ПОСТАНОВА
Іменем України
18 грудня 2019 року
м. Київ
справа №520/1636/19
провадження №К/9901/23125/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Єзерова А.А.,
суддів Кравчука В.М., Стародуба О.П.,
за участю секретаря судового засідання Босак О.І.,
представників позивача: Дребот І.А., Дідика С.Є., Лащенко О.М.,
представників відповідача: Сапальова В.В., Панченко В.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за касаційною скаргою Національного банку України
на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.04.2019 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15.07.2019
у справі №520/1636/19
за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Мегабанк"
до Національного банку України
про визнання протиправним та скасування рішення.
І. РУХ СПРАВИ
1. Акціонерне товариство "Мегабанк" звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Національного банку України, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог просило суд: визнати протиправним та скасувати рішення Національного банку України про накладення штрафу на АТ "Мегабанк" від 04 лютого 2019 року №37/БТ.
2. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 24.04.2019, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 15.07.2019, позов задоволено: скасовано рішення Національного банку України "Про накладення штрафу на АТ "Мегабанк" від 04 лютого 2019 року №37/БД.
3. У поданій касаційній скарзі Національний банк України із посиланням на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
4. Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджується матеріалами справи, що фахівцями Департаменту фінансового моніторингу Національного банку України в період з 21.05.2018 до 02.07.2018 проведено планову виїзну перевірку АТ "МЕГАБАНК" з питань дотримання вимог законодавства, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення та достатності заходів для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму за період діяльності з 01.11.2014. до 01.05.2018.
5. За результатами проведеної перевірки Національним банком України складено довідку від 13.08.2018 (далі по тексту - довідка), у якій зазначено, що рівень управління ризиками в частині організації внутрішньобанківської системи та управління ризиками є задовільним; рівень управління ризиками Банку в частині здійснення достатніх заходів для ідентифікації, верифікації та вивчення клієнтів оцінений як задовільний; рівень управління ризиками використання Публічними особами послуг банку для легалізації кримінальних доходів оцінений як задовільний; рівень управління ризиками в частині виявлення фінансових операцій та здійснення інформаційного обміну з уповноваженими органами оцінено як прийнятний. Загальний рівень управління ризиками є задовільний.
6. При цьому, як вбачається з довідки на стор. 43-44 зазначено що, у інспекційної перевірки є підстави вважати, що: "банк здійснює ризикову діяльність за ознакою здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, визначеною абз.14 п.3.3 гл.3 розділу І Положення №346, а саме участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані, зокрема, з конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку".
7. Також, за даними зазначеної довідки встановлено порушення пункту 2 частини другої та підпункту "а" пункту 2 частини п`ятої статті 6 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" від 14.10.2014 №1702-VII (далі - Закон №1702).
8. Перевіркою, окрім іншого, встановлено, що за період з 24.10.2017 до 13.04.2018 включно групою клієнтів Банку - тридцять однією фізичною особою (далі - Фізичні особи) було отримано готівкові кошти у національній валюті зі своїх рахунків, відкритих в Банку, на загальну суму 164 612 752,78 грн.
9. Кошти отримувались фізичними особами готівкою через касу Банку у якості кредитів від фінансової компанії, яка також мала рахунки в АТ "Мегабанк".
10. Кожною із Фізичних осіб було отримано кредит в межах суми від 4,2 млн. грн. до 10,3 млн. грн. на строк, що становить 14 календарних днів, при цьому трьом Фізичним особам Кредитором надано по два кредити.
11. Погашення кредитів Фізичних осіб здійснювалось виключно поручителями, зокрема, двома Юридичними особами - клієнтами Банку (далі - Поручителі) на підставі договорів поруки безготівковими коштами, які надходили від значної кількості юридичних осіб, з рахунків, відкритих в різних банках. Фізичні особи, яким Кредитор надавав кредити, самостійно їх не повертали, відсотків за користування ними теж не сплачували та закривали свої рахунки, відкриті в Банку, до повернення цих кредитів Поручителями.
