ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 260/3942/21
адміністративне провадження № К/990/21736/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,
за участю:
секретаря судового засідання - Яроша Д.В.,
позивача - ОСОБА_1
представника позивача - Джуган Н.Б.
представника відповідача - Щекуна О.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2022 року (у складі: головуючого судді - Луцович М.М.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2023 року (у складі: судді-доповідача - Шинкар Т.І., суддів: Іщук Л.П., Обрізка І.М.) у справі №260/3942/21,
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Міністерства юстиції України (далі - відповідач, Міністерство), в якому просив:
визнати протиправним та скасувати Наказ Міністерства юстиції України від 06.08.2021 №1875/к "Про накладення дисциплінарного стягнення";
визнати протиправним та скасувати Наказ Міністерства юстиції України від 06.08.2021 №1876/к "Про виконання дисциплінарного стягнення";
поновити полковника внутрішньої служби ОСОБА_1 на посаді начальника державної установи "Закарпатська установа виконання покарань (№9)" - начальника арештного дому;
стягнути з Міністерства юстиції України на користь полковника внутрішньої служби ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
2. Позовні вимоги мотивовані протиправністю оскаржуваних наказів відповідача, оскільки з висновку службового розслідування від 22.07.2021, складеного дисциплінарною комісією Міністерства, не вбачається з яких з передбачених пунктом 2 розділу II Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України підстав було проведено службове розслідування за фактом можливого невиконання чи неналежного виконання посадових обов`язків начальником державної установи "Закарпатська установа виконання покарань (№ 9)" (далі також - Установа).
3. Позивач указує, що був позбавлений можливості скористатися своїми правами як особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, оскільки: йому не були роз`яснені його права; йому лише наприкінці роботи дисциплінарної комісії запропонували дати письмові пояснення. Зауважує, що з 22 червня 2021 року був відсутній на робочому місці в зв`язку з обранням йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 62020140000001175 та в зв`язку з його відстороненням з посади. Крім того, позивач зазначає, що висновок службового розслідування від 22.07.2021, складений дисциплінарною комісією Міністерства і отриманий позивачем супровідним листом від 28.07.2021, відрізняється від висновку від 22.07.2021, складеного дисциплінарною комісією, який він отримав на руки.
4. Позивач вважає, що оскаржувані накази відповідачем були видані неправомірно, без урахування усіх обставин та без дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
5. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 03.10.2022, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12.04.2023, в задоволенні позову відмовлено.
6. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції вказував, що ОСОБА_1 з 22.06.2021 був відсутній на робочому місці без поважних причин, що відповідно до пункту 4 статті 4 КЗпП України вважається прогулом.
7. Спростовуючи твердження позивача про те, що у висновку службового розслідування не вбачається з яких з передбачених пунктом 2 розділу II Порядку підстав було проведено службове розслідування, суд першої інстанції зазначав, що з висновку службового розслідування слідує, що повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального злочину і є підставою проведення розслідування.
8. Судами попередніх інстанцій було також зауважено, що підтвердити чи спростувати в рамках службового розслідування причетність начальника Установи ОСОБА_1, до вчинення злочину, що розслідується по кримінальному провадженню № 62020140000001175, не було можливим, натомість, в ході службового розслідування комісією виявлені численні недоліки та прорахунки в службовій діяльності позивача.
9. Щодо отримання позивачем висновку службового розслідування, суди попередніх інстанцій зазначили, зокрема, що ОСОБА_1 помилково отримав копію не оригіналу висновку службового розслідування, не прошитого та без супровідного листа, про що повідомлялося Департаменту з питань судової роботи відповідною службовою запискою.
10. Судами попередніх інстанцій також було вказано, що до виникнення спірних правовідносин позивача було попереджено про неповну посадову відповідність.
11. Щодо висновків про відсутність позивача на робочому місці з 22.06.2021, суд апеляційної інстанції зазначив, така відсутність зумовлена об`єктивними причинами - застосуванням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та забороною залишення місця проживання з метою виходу на роботу, а також відстороненням від посади строком на один місяць, що не може розцінюватись як прогул; водночас указане не спростовує нарахування позивачу за липень 2021 року заробітної плати разом з премією в розмірі 19 494,17 грн., про що останньому мало б бути відомо, однак докази повернення відповідних коштів в матеріалах справи відсутні.
Короткий зміст вимог касаційної скарги, відзиву (заперечень) на неї та відповіді на відзив.
