ПОСТАНОВА
Іменем України
11 березня 2020 року
Київ
справа №826/12735/17
адміністративне провадження №К/9901/20332/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Стеценка С.Г.,
суддів Тацій Л. В., Шарапи В. М.,
за участю: секретаря судового засідання Галайко Л. М.,
представника позивача Блінова С. І.,
представників відповідача Лєтової І. В., Бондаренко Н. О.,
розглянувши у закритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Банк "Портал" до Національного банку України, Державної казначейської служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, касаційне провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Банк "Портал" на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.02.2019 (головуючий суддя Огурцов О. П., судді: Кузьменко В. А., Арсірій Р. О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.06.2019 (головуючий суддя Безименна Н. В., судді: Аліменко В. О., Кучма А. Ю.),
В С Т А Н О В И В:
I. Короткий зміст позовних вимог
1. У жовтні 2017 року Публічне акціонерне товариство "Банк "Портал", найменування якого в подальшому змінено на Акціонерне товариство "Банк "Портал" (далі - АТ "Банк "Портал", позивач) звернулося з позовом до Національного банку України, Державної казначейської служби України (далі - НБУ, ДКСУ відповідно, відповідачі), в якому просило: визнати незаконним (протиправним) та скасувати рішення Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку України (далі - Комітет НБУ) від 01.09.2017 №315 "Про накладення штрафу на Публічне акціонерне товариство "Банк "Портал" (далі - спірне рішення); стягнути солідарно з НБУ та держави України в особі ДКСУ на користь позивача кошти в сумі 1250000 гривень на відшкодування шкоди, завданої оскаржуваним рішенням.
2. Вимоги позовної заяви були обґрунтовані тим, що спірне рішення, на думку позивача, є необґрунтованим, а вжиті заходи впливу непропорційні до реально виявлених незначних порушень законодавства з питань фінансового моніторингу, допущених АТ "Банк "Портал", які, до того ж, були ним самостійно усунуті ще до початку інспекційної перевірки. Позивач посилався й на те, що фінансові операції клієнтів, зокрема, ТОВ "ПРАЙМС ТРЕЙД", ТОВ "ІНКОМ ЕЙБІ", ТОВ "ОПТОМ ТА ВРОЗДРІБ", здійснені в період з 16.11.2015 до 30.06.2016, не містять зазначених ознак ризикової діяльності, оскільки вчинені на законних підставах, з наданням усіх необхідних документів, передбачених чинним законодавством, при цьому, на переконання АТ "Банк "Портал", характер зазначених операцій та їх наслідки не дають ніяких підстав вважати, що метою їх здійснення є виведення капіталів, легалізація кримінальних доходів, уникнення оподаткування тощо, а є оплатою за договорами поставки (купівлі-продажу) за товар, вже поставлений на митну територію України, що підтверджується, окрім іншого, наявними вантажними митними деклараціями з відмітками митних органів України.
3. Також, позивач посилався на те, що жодним нормативним актом не передбачено обов`язку банку перевіряти повноваження керівника юридичної особи при кожному зверненні до банку та відстеження змін щодо реєстраційних даних клієнтів банку - юридичних осіб.
4. У позовній заяві, крім іншого, наголошувалось на відсутності у спірному рішенні мотивів, які б містили підстави, що слугували підґрунтям для висновку стосовно того, що 293 операції по яким встановлено порушення пункту 3 частини другої статті 6 Закону України від 14.10.2014 №1702-VII "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" (далі - Закон №1702-VII), є такими, що підлягають фінансовому моніторингу.
II. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
5. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.02.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.06.2019, відмовлено у задоволенні позову.
6. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що наявність виявлених під час інспекційної перевірки порушень позивачем вимог частини 19 статті 9, пункту 2 частини другої статті 6, підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 6, пункту 3 частини другої статті 6 Закону №1702-VII підтверджено у ході судового розгляду справи, а тому підстави для скасування спірного рішення НБУ - відсутні.
III. Короткий зміст вимог касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, а також узагальнений виклад позиції інших учасників справи
7. Не погодившись із наведеними вище судовими рішеннями, АТ "Банк "Портал" подало касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати і задовольнити позов.
