ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2019 року
м. Київ
Справа № 910/10191/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Мінко А.В.,
відповідача - Данилова К.О.,
третьої особи - Левицького Є.В., Зубрицького О.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Науково-виробничий центр "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод"
на рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019
за позовом Публічного акціонерного товариства "Науково-виробничий центр "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство "Фармацевтична фірма "Дарниця".
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. Публічне акціонерне товариство "Науково-виробничий центр "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" (далі - ПАТ "НВЦ "Борщагівський ХФЗ") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України від 22.01.2016 № 23-р та від 30.05.2018 № 24-29/02-6473 (далі - АМК, рішення № 23-р, 24-29/02-6473).
Стислий виклад судових рішень
2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 (суддя Бондаренко Г.П.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.
3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 (колегія суддів: Дідиченко М.А., Ткаченко Б.О., Сітайло Л.Г.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стислий виклад вимог касаційної скарги
4. ПАТ "НВЦ "Борщагівський ХФЗ" просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов про визнання недійсними рішень № 23-р, 24-29/02-6473.
Аргументи учасників справи
Аргументи ПАТ "НВЦ "Борщагівський ХФЗ", зазначені в касаційній скарзі
5. У касаційній скарзі зазначено, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли необґрунтованого висновку про те, що рішення № 23-р, 24-29/02-6473 не порушують прав і охоронюваних законом інтересів ПАТ "НВЦ "Борщагівський ХФЗ" - позивача у справі.
Суди, зробивши такий висновок, порушили передбачене законом, зокрема статтею 60 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-III), право ПАТ "НВЦ "Борщагівський ХФЗ" на оскарження рішень АМК.
Недотримання АМК визначеної законом процедури надання дозволу на концентрацію стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача та порушує їх.
Наявність обставин, згідно з якими рішення № 23-р на момент вирішення спору зі справи вичерпало свою дію, оскільки Приватне акціонерне товариство "Фармацевтична фірма "Дарниця" (далі - ПрАТ "ФФ "Дарниця") протягом року не здійснило концентрації відповідно до рішення № 23-р, не спростовує факту порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача.
6. Попередні судові інстанції помилково всупереч статті 23 Закону № 2210-III зазначають, що позивач не має права оскаржити рішення № 23-р, оскільки він не є суб`єктом правових відносин, яких стосується це рішення. Відповідно до статті 23 Закону № 2210-III учасниками концентрації з-поміж іншого визнаються суб`єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі.
Суди, обґрунтовуючи оскаржувані судові рішення в цій частині, безпідставно посилаються на зміст статті 39 Закону № 2210-ІІІ. У статті 39 Закону № 2210-ІІІ зазначені особи, які беруть участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, але не про розгляд заяв про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання.
7. Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що позивач пропустив строк оскарження рішення № 23-р, зокрема внаслідок належного аналізу аргументів позивача в цій частині.
Відповідно до частини другої статті 58 Закону № 2210-ІІІ перегляд рішень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію допускається у випадках, передбачених абзацами другим та третім частини першої цієї статті, - протягом п`яти років з дня прийняття відповідного рішення.
Подальше оскарження рішення АМК в адміністративному порядку (його перегляд АМК) неможливе з огляду на те, що: АМК, прийнявши рішення № 24-29/02-6473, фактично розглянув по суті вимоги позивача, які стосувались оскарження рішення № 23-р, - відмовив у їх задоволенні; зміст рішення № 24-29/02-6473 тверджень позивача не спростовує, а покладені в його основу висновки суперечать вимогам закону та фактичним обставинам справи, тому, на думку позивача, в межах розгляду судом цієї справи також підлягає перегляду та визнанню недійсним рішення № 23-р.
Позивач не міг оскаржити рішення № 23-р протягом двох місяців, тому що АМК виявив порушення з боку учасника концентрації ПрАТ "ФФ "Дарниця" в рішеннях від 12.04.2016 № 197-р та від 07.12.2017 № 672-р, після спливу двомісячного строку на оскарження рішення № 23-р, прийнятого 22.01.2016. Крім того, позивач до моменту ознайомлення з цими рішеннями не міг розпочати процедури оскарження рішення № 23-р.
