ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2024 року
м. Київ
Справа № 201/137/21
Провадження № 51-7324км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника (відеоконференція) ОСОБА_6,
засудженого (відеоконференція) ОСОБА_7,
представника потерпілого (відеоконференція) ОСОБА_8,
потерпілого (відеоконференція) ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 вересня 2023 року, а також прокурора та представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 вересня 2023 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020040650000753,за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2023 року ОСОБА_7 засуджено ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі положень ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строк тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 30 березня 2020 року о 10:45 год., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_9, після словесного конфлікту, діючи умисно, в повній мірі розуміючи та усвідомлюючи небезпечність свого злочинного діяння, маючи можливість піти з місця події без настання тяжких наслідків, не скористався такою можливістю, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, перебуваючи по відношенню до ОСОБА_9 обличчям, а ОСОБА_9 до ОСОБА_7 лівою боковою частиною, умисно завдав один удар предметом, ззовні схожим на дерев`яну палку, в голову ОСОБА_9, спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 вересня 2023 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом, захисник та засуджений просять вирок та ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону скасувати й закрити кримінальне провадження за відсутністю в діянні засудженого складу кримінального правопорушення.
Вважають, що у справі відсутні належні та допустимі докази, які б у свої сукупності підтверджували висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, а тому є підстави для закриття провадження відповідно до п.2 ч. 1 ст.284 КПК України.
Вказують, що суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання безпідставно не повернув обвинувальний акт прокурору у зв`язку з невідповідністю вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки у ньому відсутнє формулювання обвинувачення, а у вироку зазначено формулювання обвинувачення, яке відсутнє у обвинувальному акті та всупереч закону було сформовано самим судом.
Посилаються на те, що стороною захисту було подано клопотання прокурору про здійснення фіксування за допомогою відео та аудіо технічних засобів надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні в порядку, визначеному положеннями ст.290 КПК України, однак за допомогою відео та аудіо технічних засобів фіксування не відбулося, що є порушенням вимог ч. 1 ст.107 КПК України. При цьому суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження на вказані порушення КПК України не звернув увагу та не дав їм належної правової оцінки.
Зазначають, що суд першої інстанції дійшов висновку про наявність прямого умислу у ОСОБА_7 на заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, однак суди не надали оцінки поведінці потерпілого ОСОБА_11 та його активним діям, що супроводжувалися погрозами на завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_7 та втіленням цих погроз. Це призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд безпідставно відхилив показання свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які виправдовують засудженого ОСОБА_7, а також відеозапис подій, зроблений ОСОБА_7, оскільки на відеозаписі було зафіксовано факт нападу з боку ОСОБА_9 на ОСОБА_7 .
Вважають, що показання свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, які судом покладено в основу обвинувачення ОСОБА_7, мають розбіжності з відеозаписом, який був знятий та наданий ОСОБА_7 .
Вбачають, що протокол слідчого експерименту від 19.06.2020 за участю свідка ОСОБА_17 не можна вважати належним та допустимим доказом, оскільки у самому протоколі не зазначено механізм нанесення удару, а міститься лише загальний опис події, що відбулася, за показаннями свідка. Окрім того, до цього протоколу відсутня фототаблиця та не відомо, хто саме відтворював роль статиста.
Вважають недопустимим доказом додатковий висновок експерта № 1738е від 02 липня 2020 року, який складений на підставі протоколу слідчого експерименту від 19.06.2020 за участю свідка ОСОБА_17, з підстав відсутності фототаблиці до слідчого експерименту та не встановлення механізму нанесення тілесних ушкоджень.
Вказують, що ОСОБА_9 до лікарні звернувся 30.03.2020 й у нього не було виявлено тілесних ушкоджень у вигляді перелому кісток черепа, а для МРТ та СКТ дослідження потерпілий звернувся лише 04.04.2020 та 05.04.2020, при цьому первинні рентген-знімки потерпілий ОСОБА_9 не надавав ні експерту, ні слідчому, ні прокурору, ні суду, ні стороні захисту.