8. В обґрунтуванні касаційної скарги скаржник наполягає на тому, що суди помилково застосували до спірних правовідносин листи НБУ, а не нормативно - правові акти, зокрема, Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17.08.2012 №346, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.09.2012 за №1590/21902 (далі - Положення №346), які містять відмінні ознаки здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу. Як наслідок, на думку позивача, операції, які НБУ вважав ризиковими (підозрілими), не підпадають під ознаки, наведені у пункті 3.3 Положення №346, а тому, згідно з позицією АТ "Банк "Портал", притягнення його до відповідальності за порушення вимог, вказаних у листах НБУ, але відсутніх у вищезгаданому Положенні, не узгоджується з приписами частини першої статті 19 Конституції України, оскільки такі документи не охоплюються терміном "законодавство", тлумачення якого надано у Рішенні Конституційного Суду України 09.07.1998 №12-рп/98 у справі №17/81-97.
9. Аргументація касаційної скарги містить доводи й про те, що суди, проігнорувавши положення частини другої статті 58 Основного Закону України, погодились із твердженнями НБУ стосовно визнання ризиковою діяльністю операцій клієнтів Банку, здійснених у період з 23.10.2015 по 08.12.2015, тоді як уперше перелік ознак здійснення банками ризикової діяльності був наведений у постанові Правління НБУ від 10.11.2015 №778 "Про внесення змін до деяких нормативно - правових актів Національного банку України" (далі - постанова Правління НБУ №778), яка набрала чинності 14.11.2015, а тому, зважаючи на зазначені вище приписи Конституції України, поширює свою дію лише на правовідносини, що виникли після цієї дати.
10. Крім цього, скаржник вважає, що застосування до Банку штрафу у розмірі, максимально визначеному законом, не є адекватним заходом впливу з огляду на характер допущених позивачем порушень, які, на переконання останнього, є незначними, однак такій обставині не було надано належної правової оцінки судами попередніх інстанцій.
11. У касаційній скарзі повторюються й доводи позовної заяви щодо невідповідності спірного рішення критеріям, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме - не дотримано право Банку на участь у процесі прийняття оскаржуваного рішення Комітету НБУ, яке, до того ж, за твердженням скаржника, є необґрунтованим, позаяк відповідачем не було враховано усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення.
12. Крім іншого, позивач звертає увагу на порушення норм процесуального права судами попередніх інстанцій, які, всупереч вимог частини п`ятої статті 242 КАС України, не врахували правозастосовні висновки Верховного Суду, висловлені у постанові від 22.05.2018 (справа №826/9686/17), на яку посилався позивач у своїх поясненнях, і не навели мотивів відхилення такого аргументу.
13. У відзиві на касаційну скаргу відповідач зазначає, що оскаржувані судові рішення, на його думку, є законними та обґрунтованими, а наведені позивачем доводи не вказують на наявність підстав для їх скасування.
14. Таку позицію відповідач мотивує тим, що позивач, будучи суб`єктом первинного фінансового моніторингу, всупереч вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, не враховував, окрім іншого, наданих НБУ рекомендацій під час здійснення аналізу фінансових операцій клієнтів і, як наслідок, здійснив ризикову діяльність, наявність якої підтверджено у ході інспекційної перевірки і не спростовано під час судового розгляду справи.
15. НБУ також наполягає, що у листах, які взяті до уваги судами під час розгляду справи, містились саме критерії (індикатори) підозрілих фінансових операцій, а не ознаки ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, при цьому, спірне рішення прийнято відповідачем саме у зв`язку з встановленням Комітетом НБУ у діяльності Банку ознак ризикової діяльності, визначених Положенням №346 й це підтверджено судовим розглядом справи відповідно до наявних у ній доказів, досліджених судами.
16. Заперечуючи проти аргументів касаційної скарги стосовно неправильного застосування (незастосування) судами частини другої статті 58 Конституції України, відповідач зазначає, що у спірному рішенні мова іде про проведення Банком фінансових операцій, які сукупно вказують на здійснення ним ризикової діяльності у період з 16.11.2015 по 30.06.2016, тобто після набрання чинності постановою Правління НБУ №778.
IV. Процесуальні дії у справі та клопотання учасників справи
17. У липні 2019 року в автоматизованій системі документообігу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду зареєстрована зазначена касаційна скарга.
18. Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду цієї справи у складі головуючого судді (судді - доповідача) Стеценка С. Г., суддів Тацій Л. В., Шарапи В. М.
19. Ухвалою Верховного Суду від 24.07.2019 відкрито касаційне провадження у справі.