12. Не погодившись із зазначеними судовими рішеннями, ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 03.10.2022 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12.04.2023 у справі №260/3942/21 і прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов задовольнити повністю.
13. Підставою касаційного оскарження скаржник визначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах:
- частини другої статті 16 Закону України "Про Дисціплінарний статут органів внутрішніх справ України" (у разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці);
- абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України (службове розслідування проводиться за рішенням уповноваженого на те начальника у разі: скоєння особою рядового чи начальницького складу правопорушення із корупційними ознаками або надходження подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції);
- частини 1 статті 14 Дисциплінарного статуту (з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування);
- пункту 12 розділу ІІІ Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі (щодо заборони призначення службових розслідувань за відсутності підстав, передбачених цим Порядком);
- статті 23 Кримінально-виконавчого кодексу України (щодо правомірності проведення службового розслідування без участі безпосереднього начальника особи, яка притягується до дисциплінарної відповідальності;
- пункт 4 розділу VI Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі (особу, стосовно якої проводиться службове розслідування, наділено безумовним правом брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі, давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування, або відмовитися від вчинення таких дій);
- пункту 1 розділу VIII Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі (за результатами службового розслідування складається висновок службового розслідування, який складається із вступної, описової та резолютивної частин).
14. Позивач зазначає, що така підстава, яка передбачена абзацом четвертим пункту 2 розділу ІІ Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України для службового розслідування, була можлива при наявності обвинувального вироку, що набрав законної сили, яким би його було визнано винним у вчиненні корупційного правопорушення; на момент призначення службового розслідування не було обвинувального вироку суду щодо позивача. Однак, як зазначає позивач, службове розслідування все ж таки було проведене і його результати стали підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді крайньої міри.
15. Скаржник зауважує, що службове розслідування було призначене з метою уточнення, встановлення обставин (часу, місця, способу) і умов, що сприяли вчиненню конкретного правопорушення або дисциплінарного проступку, а саме за фактом можливого невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків начальницьким та рядовим складом Установи виключно щодо фактів, викладених в листі ТУ ДБР (щодо виконання/неналежного виконання договору генпідряду при виконанні робіт з капітального ремонту режимного корпусу державної Установи); інших підстав проведення службового розслідування, окрім як лист ТУ ДБР, Наказ Міністерства від 23.06.2021 № 2120/7 "Про проведення службового розслідування" не містить.
16. На переконання позивача, Комісія перевищила надані їй повноваження, визначені наказом Міністерства від 23.06.2021 №2120/7, оскільки дійшовши висновків про неможливість підтвердити чи спростувати в рамках службового розслідування причетність ОСОБА_1 до вчинення злочину, що розслідується, Комісія повинна була завершити роботу, адже підстава призначення службового розслідування була виконана.
17. Також позивач указує, що згідно Дисциплінарного статуту прямим і безпосереднім начальником до позивача - є начальник Західного міжрегіонального управління м. Львів, який повинен був бути включений до складу Комісії з службового розслідування, та виключно в його присутності повинно було здійснено службове розслідування.
18. Скаржник повторно зазначає про наявність двох висновків службового розслідування від 23.07.2021, що були складені однією і тією ж Комісією, а також те, що він фактично надав пояснення щодо службового розслідування 02.08.2021, тобто після затвердження Висновку службового розслідування від 23.07.2021. Позивач вважає, що він був позбавлений фундаментального права на захист, оскільки не брав безпосередньої участі при проведенні службового розслідування.
19. Крім того, в касаційній скарзі позивач зазначає, що залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції надав іншу юридичну оцінку обставинам, що зумовили висновки про прогул позивача та відсутність на робочому місці з 22.06.2021.
20. Скаржник також вважає, що суди попередніх інстанцій у цій справі неправильно дослідили докази, зокрема, Інструкцію із забезпечення режиму, охорони і нагляду за особами, які тримаються у слідчих ізоляторах Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 13.12.2019 №73/5-ДСК (далі - Інструкція №73/5-ДСК). Позивач зауважує, що суд першої інстанції встановив доведеними порушення ним вимог цієї Інструкції, взагалі її не досліджуючи; судом апеляційної інстанції таке порушення було виявлено, однак досліджено зміст цієї Інструкції поза судовим засіданням. Позивач вважає, що суд апеляційної інстанції не мав би на стадії апеляційного розгляду справи брати до уваги її зміст, з огляду на положення статті 308 КАС України; більше того, ні відповідач, ні позивач, не просили досліджувати суд апеляційної інстанції нові докази.
