порядок виконання робіт). Тому, встановлена у розшифровці - розрахунку до калькуляції планові обсяг, періодичність та порядок виконання робіт, які суттєво перевищують фактичні, є необґрунтованими.
7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. 08.02.2020 набрав чинності Закон України від 15.01.2020 № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".
Оскільки касаційна скарга у цій справі подана після набрання чинності названого закону розгляд цієї скарги здійснюється з урахуванням положень ГПК України у редакції від 08.02.2020 (далі - у редакції, чинній з 08.02.2020).
7.2. Ухвалою Верховного Суду від 26.08.2020 відкрито касаційне провадження у справі № 908/540/19 за касаційною скаргою територіального відділення АМК на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.
7.3. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.4. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК.
8.2. Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Згідно з приписами статті 3 названого Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Як унормовано пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).
Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.
Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.
Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.
Обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.
Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.
Господарські суди у розгляді цієї категорії справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.
Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 11.06.2019 у справі № 915/523/18, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19.
Норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. У кожному випадку АМК, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проводить дослідження ринку та визначає межі товарного ринку.
8.3. Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що:
- територіальним відділенням АМК встановлено та підтверджено відповідними доказами, що ПАТ "Запоріжжяобленерго", вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист екомічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;
- територіальним відділенням АМК встановлено, що послуга надання у користування кабельної каналізації електрозв`язку (ПАТ "Укртелеком") не є взаємозамінною послуги з доступу Інтернет-операторів (провайдерів) до інфраструктури об`єктів електроенергетики для розміщення їх телекомунікаційних мереж;
- всі Інтернет-оператори (провайдери) м. Приморськ мають технічну можливість сумісно користуватися опорами вуличного освітлення м. Приморськ лише в межах двох вулиць - вул. Морської та вул. Шевченка і тільки з використанням елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики ПАТ "Запоріжжяобленерго";
- послуга з надання доступу до інфраструктури будівництва не є взаємозамінною послуги з доступу Інтернет-операторів (провайдерів) до інфраструктури об`єктів електроенергетики для розміщення телекомунікаційних мереж;
- перехід від споживання одного виду послуг до іншого, що надається іншим суб`єктом господарювання, передбачає розробку нового проекту та побудову фактично нової телекомунікаційної мережі чи її сегменту, що потребує значних матеріальних, людських та часових ресурсів;