ПОСТАНОВА
Іменем України
27 травня 2020 року
Київ
справа №805/3127/17-а
провадження №№ К/9901/51456/18, К/9901/53558/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.
розглянув у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №805/3127/17-а
за позовом ОСОБА_1 до Маріупольського об?єднаного міського військового комісаріату, Донецького обласного військового комісаріату, Військової частини А0501, Командувача військ оперативного командування "Схід", Військової частини А1314 Міністерства оборони України, Командувача сухопутних військ Збройних Сил України про визнання незаконними, протиправними та скасування наказів, визнання незаконним та протиправним притягнення до дисциплінарної відповідальності, зобов?язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами ОСОБА_1 на ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду постановлену 19 квітня 2018 року у складі головуючого судді - Сухарька М.Г., рішення Донецького окружного адміністративного суду ухвалене 25 січня 2018 року у складі судді - Олішевської В.В., та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду, прийняту 24 травня 2018 року у складі колегії суддів: головуючого судді - Сухарька М.Г., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г.,
І. Суть спору
1. У вересні 2017 року ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Маріупольського об?єднаного міського військового комісаріату, Донецького обласного військового комісаріату, Військової частини А0501, Командувача військ оперативного командування "Схід", Військової частини А1314 Міністерства оборони України, Командувача сухопутних військ Збройних Сил України, в якому з урахування уточнених позовних вимог просив:
1.1. визнати незаконним та протиправним притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді "позбавлення військового звання" (в дисциплінарному порядку);
1.2. визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04 серпня 2017 року № 353 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" (позбавлення військового звання);
1.3. визнати незаконним та протиправним наказ Командувача військ оперативного командування "Схід" від 21 серпня 2017 року № 150 (по особовому складу) в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу механізованого батальйону 92 окремої механізованої бригади, з 04 серпня 2017 року та зобов`язати Командувача військ оперативного командування "Схід" поновити капітана ОСОБА_1 в списках особового складу механізованого батальйону 92 окремої механізованої бригади;
1.4. визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ по особовому складу військової частини А 0501 від 30 серпня 2017 року № 45 (по стройовій частині) в частині, що стосується виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу в/ч А0501;
1.5. визнати незаконним та протиправним притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді "пониження в посаді";
1.6. визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ по особовому складу командира військової частини А1314 від 14 червня 2017 року № 105 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового комісара - начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області та призначення на нижчу посаду: помічника начальника штабу - начальника зв`язку механізованого батальйону військової частини польова пошта В98154, ВРС-1210003;
1.7. зобов`язати військову частину А 1314 поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового комісара - начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області.
2. В обґрунтування позову позивач вказував на те, що накази які ним оскаржуються є незаконними протиправними та такими, що підлягають скасуванню.
2.1. Позивач зазначав, що підставою для накладення дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання "капітан", яке було застосовано наказом від 04 серпня 2017 року № 353 були висновки службового розслідування, яке проведене з порушенням вимог Інструкції "Про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України". Так, службове розслідування проведене без відома та можливості взяти в ньому участь особою, відносно якої воно проводиться, не може вважатися: всебічним, повним, та об`єктивним, а також таким, що проведене з додержанням вимог законодавства України.
2.2. Також накази від 21 серпня 2017 року № 150 та від 30 серпня 2017 року № 45 які стосуються ОСОБА_1 є незаконними та протиправними, оскільки прийняті на підставі наказу № 150 від 21 серпня 2017 року. Позивач зазначив, що про існування вищезазначених наказів від 04 серпня 2017 року № 353, від 21 серпня 2017 року № 150, від 30 серпня 2017 року № 45 він дізнався 17 серпня 2017 року, 28 серпня 2017 року та 04 вересня 2017 року відповідно.
3. Представники відповідачів проти задоволення позовних вимог заперечували, просили суд відмовити у задоволенні позову зазначивши, що підставою для прийняття наказу від 04 серпня 2017 року № 353 стали висновки службового розслідування на підставі яких прийнято рішення клопотати перед вищим командуванням про накладення на позивача стягнення у вигляді "позбавлення військового звання". Також в подальшому наказ від 04 серпня 2017 року № 353 став підставою для видання наказів від 21 серпня 2017 року № 150 та від 30 серпня 2017 року № 45, а тому вважають що оскаржувані накази прийняті у відповідності з вимогами діючого законодавства, є законними і такими що скасуванню не підлягають.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
4. 14 червня 2017 року наказом № 105 командира військової частини А 1314 відповідно до п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України капітана ОСОБА_1, заступника військового комісара - начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного комісаріату Донецької області увільнено від займаної посади і призначено помічником начальника штабу - начальником зв`язку механізованого батальйону військової частини польова пошта В98154, ВОС-1210003.