21. У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити без задоволення касаційну скаргу позивача, а оскаржувані судові рішення - без змін. Відповідач, окрім іншого, вказує, що з наказу про призначення службового розслідування та висновку службового розслідування слідує, що повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального злочину і є підставою проведення розслідування, що вірно враховано судами. Відповідач вважає, що Порядком №356/5 не передбачено обмежень щодо обсягів та напрямків здійснення призначеного розслідування, та основним завданням під час його проведення є встановлення фактів можливого невиконання або неналежного виконання посадовими особами обов`язків.
22. Відповідач звертає увагу, що ОСОБА_1 ні в позовній заяві, ні в апеляційній скарзі при розгляді даної справи не посилався на таку підставу для визнання неправомірними наказів Міністерства, як проведення службового розслідування без участі безпосереднього начальника особи, яка притягається до дисциплінарної відповідальності. Відповідач також зазначає, що у висновку службового розслідування по кожному з виявлених порушень враховані пояснення позивача; жодне порушення, на переконання відповідача, скаржником не спростовується ні наданими ним поясненнями, ні в письмових поясненнях, наданих на вимогу Міністра. Відповідач також зауважує, що Інструкція №73/5-ДСК була правомірно досліджена судом апеляційної інстанції, враховуючи обмеження в роботі з документами, що мають обмежений доступ.
23. У відповідях на відзив позивач вказує, зокрема, що відповідач підтверджує той факт, що йому був наданий висновок службового розслідування, відмінний від того, який відповідач надіслав поштовим зв`язком на адресу Установи, та підтверджує неотримання ОСОБА_1 висновку службового розслідування, на підставі якого його звільнено з посади. Позивач зауважує, що у позовній заяві посилався на неправомірність оспорюваних наказів, в тому числі у зв`язку з неналежним суб`єктним складом Комісії. Позивач також вважає, що відповідач повинен був подати докази неможливості подання Інструкції №73/5-ДСК до суду першої інстанції, та такий документ повинен був доставлений фельд`єгерською поштою і пройти реєстрацію в суді апеляційної інстанції; натомість Інструкція №73/5-ДСК була надана особисто представником Міністерства, і колегія суддів не мала права її досліджувати.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
24. Касаційна скарга ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 19.06.2023.
25. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.06.2023 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
26. Ухвалою Верховного Суду від 04.07.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 03.10.2022 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 12.04.2023 у цій справі.
27. Ухвалою Верховного Суду від 31.07.2024 справу призначено до розгляду у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
28. Ухвалою Верховного Суду від 23.09.2024 справу призначено до касаційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 29.10.2024 на 15:00 год.
29. У судовому засіданні 29.10.2024 стороною позивача в повному обсязі підтримано доводи і вимоги касаційної скарги. Заперечуючи проти задоволення касаційної скарги, представник відповідача просив залишити без змін оскаржувані судові рішення.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
30. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на адресу Міністерства надійшов лист Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові від 10.06.2021 № 12-51-10276-вих.21 про те, що слідчими п`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м. Ужгороді) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні відомості про яке внесено 02.10.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №62020140000001175 за ознаками злочину, передбаченого частиною третьою статті 191 Кримінального кодексу України.
31. В ході проведення досудового розслідування встановлено, що начальник Установи, будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи в інтересах третіх осіб, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою на даний час особою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 22.11.2019 уклали договір генпідряду № Г-67 "На виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт режимного корпусу ДУ "Закарпатської установи виконання покарань (№9) за адресою м.Ужгород, вул..Довженка, 8а". Після чого, ОСОБА_1 без фактичного проведення технічного нагляду спеціалістом, підписав акти виконаних робіт за вказаним договором, де було зазначено про збільшення витрат будівельних матеріалів, завищено обсяг і вартість виконаних будівельних робіт, ніж фактично проведено, на суму 165 063,00 грн., у зв`язку із чим державному бюджету завдано збитки.
32. 10 червня 2021 начальнику Установи ОСОБА_1, повідомлено про підозру у скоєнні злочину, передбаченого частиною третьою статті 191 Кримінального кодексу України.