12. Неправильне, на думку Відповідача, визначення рівня ризику призвело до нездійснення Банком поглибленої перевірки щодо зазначених осіб та нездійснення Банком інших заходів з метою зменшення виявлених ризиків.
Враховуючи вищевикладене, Відповідачем встановлено факт здійснення Банком ризикової діяльності за ознакою, визначеною абзацом чотирнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346, що є порушенням статті 48 Закону про банки.
13. Також за результатами перевірки встановлено порушення Банком вимог пункту 2 частини другої та підпункту "а" пункту 2 частини п`ятої статті 6 Закону, що полягає у невиконанні Банком обов`язку виявляти відповідно до внутрішніх документів з питань фінансового моніторингу факт належності клієнта або особи, що діє від його імені, до національних публічних діячів, їх близьких осіб або пов`язаних з ними осіб (далі - Публічні особи) під час здійснення ідентифікації, верифікації.
14. Банк не виявив факт належності клієнтів до Публічних осіб під час здійснення ідентифікації та верифікації.
15. За результатами планової виїзної перевірки на підставі зазначеної вище довідки 04 лютого 2019 року Національним банком України винесено Рішення №37/БТ "Про накладення штрафу на АТ "Мегабанк" в загальній сумі 6200000,00 грн (далі по тексту - рішення).
16. Не погодившись із рішенням відповідача про накладення штрафу, позивач звернувся з позовом до суду.
ІII. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з позицією якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що:
а) відповідачем притягнуто позивача до відповідальності поза межами строків, визначених законодавством (ст. 74 Закону України "Про банки і банківську діяльність");
б) фінансові операції з отримання фізичними особами готівкових грошових коштів зі своїх рахунків не свідчать про ризикову діяльність, оскільки ці операції є такими, що не заборонені чинним законодавством для даного виду операцій з кредитування, а доказів визнання в судовому порядку укладених договорів, недійсними, неукладеними, удаваними тощо до матеріалів справи не надано;
в) в оскаржуваному рішенні не зазначено та не доведено, яким чином фінансові операції з отримання фізичними особами готівкових коштів в якості кредиту від клієнта банку, економічна доцільність (сенс) яких є предметом окремого обґрунтування, спричинили або створили загрозу спричинення шкоди інтересам вкладників та інших кредиторів банку;
г) Національним банком України не наведено чітких критеріїв, за якими було зроблено висновок про ризикову діяльність АТ "Мегабанк" з наведенням конкретних правових норм, на підставі яких можна встановити, що здійснення клієнтами банку фінансових операцій з перерахування на рахунки позичальників кредитних коштів, отримання грошових коштів в якості кредиту, погашення кредиту поручителями, є ризиковою діяльністю банка, що порушує принцип юридичної визначеності;
ґ) Національним банком України не наведено чітких критеріїв, за якими було зроблено висновок про ризикову діяльність АТ "Мегабанк" з наведенням конкретних правових норм, на підставі яких можна встановити, що здійснення клієнтами банку фінансових операцій з перерахування на рахунки позичальників кредитних коштів, отримання грошових коштів в якості кредиту, погашення кредиту поручителями, є ризиковою діяльністю банка;
д) Національним банком України не доведено, з посиланням на допустимі та достатні докази, наявність у діях АТ "Мегабанк" ознак ризикової діяльності, яка б могла завдати шкоди інтересам вкладників та інших кредиторів банку.
18. Окремо суди зазначили, що вибір адекватних заходів впливу, які застосовуються до банків відповідно до Закону про банки та цього Положення, має здійснюватися з урахуванням:
- характеру допущених банком порушень;
- причин, які зумовили виникнення виявлених порушень;
- загального фінансового стану банку;
- розміру можливих негативних наслідків для кредиторів і вкладників;
- інформації Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Фонд гарантування) щодо порушення банками вимог, установлених Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (далі - Закон про систему гарантування), результатів перевірки банків Фондом гарантування.