Посилаються на те, що медична документація, яка була досліджена і покладена в основу експертних висновків, збиралась експертом ОСОБА_20 самостійно, що є порушенням норм КПК України про заборону самостійного збирання доказів експертом. Це вказує на недопустимість наданих експертом висновків, а саме: висновку спеціаліста судово-медичного експерта № 928 від 31.03.2020, висновку спеціаліста судово-медичного експерта № 1320 від 25.05.2020, висновку експерта №1527 е від 15.06.2020, додаткового висновку експерта № 1738е від 02.07.2020.
Під час апеляційного розгляду було досліджено медичну картку ОСОБА_9 № НОМЕР_1 із Дніпропетровської обласної клінічної лікарні, знімки МРТ головного мозку від 04.04.2020 та комп`ютерної томографії головного мозку (СКТ головного мозку 700616) від 05.04.2020, однак відсутні носії інформації, на яких зафіксовано проведені дослідження (диски, флешкарта тощо), що унеможливлює ознайомлення з першоджерелом проведених досліджень та доступ до відомостей, в яких зафіксовані у цифровому вигляді або у вигляді роздруківок результати проведених та описаних в медичній документації досліджень.
Вважають, що судом апеляційної інстанції їм безпідставно було відмовлено в доступі до оригіналу рентгенівського дослідження (плівки) від 30.03.2020, проведеного щодо ОСОБА_9 ; оригіналу МРТ головного мозку від 04.04.2020 (диску), виконаного у діагностичному центрі "Медикум" щодо ОСОБА_9 ; оригіналу аксіальної комп`ютерної томографії головного мозку № 20616 від 05.04.2020 (диску), виконаного щодо ОСОБА_9 ; оригіналу медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_9 №1874/398 із Міської клінічної лікарні № 8.
Окрім того, апеляційний суд безпідставно відмовив у проведенні комісійної судово-медичної експертизи, оскільки не було з`ясовано питання,як були отримані потерпілим тілесні ушкодження (чи не отримав ОСОБА_9 виявлені у нього тілесні ушкодження внаслідок так званої "травми прискорення").
Суд апеляційної інстанції лише поверхнево проаналізував показання потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_19, ОСОБА_18 й необґрунтованого дійшов висновку, що вони підтверджують безпосередню причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до завдання тілесних ушкоджень потерпілому та виключають отримання травми потерпілим іншим способом.
Версія отримання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень в результаті падіння з прискоренням та удару об тверде покриття взагалі ні судом першої інстанції, ні апеляційної інстанцій не перевірялась, що призвело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст.121 КК України.
Крім цього, зазначають, що апеляційним судом було відмовлено захиснику у наданні часу для підготовки до судових дебатів й така відмова призвела до неможливості належним чином підготуватись до них й узгодити позицію з обвинуваченим
ОСОБА_7 касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого, належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг щодо безпідставності звільнення засудженого на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання, не навів переконливих мотивів для їх спростування і постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Посилається на те, що апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційні скарги сторони обвинувачення й представника потерпілого, належним чином не врахував, що ОСОБА_7 вину не визнав, щиро не розкаявся, шкоду на час розгляду справи в суд апеляційної інстанції не відшкодував.
Також вважає, що судом безпідставно не визнано обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку.
У касаційній скарзі представник потерпілогоставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного через м`якість з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Вказує те, що апеляційний суд, відмовляючи у задоволені його апеляційної скарги щодо м`якості призначеного засудженому покарання, належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; безпідставно погодився з визнанням окремих обставин такими, що пом`якшують покарання.
Суд залишив поза увагою, що засуджений вину не визнав, щиро не розкаявся, шкоду на час розгляду справи в суд апеляційної інстанції не відшкодував, після вчинення злочину допомоги не надав. Також суд не взяв до уваги інформацію органу пробації, оскільки ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінено як середній, що не узгоджується із позитивними характеристиками, про які вказав суд.
Потерпілий вважає, що судом безпідставно не визнано обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки на момент вчинення злочину потерпілому виповнилося 70 років.