5. 11 липня 2017 року військовим комісаром Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату прийнято наказ № 131, відповідно до якого позивач є таким що здав справи та посаду 11 липня 2017 року і вибув до нового місця служби. Також зазначеним наказом позивача виключено зі списків особового складу Маріупольського ОМВК та всіх видів забезпечення.
6. 11 липня 2017 року позивачем отримано припис Маріупольського ОМВК № 88 про вибуття у військову частину польова пошта В6250 (А 0501) для подальшого проходження військової служби, в якому зазначена підстава витяг з наказу № 105 командира військової частини А 1314 (по особовому складу) від 14 червня 2017 року.
7. Наказом командира військової частини А 0501 від 12 липня 2017 року № 9 капітана ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової частини А 0501 та надано час з 12 липня 2017 року по 14 липня 2017 року для прийняття справ та посади.
8. ОСОБА_1 складено рапорт на командира 2мб яким повідомлено, що справи та посаду помічника начальника штабу начальника зв`язку 2 механізованого батальйону прийнято. В свою чергу Тво командира 2 мб капітан Швець Д.С. рапортом на командира в/ч АВ 0501 доповів по суті рапорту капітана ОСОБА_1 ..
9. Наказом від 24 липня 2017 року № 17 командира військової частини А 0501 надано відпустку капітану ОСОБА_1, помічнику начальника штабу - начальнику зв`язку 2 механізованого батальйону з виїздом до м. Маріуполь Донецької області на 22 календарних доби з 25 липня по 15 серпня 2017 року. Підстава - рапорт капітана ОСОБА_1 від 21 липня 2017 року.
10. 28 липня 2017 року наказом командира військової частини А 1314 № 834 призначено проведення службового розслідування.
10.1. Службове розслідування призначено по визначенню стану виконання обов`язків начальником зв`язку 2 мб військової частини А 0501 капітаном ОСОБА_1 в строк до 31 липня 2017 року.
10.2. Отже, службове розслідування призначено на час перебування позивача у відпустці.
11. За результатами проведення службового розслідування складено Акт, який затверджено Тво командира В/ч А1314 полковником Палагнюком І.М. 31 липня 2017 року.
12. З акту службового розслідування вбачається: 1. Розділ, розслідування проведено з метою визначення відповідності займаній посаді та стану виконання службових обов`язків помічником начальника штабу - начальником зв`язку 2 мб військової частини А 0501 капітаном ОСОБА_1 .
13. У висновках проведеного службового розслідування зазначено, що ОСОБА_1 нехтував вимогами абз. 2, 3, 5, 7 статті 11 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України порушив вимоги п. 9.1.7 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 300 від 16.07.1997 р.
14. Згідно 5 Розділу службового розслідування прийнято рішення про клопотання перед вищим командуванням про накладення дисциплінарного стягнення на капітана ОСОБА_1 "позбавлення військового звання".
15. 31 липня 2017 року командиром військової часини А 1314 прийнято наказ № 163 "Про результати проведення службового розслідування" відповідно до якого прийнято рішення про клопотання перед вищим командуванням про накладення на помічника штабу - начальника зв?язку 2 механізованого батальйону військової частини А 0501 капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення "позбавлення військового звання".
16. 31 липня 2017 року складено клопотання № 2147 ТВО командира військової частини А 1314 про накладення на капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення "позбавлення військового звання" відповідно до п. "ж" статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
17. 04 серпня 2017 року Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил Україні прийнято наказ № 353 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", відповідно до якого на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення "позбавлення військового звання".
18. 21 серпня 2017 року наказом командувача військ оперативного командування "Схід" прийнято наказ № 150 відповідно до пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов?язок і військову службу" звільнити з військової служби у запас за пп. "в" (у зв?язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключити зі списків особового складу Збройних Сил України - ОСОБА_1 . Підстава: наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил Україні від 04 серпня 2017 року № 353.
19. 30 серпня 2017 року наказом командира військової частини А 0501 прийнято наказ № 45, яким ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 30 серпня 2017 року.