20. Після проведення підготовчих дій відповідно до статті 340 КАС України, касаційний суд постановив провести розгляд цієї справи у судовому засіданні з викликом учасників справи, про що Верховним Судом постановлено ухвалу від 16.01.2020.
V. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
21. Як встановлено судами попередніх інстанцій на підставі наявних у справі матеріалів, у період з 14.11.2016 по 20.01.2017 фахівцями Департаменту фінансового моніторингу Національного банку України на підставі посвідчень від 09.11.2016 №25-0011/92402, від 07.12.2016 №25-0011/99789 та від 22.12.2016 №25-0011/103684 здійснено планову виїзну перевірку АТ "Банк "Портал" з питань дотримання вимог законодавства, яке регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, метою якої було з`ясування стану виконання вимог законодавства України, яке регулює відносини у сфері запобігання легалізації кримінальних доходів/фінансуванню тероризму, в частині розроблення, впровадження внутрішніх документів Банку з питань здійснення фінансового моніторингу, проведення ідентифікації, верифікації та вивчення клієнтів, забезпечення функціонування системи управління ризиками легалізації кримінальних доходів/фінансування тероризму, повноти виявлення та реєстрації фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, своєчасності надання інформації до Державної служби фінансового моніторингу України, надання статистичної звітності з питань фінансового моніторингу до Національного банку.
22. За результатами проведеної перевірки відповідачем складено довідку від 02.03.2017, у якій зафіксовано виявлення випадків порушення Банком вимог Закону №1702-VII, постанови Правління НБУ від 26.06.2015 №417 "Про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу" (далі - постанова Правління НБУ №417, Положення №417).
23. Крім того, за результатами вибіркового аналізу руху коштів по рахункам клієнтів Банку, юридичних справ клієнтів Банку виявлено ознаки здійснення останнім ризикової діяльності, визначені абзацами чотирнадцятим, шістнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення №346, в редакції, що діяла до 04.08.2016, а саме на час здійснення ризикової діяльності: участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що метою їх здійснення є виведення капіталів, легалізація кримінальних доходів, уникнення оподаткування тощо (зокрема пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів тощо); нездійснення банком достатніх заходів для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму.
24. Також, за результатами перевірки Банку інспекційною групою зроблено висновки про необхідність: доопрацювання внутрішніх документів з урахуванням зауважень, викладених по тексту Довідки про перевірку, зокрема, щодо методик оцінки ризику використання послуг Банку для легалізації кримінальних доходів/фінансування тероризму, оцінки фінансового стану клієнтів, визначення репутації клієнтів, здійснення щоквартального аналізу з подальшим здійсненням відповідної переоцінки за доопрацьованими методиками; підвищення контролю з боку керівництва Банку щодо здійснення ідентифікації/верифікації клієнтів Банку; посилення контролю за виявленням фінансових операцій, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу тощо. За результатами перевірки, рівень виконання Банком вимог законодавства з питань фінансового моніторингу оцінений як незадовільний та зроблено висновки, що Банком не здійснюються достатні заходи для запобігання легалізації кримінальних доходів/фінансуванню тероризму. Рівень управління Банком ризиками використання публічними особами, їх близькими особами або пов`язаними з ними особами, послуг Банку для легалізації кримінальних доходів визначено як задовільний. Враховуючи вищезазначене рівень виконання Банком вимог законодавства з питань фінансового моніторингу щодо клієнтів Банку та фінансових операцій, що підлягали перевірці, оцінений як незадовільний.
25. Розглянувши доповідну записку Департаменту фінансового моніторингу від 31.08.2017 №В/25-0012/78066/БТ, за результатами здійснення планової виїзної перевірки позивача (довідка про виїзну перевірку банку від 02.03.2017), Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку України прийняв рішення від 01.09.2017 №315, відповідно до якого на АТ "Банк "Портал" накладено штраф у розмірі 1250000 гривень.
26. Не погодившись із таким рішенням Комітету НБУ, позивач звернувся до суду з даним позовом.
VI. Позиція Верховного Суду
27. Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. Частиною першою статті 2 Закону України від 20.05.1999 №679-XIV "Про Національний банк України" (далі - Закон №679-XIV) встановлено, що Національний банк України є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України.
