ПОСТАНОВА
Іменем України
30 липня 2019 року
Київ
справа №821/3746/15-а
адміністративне провадження №К/9901/12719/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Жука А. В.,
суддів: Мартинюк Н. М., Мельник-Томенко Ж. М.,
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Херсонського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування рішення щодо заборони в`їзду на тимчасово окуповану територію України або виїзду з неї, зобов`язання вчинити дії,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2016 року (головуючий - Милосердний М. М., судді: Бітов А. І., Ступакова І. Г.)
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. У грудні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Херсонського прикордонного загону, в якому просив:
- визнати протиправними дії працівників Херсонського прикордонного загону ОСОБА_4. та ОСОБА_2 щодо складення постанови та рішення про заборону йому на в`їзд в Україну на три роки;
- визнати протиправною та скасувати постанову від 9 вересня 2015 року про заборону на в`їзд в Україну на три роки;
- визнати протиправним та скасувати рішення про відмову у в`їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзд з неї від 9 вересня 2015 року;
- зобов`язати скасувати в паспортному документі відмітку про заборону в`їзду в Україну терміном на три роки шляхом проставлення на ньому штемпеля "Анульовано";
- зобов`язати відповідача письмово повідомити Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України з обов`язковим зазначенням інформації позивача про анулювання заборони в`їзду в Україну.
2. В обґрунтування позову вказує, що 9 вересня 2015 року, виїжджаючи з тимчасово окупованої території, через пункт пропуску "Чаплинка", в районі 13 години, позивач не зміг в`їхати в Україну. Прикордонники, які несли службу в цей час на даному прикордонному пункті пропуску відмовили йому у в`їзді в Україну і без будь-яких пояснень проставили в його паспорті відмітку про заборону на в`їзд до України на три роки, рішення про заборону на в`їзд або виїзд йому не вручалось, відповідна постанова не виносилась.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 20 січня 2016 року позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправними дії Херсонського прикордонного загону по винесенню рішення про відмову ОСОБА_1 у в`їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзді з неї та винесенню постанови про заборону ОСОБА_1 на в`їзд в Україну на три роки.
Визнано протиправною та скасовано постанову від 9 вересня 2015 року про заборону на в`їзд в Україну ОСОБА_1 на 3 роки.
Визнано протиправним та скасовано рішення про відмову ОСОБА_1 у в`їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзд з неї від 09.09.2015 року.
Зобов`язано відповідача скасувати в паспорті громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 відмітку "Заборонено в`їзд в Україну терміном на три роки" шляхом проставлення на ньому штемпеля "Анульовано".
Зобов`язано Херсонський прикордонний загін письмово повідомити Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України з обов`язковим зазначенням інформації ОСОБА_1 про анулювання заборони в`їзду в Україну.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
4. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, виходив з того, що єдиним доказом порушення правил перетинання державного кордону у контрольних пунктах в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію України є протокол про адміністративне правопорушення. При цьому, оскільки на громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 адміністративний протокол не складався та постанова про притягнення його до адміністративної відповідальності не виносилася, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення діяв не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
5. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2016 року постанову суду першої інстанції скасовано, прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
6. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення про заборону в`їзду позивачу в Україну прийнято у межах компетенції, на підставі наданих повноважень та з дотриманням порядку прийняття вищеназваних рішень органом охорони державного кордону.
7. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 здійснив в`їзд 10 серпня 2015 року на території України не через контрольний пункт в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї. При таких обставинах, при вирішенні справи підлягають застосуванню положення спеціального закону, а саме Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.12.2011 року № 946, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 р. за № 1564/20302.
8. Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач в доводах касаційної скарги зазначає, що судом не повно з`ясовано обставини справи та порушено норми матеріального та процесуального права, тому просить суд касаційної інстанції скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
ІІІ. Фактичні обставини справи
9. 9 вересня 2015 року, на контрольному пункті в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для автомобільного сполучення "Чаплинка" (далі - КПВВ "Чаплинка"), старшим наряду прикордонної служби 1-го відділення ПС відділу ПС "Червоний Чабан" Херсонського прикордонного загону ОСОБА_2 винесено рішення про відмову ОСОБА_1 у в`їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзді з неї, яким позивачу заборонено виїзд з тимчасово окупованої території України. Старшим зміни ПС 2-го ВІПС ВПС "Червоний чабан" Херсонського прикордонного загону ОСОБА_4 . винесена постанова про заборону ОСОБА_1 на в`їзд в Україну на три роки, що затверджена начальником Херсонського прикордонного загону Федорчуком А.В.