Вказує, що апеляційним судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про відвід колегії суддів, оскільки суд вийшов за межі апеляційного перегляду та без будь-якого клопотання витребував медичні документи для їх дослідження.
У запереченнях захисник просить касаційну скаргу представника потерпілого та прокурора залишити без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали свої касаційні скарги й заперечували щодо задоволення касаційних скарг прокурора та представника потерпілого.
Представник потерпілого та потерпілий підтримали касаційну скаргу представника потерпілого та скаргу прокурора й просили залишити без задоволення касаційні скарги захисника і засудженого.
Прокурор підтримав скарги прокурора та представника потерпілого й заперечував проти задоволення касаційних скарг захисника і засудженого.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, які не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При вирішенні питання про скасування або зміну вироку, ухвали, відповідно до положень ч. 1 ст. 438 КПК України суд касаційної інстанції керується положеннями статей 412-414 цього Кодексу і не переглядає судові рішення з підстав однобічності і неповноти досудового розслідування та судового розгляду, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість саме такі підстави є предметом перегляду суду апеляційної інстанції.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, є правильним, й відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 вказаного Кодексу.
Зокрема, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості особи у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався у вироку на:
показання потерпілого ОСОБА_9, який зазначав, що ОСОБА_7 на його зауваження прибрати і не кидати сміття поводив себе зухвало, не поважно й, коли він знаходився приблизно на відстань витягнутої руки до ОСОБА_7, несподівано відчув удар, й лише через деякий час, прийшовши до тями, зрозумів, що фактично не бачить на одне око і погано чує;
показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17, які зазначали, що ОСОБА_7 завдав удар ОСОБА_9 палицею в ліву частину обличчя, від чого останній впав;
показання свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_18, які підтвердити в суді першої інстанції факт спілкування потерпілого ОСОБА_9 з ОСОБА_7, після чого почули звук удару і ОСОБА_9 впав на землю, а ОСОБА_7 почав тікати.
Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що показання потерпілого та вказаних свідків є послідовними, логічними, без суттєвих розбіжностей між собою і такими, що повністю узгоджуються з іншими доказами, зокрема: протоколами пред`явлення особи для впізнання від 12 червня 2020 року з фотознімками до них, де свідки ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 впізнали ОСОБА_7 як особу, яка завдала за допомогою предмета, ззовні схожого на продовгувату палку, тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 ( т. 2 а.п. 121-125, 116-120, 126-130).
Також суд першої інстанції, проаналізувавши показання цих свідків, дійшов обґрунтованого висновку, що їх показання підтверджують безпосередню причетність саме ОСОБА_7 до завдання ним удару палицею потерпілому в область лівої лобної частини голови і виключають причетність до цього іншої особи чи отримання цієї травми потерпілим іншим способом.
Крім того, відповідно до протоколу слідчого експерименту від 12 серпня 2020 року з доданими до нього фотографіями та відеозаписом, свідок ОСОБА_19 відтворив та показав, як потерпілий та обвинувачений стояли обличчями один перед одним, й, відволікшись на мить від розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_7, він почув звук, що нагадував хлопок, та побачив потерпілого, який лежав на землі, а обвинувачений щось викидав із рук праворуч від гаражів та починав віддалятися. При цьому свідок ОСОБА_19 вказав, як на місце розмови потерпілого з обвинуваченим, так і на місце падіння потерпілого (т. 2 а.п. 178-184).
Також судом першої інстанції було безпосередньо досліджено протокол слідчого експерименту від 19 червня 2020 року за участю свідка ОСОБА_17, яка показала механізм заподіяння обвинуваченим ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9, коли останні стояли обличчями один перед одним на відстані витягнутої руки, та вказала, що ОСОБА_7 тримав у правій руці палку довжиною приблизно 80 см та діаметром приблизно до 5 см, а ОСОБА_9 розвернувся лівим боком до обвинуваченого, який, тримаючи палку правою рукою, завдав один удар в область зовнішнього кута лівої брови ОСОБА_9, після чого потерпілий упав на землю.