29. За змістом частини першої статті 7 Закону №679-XIV Національний банк виконує, зокрема, такі функції: встановлює для банків правила проведення банківських операцій, бухгалтерського обліку і звітності, захисту інформації, коштів та майна; регулює діяльність платіжних систем та систем розрахунків в Україні, визначає порядок і форми платежів, у тому числі між банками; здійснює банківське регулювання та нагляд на індивідуальній та консолідованій основі; здійснює відповідно до визначених спеціальним законом повноважень валютне регулювання, визначає порядок здійснення операцій в іноземній валюті, організовує і здійснює валютний контроль за банками та іншими фінансовими установами, які отримали ліцензію Національного банку на здійснення валютних операцій; здійснює інші функції у фінансово-кредитній сфері в межах своєї компетенції, визначеної законом; здійснює нагляд (оверсайт) платіжних систем та систем розрахунків; 30) здійснює державне регулювання та нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення за небанківськими фінансовими установами-резидентами, які є платіжними організаціями та/або членами/учасниками платіжних систем у частині надання ними фінансової послуги щодо переказу коштів на підставі відповідних ліцензій, зокрема Національного банку України (крім операторів поштового зв`язку в частині здійснення ними переказу коштів).
30. Правління Національного банку згідно з Основними засадами грошово-кредитної політики через відповідні монетарні інструменти та інші засоби банківського регулювання забезпечує реалізацію грошово-кредитної політики, організує виконання інших функцій відповідно до статей 6 і 7 цього Закону та здійснює управління діяльністю Національного банку (стаття 14 Закону №679-XIV).
31. У відповідності з положеннями абзацу дев`ятнадцятого пункту 1 статті 15 Правління Національного банку приймає рішення про застосування заходів впливу (санкцій) до банків та інших осіб, діяльність яких перевіряється Національним банком відповідно до Закону України "Про банки і банківську діяльність" та інших законів України.
32. За правилами частини четвертої статті 17 цього ж Закону, Правління Національного банку має право утворити Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем та делегувати йому повноваження щодо здійснення банківського регулювання та нагляду, в тому числі застосування до банків та інших осіб, які можуть бути об`єктом перевірки Національного банку України, заходів впливу (санкцій), передбачених законами України, крім заходів, передбачених пунктами 11 1 - 13 частини першої статті 73 Закону України "Про банки і банківську діяльність".
33. Мету та сферу банківського нагляду визначає стаття 55 Закону №679-XIV, згідно з якою головна мета банківського регулювання і нагляду - безпека та фінансова стабільність банківської системи, захист інтересів вкладників і кредиторів.
34. Національний банк здійснює функції банківського регулювання і нагляду на індивідуальній та консолідованій основі за діяльністю банків та банківських груп у межах та порядку, передбачених законодавством України.
35. Національний банк здійснює постійний нагляд за дотриманням банками, їх підрозділами, афілійованими та спорідненими особами банків на території України та за кордоном, банківськими групами, представництвами та філіями іноземних банків в Україні, а також іншими юридичними та фізичними особами банківського законодавства, нормативно-правових актів Національного банку і економічних нормативів. Національний банк не здійснює перевірок і ревізій фінансово-господарської діяльності осіб, зазначених у цій статті.
36. В свою чергу, структуру банківської системи, економічні, організаційні і правові засади створення, діяльності, реорганізації і ліквідації банків визначає Закон України від 07.12.2000 №2121-III "Про банки і банківську діяльність" (далі - Закон №2121-III).
37. У преамбулі до вказаного Закону зазначено, що його метою є правове забезпечення стабільного розвитку і діяльності банків в Україні і створення належного конкурентного середовища на фінансовому ринку, забезпечення захисту законних інтересів вкладників і клієнтів банків, створення сприятливих умов для розвитку економіки України та підтримки вітчизняного товаровиробника.
38. Главою 12 розділу IV Закону №2121-III (статті 66, 67) унормовані питання, пов`язані з повноваженнями НБУ щодо регулювання банківської діяльності та банківського нагляду, зокрема, за змістом пункту І частини першої статті 66, частин першої, одинадцятої статті 67 цього Закону, державне регулювання діяльності банків здійснюється Національним банком України у таких формах: адміністративне регулювання: 1) реєстрація банків і ліцензування їх діяльності; 2) встановлення вимог та обмежень щодо діяльності банків; 3) застосування санкцій адміністративного чи фінансового характеру; 4) нагляд за діяльністю банків; 5) надання рекомендацій щодо діяльності банків. Метою банківського нагляду є стабільність банківської системи та захист інтересів вкладників і кредиторів банку щодо безпеки зберігання коштів клієнтів на банківських рахунках. Національний банк України здійснює банківський нагляд у формі інспекційних перевірок та безвиїзного нагляду.