19. Суди зазначили про не врахування при прийнятті рішення перерахованих вище критеріїв, позаяк не дивлячись на встановлення НБУ у довідці задовільного стану загального управління ризиками Банку, до нього була застосована максимальна ставка санкції у 1 відсоток від статутного капіталу, в той час коли вона може бути не більш як 1 відсоток суми зареєстрованого статутного капіталу, тобто й меншою.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
20. У своїй касаційній скарзі Національний банк України наголошує:
а) позивача притягнуто до відповідальності в межах строків, визначених статтею 74 Закону України "Про банки і банківську діяльність", з урахуванням норм Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17.08.2012 № 346 (далі - Положення № 346, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин);
б) позивач зобов`язаний був вжити заходи, передбачені законодавством у сфері фінансового моніторингу з метою зменшення ризиків бути використаним з метою відмивання доходів;
в) АТ "Мегабанк" неналежним чином аналізувало фінансові операції своїх клієнтів (щодо них не здійснювався внутрішній фінансовий моніторинг), що призвело до здійснення банком ризикової діяльності, забороненої вимогами ст. 48 Закону України "Про банки і банківську діяльність";
г) банком не було виявлено ряд публічних діячів, які були клієнтами банку;
ґ) спірне рішення належним чином обґрунтоване, містить виклад суді порушення та факти на підтвердження порушення;
е) розмір санкцій визначено НБУ на підставі дискреційних повноважень, які суд не вправі підміняти.
V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
21. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених ст. 341 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за необхідне зазначити наступне.
22. Як встановлено судами та не заперечується сторонами штраф, накладений на позивача, складається з двох частин:
а) 5 900 000,00 грн (п`ять мільйонів дев`ятсот тисяч гривень 00 копійок) за здійснення Банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу за ознакою, визначеною абзацом чотирнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346;
б) 300 000,00 гривень (триста тисяч гривень 00 копійок) за порушення вимог пункту 2 частини другої та підпункту "а" пункту 2 частини п`ятої статті 6 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" (в частині невиконання Банком обов`язку виявляти відповідно до внутрішніх документів з питань фінансового моніторингу факт належності клієнта або особи, що діє від його імені, до національних публічних діячів, їх близьких осіб або пов`язаних з ними осіб під час здійснення ідентифікації, верифікації).
Щодо строків притягнення позивача до відповідальності за вчинене порушення, колегія суддів зазначає таке.
23. Суди попередніх інстанцій зазначили, що відповідач, при прийнятті рішення про накладення на АТ "МЕГАБАНК" штрафу, керувався частини 5 статті 74 Закону України "Про банки і банківську діяльність".
24. Відповідно до частини 3 статті 74 Закону України "Про банки і банківську діяльність" заходи впливу до банків можуть бути застосовані Національним банком України протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніше ніж через три роки з дня його вчинення.
25. Пунктом 9 розділу ІІ Положення №346 визначено, що днем виявлення порушення законодавства з питань фінансового моніторингу є дата складання довідки про виїзну перевірку з питань фінансового моніторингу банку - юридичної особи та відокремлених підрозділів, діяльність яких була об`єктом виїзної перевірки з питань фінансового моніторингу.
26. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що Закон України має переважну юридичну силу по відношенню до підзаконного нормативно-правового акту, яким є Постанова Правління НБУ № 346 від 17.08.2012.
27. Такий висновок судів є помилковим з огляду на той факт, що в даному випадку підзаконний нормативно-правовий акт (Положення №346) не суперечить Закону, а доповнює його.
28. Положення №346 розроблено відповідно до Законів України "Про Національний банк України", "Про банки і банківську діяльність", "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення", законодавства України про господарські товариства, інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Національного банку України.
29. Судами встановлено, що виїзна перевірка проводилась відповідачем у термін з 21.05.2018 до 02.07.2018. За результатами проведеної перевірки Національним банком України складено довідку від 13.08.2018 та у подальшому, 04.02.2019 винесено спірне рішення про накладення на позивача штрафу.
30. В цій частині висновки судів попередніх інстанцій є необґрунтованими. Позивача притягнуто до відповідальності в межах строків, визначених статтею 74 Закону України "Про банки і банківську діяльність", з урахуванням норм Положення №346.
