ПОСТАНОВА
Іменем України
19 травня 2020 року
м. Київ
справа № 807/755/17
адміністративне провадження № К/9901/41780/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Яковенка М. М. (суддя-доповідач),
суддів - Дашутіна І. В., Шишова О. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Головко О. В.,
позивача ОСОБА_1,
представника позивача Шаранича С. С.,
представника відповідача Рапіти О. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в касаційній інстанції адміністративну справу № 807/755/17
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чопського прикордонного загону про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду (головуючий суддя: О. М. Шешеня) від 15 листопада 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду (склад колегії суддів: В. В. Ніколін, В. М. Багрій, О. М. Гінда) від 13 лютого 2018 року,
УСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - ДПС ЗГУ), Чопського прикордонного загону, у якому просив:
- визнати протиправними та скасувати:
наказ ДПСУ ЗГУ 94 прикордонного загону по особовому складу за № 98-ос від 15 травня 2017 року;
наказ начальника 94 прикордонного загону від 10 травня 2017 року за № 91-ос;
наказ начальника Чопського прикордонного загону "Про результати службового розслідування" від 10 травня 2017 року № 78 та подання до звільнення від 10 травня 2017 року;
- поновити ОСОБА_1 на займаній на час звільнення посаді старшого прапорщика, інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Тиса 1 категорії;
- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу на користь позивача.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні накази підлягають скасуванню, оскільки висновок службового розслідування не містять встановленого факту наявності причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування та неправомірними діями позивача. Зазначено, що відповідачем було застосовано крайній вид дисциплінарного впливу - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю без врахування обставин, які передбачені абз. 2 статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України при застосуванні дисциплінарного стягнення, а саме: не враховано характер та обставини вчиненого правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань. Також, позивач вказує, що спірні накази не відповідають критеріям обґрунтованості (пункт 3 частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та пропорційності (пункту 8 частини третьої статті 2 КАС України).
3. Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року, у задоволені адміністративного позову відмовлено.
4. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, 20 березня 2018 року позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
5. Ухвалою Верховного Суду (у складі колегії суддів: Стрелець Т. Г. - суддя-доповідач, Білоус О. В., Желтобрюх І. В.) від 28 березня 2018 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 30 квітня 2018 року.
6. 23 квітня 2018 року на адресу Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому відповідач, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні касаційної скарги відмовити, а рішення суду першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.
7. На підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 12 червня 2019 року № 710/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл цієї справи, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Стрелець Т. Г., що унеможливлює її участь у розгляді касаційної скарги.
8. Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, визначено склад колегії суддів: Яковенко М. М. - головуючий суддя, Дашутін І. В., Шишов О. О.
9. Ухвалою Верховного Суду від 06 квітня 2020 року справу прийнято до провадження, закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
10. 09 квітня 2020 року з урахуванням клопотання про розгляд справи за участі сторони позивача, справу було призначено до касаційного розгляду в судовому засіданні, про що здійснене повідомлення сторін.
11. 14 травня 2020 року ухвалою Верховного Суду задоволено клопотання представника позивача про розгляд справи в режимі відеоконференції 19 травня 2020 року о 15 годин 00 хвилин.
IІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
12. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 15 травня 2017 року наказом Державної прикордонної служби України Західного регіонального управління 94 прикордонного загону за № 98-ос було виключено зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення позивача - старшого прапорщика, інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Тиса" І категорії (тип Б) та звільнено з військової служби за пунктом "е" частини шостої статті 26 (через службову невідповідність) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з 10 травня 2017 року, без права носіння військової форми у запас.
13. У відповідності до наказу від 15 травня 2017 року за № 98-ос, підставою прийняття вказаного наказу зазначено наказ начальника 94 прикордонного загону від 10 травня 2017 року за № 91-ос.
14. 26 квітня 2017 року черговому Контактного пункту "Захонь" Чопського прикордонного загону надійшов лист від Прикордонної поліції Угорщини № 15140/2084/2017 з інформацією про те, що 25 квітня 2017 року о 22.21 год. (київського часу) в пункті пропуску для автомобільного сполучення "Захонь" на в`їзд в Угорщину по 7-й лінії прибув автобус типу "Сетра" білого кольору, р/н НОМЕР_1 . Під час огляду салону прикордонний наряд по перевірці документів попросив відкрити двері туалету та виявив там велику кількість цигарок, у зв`язку з чим під час поглибленого митного огляду в даному автобусі було виявлено 125002 пачок тютюнових виробів невідомого походження та 916 кг. бурштину.
15. Згідно листа Прикордонної поліції Угорщини № 15140/2084/2017, сума знайдених цигарок становить 122297934 форинтів, а сума знайденого бурштину становить 8321247 форинтів.