39. Обмеження щодо діяльності банків встановлені у статті 48 Закону №2121-III, частинами першою, другою якої передбачено, що банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку. Перелік ознак, наявність яких є підставою для висновку Національного банку України про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, визначається нормативно-правовим актом Національного банку України та оприлюднюється у встановленому законом порядку.
40. Статтею ж 73 Закону №2121-III (частина перша) визначено, що у разі порушення банками або іншими особами, які можуть бути об`єктом перевірки Національного банку України відповідно до цього Закону, банківського законодавства, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, нормативно-правових актів Національного банку України, його вимог, встановлених відповідно до статті 66 цього Закону, або здійснення ризикової діяльності, яка загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, застосування іноземними державами або міждержавними об`єднаннями або міжнародними організаціями санкцій до банків чи власників істотної участі у банках, що становлять загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку та/або стабільності банківської системи, Національний банк України адекватно вчиненому порушенню або рівню такої загрози має право застосувати заходи впливу, до яких, відповідно до пункту 9 цієї частини статті належить, зокрема, накладення штрафів на банк відповідно до положень, затверджених Правлінням Національного банку України, але у розмірі не більш як 1 відсоток суми зареєстрованого статутного капіталу.
41. При цьому, згідно з вимогами частин першої, другої статті 74 Закону №2121-III, порядок застосування заходів впливу, встановлених статтею 73 цього Закону, визначається нормативно-правовими актами Національного банку України. Розмір фінансових санкцій, що застосовуються до банків та інших юридичних осіб, нагляд за діяльністю яких здійснює Національний банк України, встановлюється законами України та нормативно-правовими актами Національного банку України.
42. Відповідно до Законів України "Про Національний банк України", "Про банки і банківську діяльність" (далі - Закон про банки), "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" (далі - Закон про запобігання легалізації), законодавства України про господарські товариства, інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Національного банку України (далі - Національний банк), правління НБУ затвердило Положення №346.
43. Це Положення, відповідно до пункту 1.2 глави 1 розділу І, визначає підстави і порядок запровадження Національним банком особливого режиму контролю за діяльністю банків і філій іноземних банків, застосування заходів впливу, фінансових санкцій за порушення банками, філіями іноземних банків та іншими особами, які охоплюються наглядовою діяльністю Національного банку, банківського законодавства, нормативно-правових актів Національного банку, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, а саме: Закону про запобігання легалізації, Закону про банки в частині запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, нормативно-правових актів Національного банку, що регулюють діяльність банків у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (далі - законодавство з питань фінансового моніторингу), або здійснення ризикової діяльності, яка загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, а також у разі застосування іноземними державами або міждержавними об`єднаннями або міжнародними організаціями санкцій до банків чи власників істотної участі в банках, що становлять загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку та/або стабільності банківської системи (далі - застосування іноземних санкцій).
44. За змістом пункту 3.1 глави 3 розділу І Положення №346 Національний банк застосовує заходи впливу за порушення банками, їх відокремленими підрозділами, філіями іноземних банків, банківськими групами, відповідальними особами банківських груп, іншими учасниками банківських груп чи іншими особами, які є об`єктом перевірки Національного банку згідно із Законом про банки (далі - банки), банківського законодавства, законодавства з питань фінансового моніторингу або здійснення ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку (далі - ризикова діяльність), або в разі застосування іноземних санкцій, на підставі, зокрема, результатів (матеріалів): інспекційних перевірок діяльності банків; перевірок банків з питань дотримання вимог законодавства з питань фінансового моніторингу (виїзна перевірка з питань фінансового моніторингу, безвиїзний нагляд з питань фінансового моніторингу).
45. В той же час, у відповідності з пунктом 3.3 глави 3 розділу І Положення №346 рішення про застосування заходу впливу приймає Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем (далі - Комітет з питань нагляду) відповідно до цього Положення.
46. Факт здійснення банком ризикової діяльності установлює Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду.