Позивач не порушував строку оскарження рішення № 23-р до суду, оскільки він без порушень в установлений строк оскаржив це рішення в адміністративному порядку відповідно до вимог статті 58 Закону № 2210-ІІІ, а рішення № 24-29/02-6473 - до суду, в установлений статтею 60 Закону № 2210-ІІІ двомісячний строк. Скасування рішення № 24-29/02-6473 автоматично призводить до скасування рішення № 23-р.
8. ПрАТ "ФФ "Дарниця" всупереч пунктам 3.1, 3.11 Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб`єктів господарювання, затвердженого Розпорядження Антимонопольного комітету України від 19.02.2002 № 33-р, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 21.03.2002 за № 284/6572 (далі - Положення про концентрацію), з метою отримання дозволу на концентрацію надало АМК недостовірну інформацію та документи, які були покладені в основу рішення № 23-р. Ці факти встановив АМК у рішенні від 07.12.2017 № 672-р.
Зазначені обставини є безумовною підставою для скасування рішення № 23-р.
Юридична оцінка цим обставинам має бути надана в ході розгляду судом позову про визнання недійсним рішення № 23-р. Водночас суди, розглядаючи позов, мають оцінити вплив наданої ПрАТ "ФФ "Дарниця" недостовірної інформації на рішення АМК щодо надання дозволу на концентрацію.
Оскільки рішення № 24-29/02-6473 прийняте АМК з порушенням вимог закону, воно не може розглядатись як джерело відповідних висновків.
9. Оскаржувані судові рішення містять помилковий висновок про відсутність у суду підстав втручатись в дискреційні повноваження АМК.
Право позивача оскаржити рішення АМК прямо передбачене статтею 60 Закону № 2210-ІІІ.
10. Суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи в закритому судовому засіданні, витребування доказів та призначення експертизи. Суд апеляційної інстанції таких порушень процесуального закону не виправив.
До матеріалів справи долучені документи, які містять інформацію, що визнана позивачем та ПрАТ "ФФ "Дарниця" конфіденційною, зокрема щодо їх діяльності, засновників, бенефіціарних власників, афілійованих осіб тощо.
Суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання позивача про витребування в АМК всіх документів, на підставі яких приймались рішення № 23-р і № 24-29/02-6473. Позивач не мав можливості в повному обсязі ознайомитись з такими матеріалами та надати їх суду з огляду на конфіденційність матеріалів.
У зв`язку із зазначеним суди порушили положення статті 13 Господарського процесуального кодексу України від 06.11.1991 № 1798-XII в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII (далі - ГПК України), тому що позивач був позбавлений можливості довести обставини, які мають значення для справи.
Аргументи АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
11. АМК просить суд відмовити в задоволенні касаційної скарги.
12. У відзиві зазначено, що в касаційній скарзі позивачем не спростовані висновки, покладені в основу оскаржуваних судових рішень, про законність та обґрунтованість яких стверджує АМК.
Аргументи ПрАТ "ФФ" Дарниця", зазначені у відзиві на касаційну скаргу
13. ПрАТ "ФФ" Дарниця" просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
ПрАТ "ФФ" Дарниця", посилаючись на статті 15, 16 Цивільного кодексу України вважає, що рішення № 23-р, 24-29/02-6473 не порушують прав та охоронюваних законом інтересів позивача. Позивач не має права оскаржити рішення АМК про концентрацію до суду, а строк оскарження рішення № 23-р попустив. Суди обґрунтовано відмовили в задоволенні клопотання позивача про витребування додаткових доказів та призначення експертизи.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
14. АМК 22.01.2016 прийняв рішення № 23-р, яким надав дозвіл ПрАТ "ФФ "Дарниця" на придбання акцій ПАТ "НВЦ "Борщагівський ХФЗ", що забезпечує (ПрАТ "ФФ "Дарниця") перевищення п`ятдесят відсотків голосів у вищому органі управління товариства (ПАТ "НВЦ "Борщагівський ХФЗ").
15. 05.03.2018 ПАТ "НВЦ "Борщагівський ХФЗ" звернулось до АМК із заявою № 0318/05-6 про перегляд рішення № 23-р у зв`язку з тим, що воно прийняте на підставі недостовірної інформації, наданої ПрАТ "ФФ "Дарниця", та без врахування істотних обставин, які не були та не могли бути відомі АМК на момент прийняття рішення № 23-р.