Щодо частини штрафу за здійснення Банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу за ознакою, визначеною абзацом чотирнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346, колегія суддів зазначає наступне.
31. Поняття ризикова діяльність банку або іншого суб`єкта первинного фінансового моніторингу Законом України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" від 14.10.2014 № 1702-VII не визначене та будь-яка діяльність до такої не віднесена.
32. Водночас, відповідно до частини першої статті 48 Закону України від "Про банки і банківську діяльність" від 07.12.2000 № 2121-III (далі - Закон №2121) банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.
33. Частиною 2 статті 48 Закону №2121 встановлено, що перелік ознак, наявність яких є підставою для висновку Національного банку України про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, визначається нормативно-правовим актом Національного банку України та оприлюднюється у встановленому законом порядку.
34. З пункту 3.1 глави 3 розділу І Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Національного банку України від 17.08.2012 № 346 (далі - Положення № 346) можна визначити поняття ризикової діяльності, а саме - порушення банками, їх відокремленими підрозділами, філіями іноземних банків, банківськими групами, відповідальними особами банківських груп, іншими учасниками банківських груп чи іншими особами, які є об`єктом перевірки Національного банку згідно із Законом про банки, банківського, валютного законодавства, законодавства з питань фінансового моніторингу або здійснення ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.
35. Пунктом 3.3 Положення № 346 визначено сім загальних ознак здійснення банком ризикової діяльності, а також ознаки здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.
Рішення про застосування заходу впливу приймає Правління Національного банку України або Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем відповідно до вказаного Положення.
36. Факт здійснення банком ризикової діяльності установлює Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду.
37. Національний банк має право зробити висновок про здійснення банком ризикової діяльності на підставі результатів аналізу звітності банку, за результатами банківського нагляду, перевірок дотримання банками вимог валютного законодавства або законодавства з питань фінансового моніторингу.
38. Ознаками здійснення банком ризикової діяльності, зокрема, можуть бути:
1) здійснення банком операцій (прямо або опосередковано), що не мають очевидної економічної доцільності (сенсу);
2) здійснення опосередкованого кредитування пов`язаних із банком осіб;
3) невключення до переліку пов`язаних із банком осіб, які мають ознаки пов`язаності з банком, та з якими банк здійснює операції прямо чи опосередковано;
4) здійснення операцій з цінними паперами, що мають ознаки фіктивності;
5) використання банком фінансових інструментів, що призводить до штучного поліпшення фінансового результату банку або викривлення його звітності;
6) дострокове повернення строкових коштів, залучених від пов`язаних з банком осіб;
7) одноразове грубе або систематичні порушення банком законодавства у сфері готівкового обігу.
39. Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, Національний банк України в оскаржуваному рішенні посилається на здійснення АТ "Мегабанк" ризикової діяльності за ознакою визначеною абзацом 14 п.3.3 гл. 3 розділу І Положення № 346, що на думку відповідача є порушенням статті 48 Закону №2121.
40. Суди вірно зазначили, що абз.14 п.3.3 гл.3 розділу І Положення №346, на який посилається відповідач в оскаржуваному рішенні, відноситься до ознак ризикової діяльності саме в сфері фінансового моніторингу, а не взагалі ризикової діяльності, і передбачає участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажом цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо).
41. Проаналізувавши Положення №346 в частині ознак ризикової діяльності, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що "ризикова діяльність" та "ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу" не є тотожними, визначаються та характеризуються різними ознаками, та відповідно до Положення №346, в разі їх наявності, мають різні наслідки для банків.
42. Так, штрафи, що застосовуються у якості заходу впливу за порушення банками вимог законодавства з питань саме фінансового моніторингу визначаються п. 9.20 Положення №346.
43. При цьому, відповідно до оскаржуваного рішення відповідачем до позивача був застосований захід впливу у вигляді штрафу за п. 9.21 Положення № 346, а саме штраф у розмірі не більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку за здійснення банком ризикової діяльності.