47. Національний банк має право зробити висновок про здійснення банком ризикової діяльності на підставі результатів аналізу звітності банку, за результатами банківського нагляду, перевірок дотримання банками вимог валютного законодавства або законодавства з питань фінансового моніторингу.
48. Ознаками здійснення банком ризикової діяльності, зокрема, можуть бути: 1) здійснення банком операцій (прямо або опосередковано), що не мають очевидної економічної доцільності (сенсу); 2) здійснення опосередкованого кредитування пов`язаних із банком осіб; 3) невключення до переліку пов`язаних із банком осіб, які мають ознаки пов`язаності з банком, та з якими банк здійснює операції прямо чи опосередковано; 4) здійснення операцій з цінними паперами, що мають ознаки фіктивності; 5) використання банком фінансових інструментів, що призводить до штучного поліпшення фінансового результату банку або викривлення його звітності; 6) дострокове повернення строкових коштів, залучених від пов`язаних з банком осіб; 7) одноразове грубе або систематичні порушення банком законодавства у сфері готівкового обігу.
49. Ознаками здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу можуть бути, окрім іншого: участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо); нездійснення банком достатніх заходів для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму (абзаци чотирнадцятий, шістнадцятий пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення №346).
50. Зі змісту спірного рішення суди встановили, що відповідач посилався на здійснення АТ "Банк "Портал" ризикової діяльності за ознаками, визначеними абзацами чотирнадцятим, шістнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення №346, що, згідно з позицією відповідача, є порушенням вимог статті 48 Закону №2121-III.
51. Суть виявлених порушень полягала у тому, що за результатами вибіркової перевірки руху коштів клієнтів було встановлено, що 66,98 відсотків всіх фінансових операцій, здійснених клієнтами позивача із перерахування коштів за кордон зі своїх рахунків відкритих у позивача за період з 16.11.2015 до 30.06.2016 (включно) становлять фінансові операції ТОВ "Праймс Трейд", ТОВ "Інком Ейбі" та ТОВ "Оптом та Вроздріб" із перерахування коштів за кордон на загальну суму 2357400 доларів США (еквівалент 57562700,61гривень), а саме: ТОВ "Праймс Трейд" та ТОВ "Інком Ейбі" за період з 23.10.2015 до 08.12.2015 (включно) здійснили 32 фінансові операції із перерахування коштів за кордон на рахунок компанії NORDEXA L.P. (Великобританія), відкритий в Versobank (Естонія), на загальну суму 1760012 доларів США (еквівалент 41027239,80гривень), із них за період з 16.11.2015 до 08.12.2015 (включно) - кошти на загальну суму 995300 доларів США (еквівалент 23564361,88гривень) та ТОВ "Оптом та Вроздріб" здійснило за період з 25.03.2016 до 30.06.2016 13 фінансових операцій із перерахування за кордон на рахунок компанії MAGIOLLA TRADING S.R.O. (Чеська Республіка) коштів на загальну суму 1362100 доларів США (еквівалент 33998338,73 гривень).
52. 32 фінансові операції, здійснені ТОВ "Праймс Трейд" та ТОВ "Інком Ейбі" на підставі договорів та додаткових угод до них, відповідно до умов яких отримувач коштів змінювався з одних компаній на іншу компанію NORDEXA L.P. (Великобританія).
53. ТОВ "Праймс Трейд" здійснило 29 фінансових операцій із перерахування коштів за кордон на рахунок компанії NORDEXA L.P. (Великобританія) на загальну суму 1510662,31 доларів США (еквівалент 35133532,54 гривень), із них за період з 16.11.2015 до 01.12.2015 - кошти на загальну суму 745950 доларів США (еквівалент 17670654,62 гривень) на підставі: договору №2/UA-2015 від 15.09.2015, укладеного з MATEKS DEMIR CELIK INS. TEKS. SAN. VE DIS. TIC. LTD. STI (Туреччина) та додаткової угоди №1 від 02.10.2015 до нього якою передбачено, що "..допускаються комбіновані розрахунки, а саме можлива оплата на рахунок третьої сторони: NORDEXA L.P.... "; договору №3/UA-2015 від 07.10.2015, укладеного з MATEKS DEMIR CELIK INS. TEKS. SAN. VE DIS. TIC. LTD. STI та додаткової угоди №1 від 28.10.2015 якою передбачено, що "..допускаються комбіновані розрахунки, а саме можлива оплата на рахунок третьої сторони: NORDEXA L.P.... ".