16. АМК надіслав ПАТ "НВЦ "Борщагівський ХФЗ" листа від 16.04.2018 вих. № 24-29/02-4611, в якому повідомив про залишення заяви без руху відповідно до п. 47 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції України, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), оскільки в заяві не зазначені підстави для перегляду рішення АМК та докази на їх підтвердження, та запропонував протягом тридцяти днів усунути такі недоліки. У листі також вказано, що АМК не вбачає підстав для перегляду рішення № 23-р, оскільки зазначені заявником обставини не можуть бути підставою для перегляду рішення АМК відповідно до статті 58 Закону № 2210-ІІІ. АМК у цьому листі зауважив, що концентрація, дозвіл на яку надано рішенням № 23-р, не була здійснена протягом року відповідно до статті 31 Закону № 2210-ІІІ.
17. ПАТ "НВЦ "Борщагівський ХФЗ" у відповідь 18.05.2018 надіслало заяву № 0518/18-02 про усунення недоліків.
18. АМК, розглянувши заяву ПАТ "НВЦ "Борщагівський ХФЗ" про усунення недоліків, надіслав цьому товариству листа від 30.05.2018 вих. № 24-29/02-6473 "Про залишення заяви без розгляду" (позивач просить суд визнати недійсним цей лист, зазначаючи, що це - прийняте АМК рішення № 24-29/02-6473).
19. Позивач стверджує, що рішення № 23-р та № 24-29/02-6473 прийняті АМК з істотними порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції.
20. Висновок АМК, покладений в основу рішення № 23-р, що заявлена ПрАТ "ФФ "Дарниця" концентрація не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції, помилковий.
21. Висновки АМК, що обумовили надання відповідного дозволу на концентрацію, зроблені на підставі недостовірної інформації щодо відносин контролю ПрАТ "ФФ "Дарниця". Про це свідчить рішенням АМК від 07.12.2017 № 672-р, в якому встановлено факт вчинення з боку ПрАТ "ФФ "Дарниця" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 15 статті 50 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді подання АМК недостовірної інформації АМК в заявах від 20.05.2015 та 18.12.2015.
У рішенні АМК від 07.12.2017 № 672-р, зокрема, з`ясовано, що бенефіціарний власник ПрАТ "ФФ "Дарниця" - громадянин України фізична особа_1, у 2015 році був пов`язаний відносинами контролю з ТОВ "Редакція газети "Здоров`я", ТОВ "Оптова компанія "Дарниця", ТОВ "Агрофірма Насіння", але ПрАТ "ФФ "Дарниця" не зазначило такої інформації в заявах про надання дозволу на концентрацію.
Позивач стверджує, що сам факт прийняття АМК рішення № 23-р на підставі недостовірної інформації є вагомою підставою для його перегляду, оскільки лише під час перегляду рішення може бути достовірно встановлено, чи мало вплив зазначене порушення з боку ПрАТ "ФФ "Дарниця" на прийняття рішення № 23-р та з`ясувати обсяги такого впливу.
22. Позивач, мотивуючи свої вимоги про визнання недійсним рішенням № 24-29/02-6473 (фактично листа АМК від 30.05.2018 № 24-29/02-6473), стверджує, що нормами законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема статтею 58 Закону № 2210-ІІІ, не передбачено прийняття АМК за результатами розгляду заяви про перегляд прийнятого ними рішення такого рішення, як рішення "Про залишення заяви без руху" або рішення "Про залишення заяви без розгляду".
Касаційний розгляд справи
23. У справі змінено склад судової колегії Касаційного господарського суду, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 18.11.2019.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Закон України "Про захист економічної конкуренції" ( Закон № 2210-III)
24. Частина перша статті 60
Заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
25. Частина перша статті 58
Органи Антимонопольного комітету України з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію, у разі:
якщо істотні обставини не були і не могли бути відомі органам Антимонопольного комітету України, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення;
якщо рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення;
невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов`язань, якими було обумовлене рішення органів Антимонопольного комітету України щодо узгоджених дій, концентрації відповідно до частини другої статті 31 цього Закону;