20. Позивач, вважаючи, що його незаконно було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді "пониження в посаді" та "позбавлення військового звання", а в подальшому виключено зі списків особового складу військової частини, тобто звільнено з військової служби в запас, звернувся до суду за захистом свого порушеного права.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
21. Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, Військової частини А 1314, Командувача військ оперативного командування "Схід", Військової частини А 0501, Донецького обласного військового комісаріату, Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату в частині визнання незаконним та протиправним притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді "пониження в посаді", визнання незаконним, протиправним та скасування наказу по особовому складу Командира військової частини А 1314 від 14 червня 2017 року № 105 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового комісара - начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області та призначення на нижчу посаду: помічника начальника штабу - начальника зв`язку механізованого батальну військової частини польова пошта В98154, ВРС-1210003, зобов`язання військової частини А 1314 поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового комісара - начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області - залишені без розгляду.
21.1. Залишаючи зазначені позовні вимоги без розгляду, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем пропущено строк звернення до суду, позивачем не наведено суду належних підстав, які б могли бути визнані судом як поважні для поновлення пропущеного строку звернення до суду.
22. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2018 року, позовні вимоги задоволено частково.
22.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04 серпня 2017 року № 353 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".
22.2. Скасовано наказ Командувача військ оперативного командування "Схід" від 21 серпня 2017 року № 150 (по особовому складу) в частині звільнення з військової служби у запас та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України ОСОБА_1 з 04 серпня 2017 року.
22.3. Скасовано наказ Командира військової частини А 0501 (по стройовій частині) від 30 серпня 2017 року № 45 в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини А 0501.
22.4. Зобов`язано Командувача військ оперативного командування "Схід" поновити ОСОБА_1 в списках особового складу механізованого батальйону 92 окремої механізованої бригади.
22.5. В решті позовних вимог відмовлено.
22.6. Рішення в частині поновлення на посаді звернуто до негайного виконання.
23. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції виходив з того, що посадовими особами, які проводили службове розслідування порушено порядок його проведення, а також право позивача на належний захист своїх прав та законних інтересів, а саме: не повідомлено особу у відношенні якої було проведено службове розслідування, не були взяті пояснення по суті предмета розслідування, не було повідомлено про прийняте рішення за результатами службового розслідування а також службове розслідування проводилось у період відпустки особи у відношенні якої проводилось службове розслідування. Крім того, в акті службового розслідування не встановлено ступень вини ОСОБА_1 та інших осіб, причетних до вчиненого правопорушення, не встановлено умов та причин, що сприяли правопорушенню.
IV. Касаційне оскарження
24. Не погоджуючись з ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року якою залишено без розгляду частину позовних вимог позивач оскаржив її до апеляційного суду.
24.1. Однак, Донецький апеляційний адміністративний суд ухвалою від 19 квітня 2018 року відмовив у відкриття апеляційного провадження за вказаною апеляційною скаргою.
24.2. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції про відмову у відкритті апеляційного провадження, та направити справу до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
25. Крім того, позивач подав касаційну скаргу на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2018 року.
25.1. У касаційній скарзі позивач посилаючись на порушення судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права просить скасувати їх рішення в частині відмови у задоволені позовних вимог та постановити нове яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
25.2. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що відмовляючи в задоволенні вимоги щодо визнання незаконним та протиправним притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді "позбавлення військового звання" (в дисциплінарному порядку) суд за текстом погодився з незаконністю такої відповідальності. Отже, порушено принцип юридичної визначеності.
25.3. Також позивач наголошує, що суд відмовив у зобов`язанні військової частини А 1314 поновити його на посаді заступника військового комісара - начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області, яка є похідною від вимоги про визнання незаконним та протиправним притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді пониження в посаді.
26. Оскільки касаційні скарги подані в одній і тій же справі ухвалою Верховного Суду від 22 червня 2018 року їх об?єднано в одне касаційне провадження.
26. Військовий комісар Маріупольського об?єднаного міського військового комісаріату у запереченнях на касаційні скарги посилається на їх необґрунтованість та безпідставність, просить скарги залишити без задоволення, а оскаржувані рішення без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
27. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
28. 8 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".
29. За правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
30. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
31. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
32. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
33. Відносини щодо звільнення з військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
34. Так, правовими актами спеціального законодавства є, зокрема, Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII), Указ Президента від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" (далі - Положення № 1153/2008), Наказ Міністерства оборони України від 16 липня 1997 року № 300 "Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України", Закон України від 24 березня 1999 року № 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Статут), Наказ Міністерства оборони України Про затвердження Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України від 30 березня 2004 року № 82 (далі - Інструкція № 82).
35. Закон № 2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв?язку з виконанням ними конституційного обов?язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
36. Згідно зі статтею 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров?я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов?язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов?язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Виконання військового обов?язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.