П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 квітня 2024 року
м. Київ
Справа № 910/13988/20
Провадження № 12-3гс23
Велика Палата Верховного Суду у складі:
головуючого судді Уркевича В. Ю.
судді-доповідачаТкача І. В.,
суддів Банаська О. О., Булейко О. Л., Власова Ю. Л., Воробйової І. А., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Желєзного І. В., Кишакевича Л. Ю., Короля В. В., Кравченка С. І., Кривенди О. В., Мазура М. В., Мартєва С. Ю., Пількова К. М., Погрібного С. О., Ступак О. В., Ткачука О. С., Усенко Є. А.,Шевцової Н. В.,
за участю секретаря судового засідання Співака С. В.,
представників учасників:
позивача -Кудрицької Т. Ю., Ромащенко Д. О.,
відповідача-1 - не з`явились,
відповідача-2 - Сови В. В.,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Лубнифарм"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2022 (головуючий суддя Сотніков С. В., судді Отрюх Б. В., Гарник Л. Л.)
та рішення Господарського суду міста Києва від 26.01.2022 (суддя Марченко О. В.)
за позовом Приватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця"
до Державної організації "Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій" (яка є правонаступником Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності"), Акціонерного товариства "Лубнифарм",
про визнання торговельної марки добре відомою, визнання свідоцтва України на знак для товарів і послуг недійсним, зобов`язання вчинити дії.
1. Стислий виклад позовних вимог
1.1. У вересні 2020 року Приватне акціонерне товариство "Фармацевтична фірма "Дарниця" (далі - Фірма, Позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, до Державної організації "Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій", яка є правонаступником Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності" (далі - УКРНОІВІ, Відповідач-1), Акціонерного товариства "Лубнифарм" (далі - Товариство, Відповідач-2, Скаржник), у якому просило:
? визнати позначення "ІНФОРМАЦІЯ_2" добре відомою торговельною маркою в Україні станом на 01.01.1997 для товарів 05 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків (далі - МКТП) "фармацевтичні препарати" на ім`я Позивача;
? зобов`язати УКРНОІВІ внести відомості про визнання позначення "ІНФОРМАЦІЯ_2" добре відомою торговельною маркою в Україні станом на 01.01.1997 для товарів 05 класу МКТП "фармацевтичні препарати" на ім`я Позивача до переліку добре відомих в Україні торговельних марок, про що здійснити відповідну публікацію в офіційному електронному бюлетені;
? визнати недійсним повністю свідоцтво України № НОМЕР_1 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1", власником якого є Товариство (видане 15.02.2002 за заявкою від 24.02.1997);
? зобов`язати УКРНОІВІ внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на торговельні марки щодо визнання недійсним свідоцтва України № НОМЕР_1 на знак для товарів і послуг, про що здійснити відповідну публікацію в офіційному електронному бюлетені.
1.2. Позов обґрунтовано тим, що позначення "ІНФОРМАЦІЯ_2" є добре відомим в Україні станом на 01.01.1997 на ім`я Позивача для товарів 05 класу МКТП "фармацевтичні препарати", оскільки відповідає низці факторів доброї відомості торговельних марок. За доводами Позивача, права на добре відому торговельну марку діють з дати, станом на яку її визнано добре відомою, а власник таких прав може забороняти третім особам використовувати таку торговельну марку або схоже до ступеня сплутування з торговельною маркою позначення стосовно таких самих, споріднених і неспоріднених товарів і послуг. Водночас належний Товариству знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвом України № НОМЕР_1 є схожим настільки, що його можна сплутати з добре відомою станом на 01.01.1997 торговельною маркою Позивача для ідентичних товарів. Тобто спірне свідоцтво підлягає визнанню недійсним, оскільки торговельна марка Відповідача-2 не відповідає умовам надання правової охорони з підстав, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України № 3689-XII від 15.12.1993 "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (далі - Закон № 3689-XII).
2. Стислий виклад рішень судів попередніх інстанцій
2.1. Господарський суд міста Києва рішенням від 26.01.2022 повністю задовольнив позов:
? визнав позначення "ІНФОРМАЦІЯ_2" добре відомою торговельною маркою в Україні станом на 01.01.1997 для товарів 05 класу МКТП "фармацевтичні препарати" стосовно Фірми;
? зобов`язав УКРНОІВІ внести відомості про визнання позначення "ІНФОРМАЦІЯ_2" добре відомою торговельною маркою в Україні станом на 01.01.1997 для товарів 05 класу МКТП "фармацевтичні препарати" стосовно Фірмидо переліку добре відомих в Україні торговельних марок, про що здійснити відповідну публікацію в офіційному бюлетні "Промислова власність";
? визнав недійсним належне Товариству свідоцтво України № НОМЕР_1 на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1" щодо усіх товарів 05 класу МКТП;
? зобов`язав УКРНОІВІ внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг щодо визнання недійсним свідоцтва України № НОМЕР_1, про що здійснити відповідну публікацію в офіційному бюлетні "Промислова власність".