33. З метою всебічного, повного та об`єктивного досудового розслідування, керуючись статтями 40, 93 Кримінально-процесуального кодексу України, листом від 10.06.2021 №12-51-10276-ВИХ.21 Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Львові просило Міністерство юстиції України за вказаним фактом призначити службове розслідування (перевірку) та провести в рамках взаємодії силами управління внутрішньої безпеки Державної кримінально-виконавчої служби України і органів юстиції.
34. За результатами проведеного службового розслідування за фактом можливого невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків начальницьким та рядовим складом Установи було складено Висновок службового розслідування від 22.07.2021, який затверджено 23.07.2021 Міністром юстиції України Д.Малюською (далі і по тексту - Висновок).
35. У відповідності до абзацу другого преамбули, статей 12-14, 16, 18 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", керуючись підпунктом 13-1 пункту 12 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 №228, у зв`язку з неналежним виконанням службових обов`язків було видано наказ Міністерства юстиції України від 06.08.2021 №1875/к "Про накладення дисциплінарного стягнення" (далі і по тексту - Наказ 06.08.2021 №1875/к)., згідно якого накладено на начальника Установи - начальника арештного дому ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади - за порушення службової дисципліни та в зв`язку з неналежним виконанням службових обов`язків.
36. Згідно вищевказаного наказу підставою для його видання став висновок службового розслідування від 22.07.2021, складений дисциплінарною комісією Міністерства (далі і по тексту - Комісія), та письмове пояснення ОСОБА_1 від 02.08.2021.
37. На підставі Наказу від 06.08.2021 №1875/к - видано наказ Міністерства від 06.08.2021 №1876/к "Про виконання дисциплінарного стягнення" (далі і по тексу - Наказ від 06.08.2021 №1876/к), яким з 19 серпня 2021 року ОСОБА_1, полковника внутрішньої служби, звільнено з посади начальника Установи - начальника арештного дому.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
38. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
39. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
40. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставами для відкриття даного касаційного провадження та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.
41. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
42. Підстави та порядок притягнення осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України до дисциплінарної відповідальності визначаються Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" (далі - Дисциплінарний статут).
43. Відповідно до частини першої статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.
Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається: створенням належних умов проходження служби особами рядового і начальницького складу; набуттям високого рівня професіоналізму; забезпеченням гласності та об`єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту; умілим поєднанням і правильним застосуванням заходів переконання, примусу, дисциплінарного та громадського впливу; належним виконанням умов контракту про проходження служби.
44. Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (стаття 2 Дисциплінарного статуту).
45. Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу не несуть дисциплінарної відповідальності в разі, якщо шкода завдана правомірними діями внаслідок сумлінного виконання наказу начальника або виправданого за конкретних умов службового ризику.
46. Згідно з положеннями статті 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.
47. Відповідно до частин першої, другої статті 14 Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.
48. Відповідно до Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України", Дисциплінарного статуту та з метою встановлення єдиного порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, наказом Міністерства від 12.03.2015 №356/5 затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України (далі і по тексту - Порядок №356/5).
49. Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Порядку №356/5 підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.
50. Відповідно до абзаців 1-5 пункту 2 розділу ІІ Порядку №356/5 службове розслідування проводиться за рішенням уповноваженого на те начальника у разі:
невиконання або неналежного виконання особами рядового і начальницького складу під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на органи і установи завдань;
реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про скоєне особою рядового чи начальницького складу кримінальне правопорушення;
повідомлення особі рядового чи начальницького складу про підозру в учиненні нею кримінального правопорушення;
скоєння особою рядового чи начальницького складу правопорушення із корупційними ознаками або надходження подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції;
скоєння особою рядового чи начальницького складу адміністративного правопорушення.
51. Відповідно до пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку №356/5 службове розслідування не проводиться за фактом повідомлення слідчими органами особі рядового чи начальницького складу про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, якщо службове розслідування вже було проведено на підставі абзацу третього пункту 2 цього розділу, або щодо особи рядового чи начальницького складу, винної у його скоєнні, вжито заходів дисциплінарного впливу.
Підстави для призначення службового розслідування можуть міститися у службових документах осіб рядового і начальницького складу, матеріалах перевірок, письмових зверненнях громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих посадовими особами органів і установ в установленому законодавством України порядку.
52. Підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений письмовий наказ уповноваженого на те начальника (пункт 6 розділу ІІ Порядку №356/5).