16. На підставі наказу начальника Чопського прикордонного загону від 27 квітня 2017 року № 163 було проведено службове розслідування з метою встановлення причин не виявлення персоналом відділу прикордонної служби "Тиса" під час здійснення прикордонного контролю у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення "Чоп (Тиса)" прихованих у конструктивних особливостях автобуса тютюнових виробів та бурштину.
17. Результати службового розслідування відображені у Висновку за № 74 від 10 травня 2017 року, у якому зазначено, що аналізом наявної інформації в базі даних осіб ПТК АПК "Гарт-1/П" в пункті пропуску через державний кордон "Чоп (Тиса)" відносно перетину державного кордону України автобусом марки "Сетра", реєстраційний номер НОМЕР_1, стало відомо, що відомості були введені до бази даних ПТК АПК "Гарт-1/П" о 21:58 год. 25 квітня 2017 року на напрямку вибуття з України до Угорщини.
18. Як було встановлено в ході службового розслідування та підтверджується Витягом із книги штатно-посадового обліку особового складу відділу прикордонної служби "Тиса", в період з 20:00 год. 25 квітня 2017 року по 08:00 год. 26 квітня 2017 року, в складі зміни прикордонного наряду в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення "Чоп (Тиса)" перебував позивач, а саме: в прикордонному наряді "Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску".
19. В ході проведення службового розслідування позивачем надавалися письмові пояснення, у яких зазначено, що під час проходження служби на ВПС "Чоп пасажирська станція" його перемістили на ВПС "Тиса" в рамках ротації (його згоди не запитували) та з 20:30 год. до 21:00 год. 25 квітня 2017 року він вів приховане спостереження за діями прикордонних нарядів на виїзному напрямку. Згідно наданих письмових пояснень, в ході проведення службового розслідування, позивач вказував, що під час спостереження старшина ОСОБА_2 знаходився на смузі руху "червоний коридор", він не визначав хто буде старшим на виїзному напрямку та протягом зміни виїзний напрямок він більше не перевіряв.
20. Відтак, за результатами проведення службового розслідування, було встановлено факт не виявлення персоналом відділу прикордонної служби "Тиса" 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг. каміння бурштину, які були незаконно переміщені через державний кордон з України в Угорщину в автобусі марки "Сетра", реєстраційний номер НОМЕР_1 25 квітня 2017 року близько 22.00 год. у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення "Чоп (Тиса)".
21. Отже, в ході службового розслідування було встановлено, що на час незаконного переміщення через державний кордон з України в Угорщину 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг. каміння бурштину - позивач виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді "Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску" у міжнародному пункті І пропуску для автомобільного сполучення "Чоп (Тиса)" відділу прикордонної служби "Тиса".
22. За результатами службового розслідування видано наказ начальника прикордонного загону від 10 травня 2017 року № 178.
23. Також, на підставі Висновку службового розслідування по факту не виявлення тютюнових виробів та бурштину персоналом відділу прикордонної служби "Тиса" в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення "Чоп (Тиса)" № 74 від 10 травня 2017 року та згідно наказу начальника відповідача "Про результати проведення службового розслідування № 178 від 10 травня 2017 року позивача, який у період з 20:00 год. 25 квітня 2017 року до 08:00 год. 26 квітня 2017 року виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді "Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску" в міжнародному пункті І пропуску для автомобільного сполучення "Чоп (Тиса)" було притягнуто до дисциплінарної відповідальності правами начальника прикордонного загону та оголошено дисциплінарне стягнення : "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".
24. Вважаючи спірні накази незаконними та необґрунтованими, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
IІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
25. Суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що позивачем було порушено покладені на нього чинним законодавством України службові обов`язки, а саме:
не здійснено належної організації і керівництва діями та службою прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон, не здійснено контролю за виконанням завдань та не організація використання технічних засобів прикордонного контролю, не виявлено злочинних дій в пункті пропуску через державний кордон, не враховано, як особисто так і не забезпечення врахування прикордонними нарядами в пункті пропуску профілів ризику за індикаторами Р_2002_19_ЕК та Р_2002_15__ЕК. Таким чином, в діях позивача мало місце неналежне виконання своїх службових обов`язків під час охорони державного кордону в прикордонному наряді "Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску" 25 квітня 2017 року, що, як наслідок, призвело до незаконного переміщення через державний кордон з України в Угорщину 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг каміння бурштину.
26. Виходячи з вищевикладеного, начальником Чопського прикордонного загону у межах повноважень наданих Дисциплінарним статутом Збройних сил України, було накладено на старшого прапорщика позивача дисциплінарне стягнення у вигляді "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю", яке передбачено пунктом "є" статтею 62 Дисциплінарного статуту Збройних сил України та відповідає військовому званню "старший прапорщик".