54. Фінансові операції за договорами №2/UA-2015 від 15.09.2015 та №3/UA-2015 від 07.10.2015 було здійснено після укладання додаткових угод до них на користь NORDEXA L.P. (Великобританія), при цьому умовами додаткових угод не було передбачено здійснення жодних розрахунків між NORDEXA L.P. та MATEKS DEMIR CELIK INS. TEKS. SAN. VE DIS. TIC. LTD. STI.
55. Також, ТОВ "Інком Ейбі" здійснило 3 фінансові операції із перерахування коштів за кордон компанії NORDEXA L.P. (Великобританія) на загальну суму 249350 доларів США (еквівалент 5893707,26гривень) за період з 30.11.2015 до 08.12.2015 на підставі договору №1/UA-2015 від 05.11.2015 укладеного з MATEKS DEMIR CELIK INS. TEKS. SAN. VE DIS. TIC. LTD. STI (Туреччина) та додаткової угоди №1 від 20.11.2015 "Договір про відступлення прав вимоги" відповідно до якої MATEKS DEMIR CELIK INS. TEKS. SAN. VE DIS. TIC. LTD. STI уступає право вимоги за контрактом 1/UA-2015 від 05 листопада 2015 року компанії NORDEX L.P. (Великобританія) та при цьому не передбачено здійснення жодних розрахунків між NORDEXA L.P. та MATEKS DEMIR CELIK INS. TEKS. SAN. VE DIS. TIC. LTD. STI.
56. Рахунок, на який ТОВ "Праймс Трейд" та ТОВ "Інком Ейбі" перераховували грошові кошти NORDEXA L.P. (Великобританія), відкритий в Versobank (адреса: Parnu mnt.12, 10148 Tallinn, Estonia).
57. ТОВ "Оптом та Вроздріб" здійснило 13 фінансових операцій із перерахування за кордон на підставі договору №1/UA-2016 від 05.01.2016 укладеного з MAGIOLLA TRADING S.R.O. (Чеська Республіка) та додаткової угоди до нього від 27.05.2016 №1-11. Відповідно до ВМД відправником товару за який було здійснено перерахування коштів за вказаним договором є MATEKS DEMIR CELIK INS. TEKS. SAN. VE DIS. TIC. LTD. STI, водночас, дані про вказане підприємство в договорі №1/UA-2016 від 05.01.2016 та укладений до нього додатковій угоді відсутні.
58. Крім того, під час проведення перевірки позивача було встановлено, що на рахунок ТОВ "Праймс Трейд" №2600501000287 за період з 11.11.2015 до 03.12.2015, зокрема, надходили кошти переважно від: ТОВ "Деас Трейд" з рахунку, відкритого в ПАТ КБ "Євробанк", у сумі 18000000 з призначенням платежу: "Оплата по договору про відступлення права вимоги №20/10/15 від 20.10.2015 р. без ПДВ", ТОВ "Ванеса" з рахунку, відкритого у позивача, у сумі 1880365 гривень з призначенням платежу: "Поворотна безвідсоткова фінансова допомога, згідно договору №20/10-15-ФД від 20.10.2015р.Без ПДВ.", ТОВ "ПС "Атланта Капітал" з рахунку, відкритого у ПАТ "Банк "Портал", у сумі 1561990гривень з призначенням платежу: "Оплата заборгованості зг. дог. про відступлення права вимоги, що виникла за акції прості іменні, Мб/н від 23.10.2015р. Без ПДВ", ТОВ "Ейбі Дев" з рахунку, відкритого у ПАТ "Банк "Портал", у сумі 1400000 гривень з призначенням платежу: "За товар зг. Дог №10092015-1 від 10.09.2015р в т. ч. ПДВ 20% 233333.33 грн."; на рахунок ТОВ "Праймс Трейд" №2600901000614 надходили кошти переважно 22.03.2016, 31.05.2015 та за період з 22.03.2016 по 24.06.2016 від ТОВ "Азаріс" у сумі 33942960,50 гривень з призначенням платежу: "Передплата за тканину та одяг, зг.дог.№04/It 18.04.2016р., в т. ч. ПДВ 20%..." та 22.03.2016 від ТОВ "Ейбі Дев" у сумі 275000 гривень з призначенням платежу: "За тканину та одяг, зг.Дог. №0401162 від 04.01.16р...."; на рахунок ТОВ "Інком Ейбі" №2600201000529, за період з 25.11.2015 до 03.12.2015, зокрема, надходили кошти переважно від: ТОВ "Сінс Трейдінг" з рахунку, відкритого у ПАТ "Банк "Портал", у сумі 4350000, гривень з призначенням платежу: "Зворотно-фінансова допомога, зг.Дог. №0211-1 від 02.11.15р. Без ПДВ.", ТОВ "Екострім" з рахунку, відкритого в AT "УкрСиббанк", у сумі 1000000 гривень з призначенням платежу: "Поворотна безвідсоткова фінансова допомога, згідно договору №1/12-15-ФД від 01.12.2015р.