53. Відповідно до пункту 12 розділу ІІІ Порядку №356/5 забороняється призначення службових розслідувань за відсутності підстав, визначених цим Порядком. У разі виникнення визначених цим Порядком обставин, які містять підстави для заборони проведення службового розслідування, виконавець упродовж двадцяти чотирьох годин повинен повідомити про це начальнику, який призначив службове розслідування, без припинення службового розслідування.
54. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на адресу Міністерства надійшов лист ТУ ДБР, розташованого у місті Львові від 10.06.2021 №12-51-10276-вих.21 (далі - Лист від 10.06.2021 №12-51-10276-вих.21) про те, що слідчими п`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м. Ужгороді) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено 02.10.2021 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №62020140000001175 за ознаками злочину, передбаченого частиною третьою статті 191 Кримінального кодексу України.
55. У цьому листі зазначено, що у ході проведення досудового розслідування встановлено, що начальник Установи ОСОБА_1, будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи в інтересах третіх осіб, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою на час формування листа особою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 22.11.2019 уклали договір генпідряду №Г-67 "На виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт режимного корпусу ДУ "Закарпатської установи виконання покарань (№9)" за адресою: м.Ужгород, вул.Довженка, 8А". Після чого, ОСОБА_1 без фактичного проведення технічного нагляду спеціалістом, підписав акти виконаних робіт за вказаним договором, де було зазначено про збільшення витрат будівельних матеріалів, завищено обсяг і вартість виконаних будівельних робіт, ніж фактично проведено, на суму 165 063,00 грн.
56. 10 червня 2021 року начальнику Установи ОСОБА_1, повідомлено про підозру у скоєнні злочину, передбаченого частиною третьою статті 191 Кримінального кодексу України.
57. З метою всебічного, повного та об`єктивного досудового розслідування, висловлено прохання за вказаним фактом призначити службове розслідування (перевірку) та провести в рамках взаємодії силами Управління внутрішньої безпеки Державної кримінально-виконавчої служби України і органів юстиції.
58. На підставі Листа від 10.06.2021 №12-51-10276-вих.21, відповідно до абзацу четвертого пункту 2 розділу II Порядку №356/5 Міністерством було видано наказ від 23.06.2021 №2120/7 "Про проведення службового розслідування" (далі - Наказ від 23.06.2021 №2120/7), яким:
1) призначено службове розслідування стосовно осіб рядового та начальницького складу державної установи "Закарпатська установа виконання покарань (№9)";
2) утворено комісію з проведення службового розслідування (далі - Комісія);
3) наказано Комісії провести службове розслідування за фактом можливого невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків начальницьким та рядовим складом Установи (підстава: Лист від 10.06.2021 №12-51-10276-вих.21);
4) визначено службове розслідування провести протягом одного місяця з дня його призначення та надати на розгляд і затвердження висновок службового розслідування разом із письмовими поясненнями осіб, стосовно яких проводиться службове розслідування, або актами про їх відмову від надання пояснень, тощо
59. Однак, як видно зі змісту абзацу четвертого пункту 2 розділу II Порядку №356/5, підставою для проведення службового розслідування є скоєння особою рядового чи начальницького складу правопорушення із корупційними ознаками або надходження подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, що не відповідає обставинам справи та змісту Листа від 10.06.2021 №12-51-10276-вих.21.
60. Указаний вище лист ТУ ДБР містив інформацію, зокрема, про повідомлення про підозру позивачу у скоєнні злочину, передбаченого частиною третьою статті 191 Кримінального кодексу України, натомість не містив інформації про скоєння корупційного правопорушення чи про наявність обвинувального вироку/рішення суду з приводу указаних обставин.
61. Отже, Верховний Суд погоджується із доводами позивача в цій частині, що така підстава, яка передбачена абзацом четвертим пункту 2 розділу II Порядку №356/5 та була визначена в Наказі від 23.06.2021 №2120/7, була можлива при наявності обвинувального вироку/рішення суду, яким ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні корупційного правопорушення. Обставини, визначені абзацом третім (повідомлення про підозру в учиненні нею кримінального правопорушення) та абзацом четвертим (скоєння правопорушення із корупційними ознаками або надходження подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції) пункту 2 розділу II Порядку №356/5 не є тотожними.
62. Суди попередніх інстанцій наведеному вище не надали належної правової оцінки та дійшли передчасних висновків щодо дотримання відповідачем порядку призначення службового розслідування в частині визначення підстав для його проведення.