Щодо посилання захисника на визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_17 у зв`язку з відсутністю до нього фотознімків та не зазначення детально механізму нанесення удару, то ці доводи були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Як правильно зазначив апеляційний суд, ці доводи є безпідставними, оскільки за положеннями КПК України під час проведення цієї слідчої дії може проводитися фотографування, і в цьому випадку фотографії долучаються до протоколу, однак вказана норма закону не передбачає обов`язкового фотографування цієї слідчої дії, й відповідно відсутність таких фотографій не є підставою для визнання цього доказу недопустимим.
Окрім того, ця слідча дія була проведена відповідно до вимог ст. 240 КПК України, в ході якої свідок ОСОБА_17 у присутності понятих та спеціаліста відтворив обставин події, механізм і спосіб вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину. Також ця слідча дія була проведена за участю адвоката ОСОБА_8, спеціаліста ОСОБА_20 та в присутності понятих ОСОБА_21 й ОСОБА_22 . Будь-яких зауважень до протоколу не надходило (т. 2 а. п. 141-144).
Колегія суддів Верховного Суду погоджується також із висновком суду першої інстанції щодо відхилення показань свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, оскільки, як було встановлено судом, показання цих свідків не підтвердили обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема про подію злочину, спосіб та знаряддя його вчинення, причинний зв`язок між дією та наслідками, які настали. Зокрема свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не були безпосередніми очевидцями злочину та надавали свої показання лише щодо обставин, які характеризують особу обвинуваченого.
Також в судовому засіданні був досліджений відеозапис подій, зроблений ОСОБА_7 з камери його мобільного телефону, який фіксував початок виникнення конфліктної ситуації між ним та потерпілим ОСОБА_9, який висував свої вимоги щодо розкиданого сміття.
Обвинувачений відповідав потерпілому зухвало, проявляючи особисту неприязнь та зневагу, після чого відеозапис переривався безпосередньо перед моментом зближення цих осіб між собою. З останніх фрагментів відеозапису було встановлено, що обвинувачений рухається назад спиною, наступаючи на покриття із бетонних плит, які ззовні не мають значних виступів та різких кутів. Водночас потерпілий рухався вперед за обвинуваченим, останні кроки якого вже мали місце на дорозі із земельним покриттям, а отже подальші ймовірні обставини вже мали місце на території, яка не покрита бетонними плитами, а мала земляний покров, що також підтвердив під час відтворення обстановки та обставин події свідок ОСОБА_19 .
Зазначення в касаційних скаргах захисника та засудженого про те, що 30 березня 2020 року у ОСОБА_9 не було виявлено тілесних ушкоджень у вигляді перелому кісток черепа, а для МРТ та СКТ дослідження він звернувся пізніше, також були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, й було встановлено, що 30 березня 2020 року ОСОБА_9 було оглянуто первинно, а виявлені тілесні ушкодження були оцінені після лікування з послідуючим наданням додаткової медичної документації та повторного огляду обстеженого.
Доводи про те, що експерт ОСОБА_20 самостійно збирала медичні документи для проведення експертизи, а тому усі висновки, надані експертом ОСОБА_20 є недопустимими доказами, також не вбачаються обґрунтованими, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 101 КПК України висновок експерта повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.
Згідно з п. 4.2 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6, судово-медичний експерт встановлює особу обстежуваного за паспортом чи іншим документом, що його замінює; з`ясовує у нього обставини заподіяння ушкоджень, скарги та, за потребою, інші відомості; ознайомлюється з матеріалами справи і наявними медичними документами. Всі отримані відомості фіксуються у висновку експерта (акті судово-медичного обстеження).
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, а також згідно з показаннями експерта ОСОБА_20, які були надані в суді першої та апеляційної інстанцій, для складання висновку № 928 від 31 березня 2023 року експерт безпосередньо оглянула потерпілого ОСОБА_9, а також дослідила медичну довідку № 2730, яку самостійно надав ОСОБА_9 (т. 2 а.п. 107- 109). В подальшому на підставі указаного вище висновку був складений висновок експерта № 1320 від 25 травня 2023 року (т. 2 а.п. 110-113).