10. У постанові зазначено, що "особа потрапила на тимчасово окуповану територію України АР Крим через тимчасово закритий пункт пропуску "Крим". Правовими підставами для заборони в`їзду в України встановлено положення ст. 13, 14 Закону України від 22.09.2011 р. № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
11. Встановлено, що позивач 02 липня 2015 року покинув материкову частину України через КПВВ "Каланчак" та потрапив до тимчасово окупованої території України АР Крим, про що свідчить службова відмітка "КПП Россия Армянск" на сторінці 46 паспортного документа. Після чого, громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 покинув тимчасово окуповану територію України АР Крим та 27.07.2015 року з аеропорту "Краснодар" Російської Федерації здійснив виліт за межі Російської Федерації. (службова відмітка ПС ФСБ РФ на сторінці 46). Потім повернувся 10 серпня 2015 року з Російської Федерації до тимчасово окупованої території України АР Крим через паромну переправу "Крим".
IV. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
12. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12 травня 2016 року було відкрито провадження в адміністративній справі № 821/3746/15-а за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2016 року за позовом ОСОБА_1 до Херсонського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування рішення щодо заборони в`їзду на тимчасово окуповану територію України, зобов`язати вчинити дії.
Відповідно до Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII з Вищого адміністративного суду України до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду передано матеріали касаційної скарги К/9901/12719/18 за правилами пункту 4 частини першої Розділу VІІ "Перехідні положення" цього кодексу.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2018 року для розгляду справи № 821/3746/15-а визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Шарапа В.М., суддів: Бевзенко В.М., Данилевич Н.А.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.05.2019 року для розгляду справи № 821/3746/15-а визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Жук А.В., суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
Ухвалою Верховного Суду від 18 липня 2019 року справу №821/3746/15-а прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Жука А. В., суддів: Мартинюк Н. М., Мельник-Томенко Ж. М.
V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
13. Кодекс адміністративного судочинства України
13.1 Статтею 327 обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
13.2. За правилами частини третьої статті 3 провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
13.3. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
13.4. Приписами частини першої статті 341 визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
14.1. Частиною другою статті 19 обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
15.1. У преамбулі Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №3773-VI вказано, що цей Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
15.2. Відповідно до ч. 1 ст.13 Закону України від 22 вересня 2011 року №3773 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:
- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;
- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
- якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;
- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;
- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;
- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;
- якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.
15.3. Згідно вимог ч. 3 ст. 13 Закону України від 22 вересня 2011 року №3773 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.
15.4. За приписами ст. 14 Закону України від 22 вересня 2011 року №3773 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, яким не дозволяється в`їзд в Україну, при спробі в`їзду в Україну в пункті пропуску через державний кордон України не перетинають державний кордон України та в найкоротший строк повертаються в державу, з якої вони прибули, або в державу, яка видала паспортний документ.
У разі неможливості негайного повернення іноземця або особи без громадянства вони перебувають у пункті пропуску через. державний кордон України до їх повернення Таким іноземцям та особам без громадянства у паспортному документі проставляється відмітка про заборону в`їзду в Україну на термін, зазначений у рішенні, прийнятому відповідно до частини третьої статті 13 цього Закону.
15.5. Згідно положень ст.14-1 Закону України від 22 вересня 2011 року №3773 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземцям та особам без громадянства, які прибули до контрольних пунктів в`їзду - виїзду з тимчасово окупованої території без відповідного дозволу, не дозволяється подальший проїзд та в найкоротший строк вони повертаються на тимчасово окуповану територію, з якої вони прибули, або в державу, яка видала паспортний документ.
У разі неможливості негайного повернення іноземця або особи без громадянства вони перебувають у пункті контролю в`їзду - виїзду до їх повернення. Таким іноземцям та особам без громадянства у паспортному документі проставляється відмітка про заборону в`їзду в Україну на термін, зазначений у рішенні, прийнятому відповідно до частини третьої статті 13 цього Закону.
16.1. Правовий режим тимчасово окупованої території визначений Законом України №1207-VII від 15.04.2014 "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України".
16.2. Частиною 2 статті 10 Закону України №1207-VII від 15.04.2014 "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" визначено порядок в`їзду осіб на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї: в`їзд іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в`їзду-виїзду. Порядок в`їзду іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї встановлюється Кабінетом Міністрів України.
17. Порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 № 367
17.1. Питання перетину адміністративного кордону вільної економічної зони "Крим" під час в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї громадян України відповідно до Закону України "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України", а також іноземців та осіб без громадянства - з урахуванням вимог Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України", регулює Порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 № 367.
17.2. Пунктом 4 Порядку встановлено, що контрольні пункти, в яких здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск осіб, що в`їжджають на тимчасово окуповану територію України або виїжджають з неї, транспортних засобів, вантажів та іншого майна, не призначені для перетинання державного кордону. Перелік контрольних пунктів наведено в додатку 1.
17.3. Згідно Додатку 1 до Порядку, встановлений наступний перелік контрольних пунктів в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для автомобільного сполучення - "Каланчак", "Чаплинка", "Чонгар"; контрольних пунктів в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для залізничного сполучення - "Херсон", "Мелітополь", " Вадим ", "Новоолексіївка".