27. Водночас судами зазначено, що підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності є порушення дисципліни. Для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення. Вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення (в даному випадку начальником відповідача).
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
28. Скаржник у своїй касаційній скарзі не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки судами неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень у справі.
29. Скаржник наводить доводи аналогічні доводам адміністративного позову та апеляційної скарги, здійснює виклад обставин та надає їм відповідну оцінку, цитую норми процесуального та матеріального права, а також висловлює свою незгоду із оскаржуваними судовими рішеннями.
30. Зокрема, зазначено, що в порушення вимог пункту 17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14 лютого 2005 року № 111, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за № 261/10541 (далі - Інструкція № 111) висновки службового розслідування не містять встановленого факту наявності причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями позивача.
31. Рішення про притягнення позивача до відповідальності було прийнято без доведення його винуватості. Не враховано характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Вважає, що не було підстав для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби. Крім того, вважає, що при постановленні судових рішень судами попередніх інстанцій жодним чином не висвітлено правову позицію та доводи скаржника, не зазначено його доводів та обґрунтування позиції, а обмежилися лише коротким викладом обставин справи. Вважає, що судом апеляційної інстанції було грубо порушено норми процесуального права у зв`язку з тим, що розгляд апеляційної скарги було здійснено без участі представника позивача всупереч клопотання його представника про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою представника позивача.
32. В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали касаційну скаргу та наполягали на її задоволенні. Наголошували про відсутність порушення з боку позивача та не доведення його провини, на час перетину автобусу кордону він спостереження не здійснював, особа яка здійснювала огляд автобусу, в якому потім виявили прихований товар сигарети та бурштин, про неналежний огляд не доповідав.
33. Представник відповідача заперечував проти задоволення касаційної скарги. Зазначив, що в обов`язки позивача, як старшого зміни прикордонного наряду входило належний контроль за переміщенням через кордон осіб, транспортних засобів тощо. Автобус який рухався має підвищений рівень уваги до перевірки та внаслідок неналежного виконання своїх обов`язків та контролю за підлеглими сталося незаконне переміщення товару через кордон, який був виявлений на Угорській стороні. Просив у задоволенні касаційної скарги відмовити.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
34. Враховуючи положення пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України № 460-ІХ, а також те, що касаційна скарга на судові рішення у цій справі була подана до набрання чинності цим Законом і розгляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає цю справу у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року.
35. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, відповідно до частини першої статті 341 КАС України, виходить з такого.
36. Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
37. Згідно з частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
38. Відповідно до частин першої та п`ятої статті 14 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" від 03 квітня 2003 року № 661-IV (далі - Закон № 661-IV) до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.
39. На Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладаються: здійснення прикордонного контролю і пропуску в установленому порядку осіб, транспортних засобів, вантажів в разі наявності належно оформлених документів після проходження ними митного та за потреби інших видів контролю, а також реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в установленому порядку прибувають в Україну, та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон та у контрольних пунктах в`їзду - виїзду, а також здійснення фіксації біометричних даних іноземців та осіб без громадянства під час здійснення прикордонного контролю в пунктах пропуску через державний кордон та у контрольних пунктах в`їзду - виїзду (пункт 6 статті 19 Закону № 661-IV).
40. Статтею 11 Закону України "Про державний кордон України" від 04 листопада 1991 року № 1777-XII (далі- Закон № 1777-XII) встановлено, що особи, транспортні засоби, вантажі та інше майно, що перетинають державний кордон України, підлягають прикордонному і митному контролю. У відповідних випадках здійснюється також санітарно-карантинний, ветеринарний і фітосанітарний контроль, контроль за вивезенням з території України культурних цінностей та інший контроль. Контроль організується і здійснюється у встановленому актами законодавства України порядку.
41. Пропуск осіб, які перетинають державний кордон України, здійснюється органами Державної прикордонної служби України за дійсними документами на право в`їзду на територію України або виїзду з України. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон України провадиться відповідно до законодавства України і міжнародних договорів України. Відповідно до міжнародних договорів України Кабінетом Міністрів України може бути встановлено спрощений порядок пропуску осіб, транспортних засобів, вантажів через державний кордон України (частина 1 статті 12 Закону № 1777-XII).
42. Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).
43. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність відповідно до пункту "е" частини 6 статті 26 Закону Закон № 2232-XII.
44. Законом України Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут) встановлено, що цей Статут визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах. Дія Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та на інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.
45. У відповідності до статті 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
46. Згідно статті 16 Статуту кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
47. Частиною першою та четвертою преамбули Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут): цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.
48. Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, установлених військовими статутами та іншим законодавством України.