Без ПДВ."; ТОВ "Пасифік Сін" з рахунку, відкритого в ПАТ "КласикБанк" у сумі 3000000 гривень з призначенням платежу: "оплата согласно договора переуступки по договору №0212П від 01.12.2015 без ПДВ" ТОВ "Укрторгпостач Компані" з paxунку, відкритого в ПУАТ "СмартБанк", у сумі 2725900 гривень з призначенням платежу: "Оплата за побутові товари згідно договору про відступлення права вимоги №11/15 від 10.11.2015 р. Без ПДВ"; ТОВ "Білдкрон" з рахунку, відкритого в ПАТ "Укрсоцбанк", у сумі 400003 гривень з призначенням платежу: "Оплата за побутові товари згідно договору про відступлення права вимоги № 11/15 від 10.11.2015 р. Без ПДВ".
59. Відповідачем також встановлено, що АТ "Банк "Портал" оцінив фінансовий стан вказаних підприємств як задовільний виключно за рахунок таких показників, як "період діяльності юридичної особи з моменту державної реєстрації", "розмір статутного капіталу", "кількість штатних працівників", однак відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань в основних контрагентів, що здійснювали перерахування коштів на рахунки ТОВ "Праймс Трейд", ТОВ "Інком Ейбі" та ТОВ "Оптом та Вроздріб", які в подальшому були перераховані за кордон, незначний за розміром статутний капітал (від 100 до 1000 гривень), основний вид діяльності за КВЕД - роздрібна та оптова торгівля, державна реєстрація всіх підприємств проведена у 2015 році, одна і та ж особа є директором/власником суб`єкта господарювання та при цьому у ТОВ "Праймс Трейд", ТОВ "Інком Ейбі" у незначний період відбувалась зміна директорів/власників (директор ТОВ "Праймс Трейд" у певний період був також директором ТОВ "Інком Ейбі"), кількість працівників становить від 1 до 5.
60. Колегія суддів звертає увагу, що за змістом статті 44 Закону №2121 Банк створює комплексну та адекватну систему управління ризиками, що має враховувати специфіку роботи банку, встановлені Національним банком України вимоги щодо управління ризиками. Система управління ризиками має забезпечувати виявлення, ідентифікацію, оцінку, моніторинг та контроль за всіма видами ризиків на всіх організаційних рівнях та оцінку достатності капіталу банку для покриття всіх видів ризиків.
61. Системно важливий банк, з урахуванням напрямів своєї діяльності та притаманних їй ризиків, зобов`язаний розробити план відновлення діяльності банку згідно з вимогами, встановленими Національним банком України.
62. Банк утворює постійно діючий підрозділ з управління ризиками, що має відповідати за впровадження внутрішніх положень та процедур управління ризиками відповідно до визначених радою банку стратегії та політики управління ризиками.
63. Підрозділ з управління ризиками має бути підзвітний раді банку та відокремлений від підрозділу внутрішнього аудиту, підрозділів, що здійснюють операції, та підрозділів, що реєструють операції.
64. Фінансові операції, які відображені відповідачем у довідці про виїзну перевірку банку від 02.03.2017, були здійснені Банком у період дії постанов Правління НБУ від 03.09.2015 №581, від 04.12.2015 №863, від 03.03.2016 №140, від 07.06.2016 №342 "Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України" відповідно до яких уповноважені банки повинні були здійснювати щоденний моніторинг операцій клієнтів із купівлі іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України в цілому по системі банку та заходи щодо аналізу операцій клієнтів із купівлі іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України стосовно їх відповідності суті діяльності клієнта та його фінансового стану, економічної доцільності та наявності очевидної законної мети.