44. Верховний Суд звертає увагу, що згідно з п. 9.21 Положення № 346 штраф у розмірі не більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку накладається Національним банком за:
1) здійснення банком ризикової діяльності;
2) відображення в бухгалтерському обліку операцій, договорів, які не мають документального підтвердження, або операцій, проведених на підставі неукладених договорів.
45. Колегія суддів погоджується з твердженнями судів попередніх інстанцій, що п. 9.21 Положення № 346, на підставі якого відповідач застосував до позивача штраф в розмірі 5900000,00 грн., не містить в якості підстави для накладення зазначеного штрафу такої ознаки, як участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо).
46. Таким чином, НБУ у своїх твердженнях помилково ототожнює поняття "ризикова діяльність" та "ризикова діяльність в сфері фінансового моніторингу" та, відповідно, безпідставно застосував до позивача санкцію, передбачену п. 9.21 Положення № 346.
47. Щодо проведених операцій АТ "Мегабанк", які на думку відповідача підпадають під ознаки ризикової діяльності, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що належних та допустимих та достовірних доказів в розумінні приписів статей 73 - 76 КАС України, які би свідчили про необхідність віднесення таких операцій до ризикових, відповідачем не надано і судами під час розгляду справи не добуто.
48. Стосовно зазначеного висновку судів попередніх інстанцій Верховний Суд зазначає наступне.
49. Так, як вже зазначено вище, відповідач під час перевірки Банку встановив, що за період з 24.10.2017 до 13.04.2018 включно групою клієнтів Банку - тридцять однією фізичною особою було отримано готівкові кошти у національній валюті зі своїх рахунків, відкритих в Банку, на загальну суму.
Зазначені кошти отримані фізичними особами у якості кредитів, наданих фінансовою установою, яка мала рахунки в АТ "Мегабанк".
Всі кредити були короткостроковими, а їх погашення здійснювалось поручителями, зокрема, двома Юридичними особами - клієнтами Банку (далі - Поручителі) на підставі договорів поруки безготівковими коштами.
50. На переконання НБУ, неправильне визначення рівня ризику призвело до нездійснення Банком поглибленої перевірки щодо зазначених осіб та нездійснення Банком інших заходів з метою зменшення виявлених ризиків.
51. Враховуючи вищевикладене, Комітетом встановлено факт здійснення Банком ризикової діяльності за ознакою, визначеною абзацом чотирнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346, що є порушенням статті 48 Закону про банки.
52. Суди попередніх інстанцій встановили, що грошові кошти 31 фізичною особою, про які зазначає відповідач в оскаржуваному рішенні, отримувалися від ТОВ "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "ЦЕНТРОФІНАНС" (код за ЄДРПОУ 38741271).
53. Під час встановлення ділових відносин з ТОВ "ФК "ЦЕНТРОФІНАНС" Банком було отримано документи, які підтверджують, що ТОВ "ФК "ЦЕНТРОФІНАНС" - юридична особа з датою первинної реєстрації 16.07.2013, основним видом діяльності є "Інші види кредитування" (64.92 за КВЕД). Вказана юридична особа зареєстрована та включена до Державного реєстру фінансових установ (свідоцтво ІК 119), є фінансовою компанією, яка має ліцензію на здійснення господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів), яку отримано згідно Розпорядження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг №3428 від 10.08.2017 року. Вказане свідчить, що основна фінансово-господарська діяльність ТОВ "ФК "ЦЕНТРОФІНАНС" пов`язана із кредитуванням, а також наданням коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту. Відповідно до КВЕД-2010: Клас 64.92 включає: фінансову діяльність із наданням позик небанківськими фінансовими установами, при якій надання кредиту може приймати різні форми, такі як позики, іпотечні кредити під заставу, кредитні картки тощо.
54. При відкритті рахунку 03.10.2017, згідно діючої програми "комплаєнс" при оцінюванні ризиків клієнту було присвоєно статус ризику - "низький", у зв`язку із відсутністю негативної інформації за замовченням рівень репутації встановлено - "позитивний".