2.2. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що встановлено безперервне, інтенсивне та географічно обширне просування Фірмою торговельної марки "ІНФОРМАЦІЯ_2". На підставі цього суд виснував, що станом на 01.01.1997 позначення "ІНФОРМАЦІЯ_2" стало добре відомим в Україні на ім`я Фірми для товарів 05 класу МКТП "фармацевтичні препарати".
2.3. Господарський суд виснував, що торговельна марка "ІНФОРМАЦІЯ_1", належна Товариству за свідоцтвом України № НОМЕР_1, та добре відома на ім`я Фірми торговельна марка "ІНФОРМАЦІЯ_2" є схожими настільки, що їх можна сплутати.
2.4. Суд зазначив, що факт відмови в реєстрації заяви № 94103498 жодним чином не впливає на визнання позначення "ІНФОРМАЦІЯ_2" добре відомою торговельною маркою відносно Фірми, оскільки, по-перше, заявка № 94103498 стосується іншої торговельної марки, по-друге, відсутність реєстрації в Україні позначення не виключає можливості визнання такого позначення добре відомою торговельною маркою відносно Позивача.
2.5. Місцевий господарський суд встановив, що надані Товариством акт впровадження раціоналізаторської пропозиції, а також листування щодо дозвільних документів на виробництво таблеток не підтверджують самого факту виробництва, реалізації та просування препарату, маркованого позначенням "ІНФОРМАЦІЯ_2".
2.6. Господарський суд міста Києва дійшов висновку, що надані Товариством техніко-економічні показники його промислової діяльності містять набір числових значень, які не пов`язані між собою, мають фрагментарний характер та не мають жодного відношення до обставин, що підлягають доведенню у цій справі. Суд виснував, що документ містить суперечливі відомості, які можуть відноситись до різного періоду часу.
2.7. Суд зазначив, що з наданих Товариством інструкції для медичного застосування таблеток "ІНФОРМАЦІЯ_1", затвердженої Фармакологічним комітетом МОЗ України 29.06.1995, та звіту до договору № 31-95 "Розробка науково-технічної документації на препарат "ІНФОРМАЦІЯ_1" від червня 1995 року слідує, що препарат "ІНФОРМАЦІЯ_1" у черні - вересні 1995 року був предметом лише доклінічних досліджень Товариства на базі вже відомого на той час препарату Позивача "ІНФОРМАЦІЯ_2", який уже набув широкої відомості серед споживачів з огляду на його активне виробництво, реалізацію та просування на ринку України саме Фірмою.
2.8. Господарський суд зауважив, що Товариство не надало доказів, що підтверджують реалізацію ним препарату "ІНФОРМАЦІЯ_2" на території України у 1996 році. Листи, адресовані президенту ВАТ "Лубнифарм" від директора КФ "Лубнифарм" за 1996 рік, не підтверджують факту продажу 301 000 уп. препарату "ІНФОРМАЦІЯ_1". Окрім того, 301 000 уп. препарату "ІНФОРМАЦІЯ_1" є занадто малою кількістю для того, щоб Товариство вказувало про більші обсяги продажів препарату, аніж Фірма. Решта доказів, що підтверджують продаж препарату Товариства, або не містять жодної вказівки на їх дату, або містять інформацію щодо відомостей уже після 01.01.1997.
2.9. Суд відхилив висновок № 204, оскільки вважав, що надання оцінки наявним у матеріалах справи доказам є обов`язком суду, який не може бути покладено на судового експерта.
2.10. Господарський суд міста Києва дійшов висновку, що соціологічне опитування, проведене Комунальною організацією "Інститут розвитку міста" Полтавської міської ради (далі - КО "Інститут розвитку міста" ПМР), не відповідає вимогам Порядку визнання знака добре відомим в Україні Апеляційною палатою Державної служби інтелектуальної власності України, який затверджено наказом Міністерства освіти і науки України від 15.04.2005 № 228 (далі - Порядок № 228), ані щодо організації, яка повинна проводити таке опитування, ані щодо кількості респондентів такого опитування.
2.11. Суд відхилив клопотання Товариства про застосування наслідків спливу позовної давності, оскільки право Фірми на звернення до суду з такою вимогою виникає з моменту визнання судом торговельної марки добре відомою.
2.12. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2022 рішення Господарського суду міста Києва від 26.01.2022 залишено без змін.
2.13. Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції щодо тривалості, безперервності, інтенсивності та географічно обширного просування Фірмою торговельної марки "ІНФОРМАЦІЯ_2". З огляду на це зазначив, що станом на 01.01.1997 позначення "ІНФОРМАЦІЯ_2" стало добре відомим в Україні на ім`я Фірми.
2.14. Також суд апеляційної інстанції погодився з висновком Господарського суду міста Києва в частині існування підстав для визнання недійсним свідоцтва України № НОМЕР_1 з огляду на те, що торговельна марка "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвом України № НОМЕР_1 настільки схожа, що її можна сплутати з добре відомою торговельною маркою "ІНФОРМАЦІЯ_2".
2.15. Північний апеляційний господарський суд відхилив доводи Товариства стосовно пропуску позовної давності, вказавши, що права на добре відому торговельну марку були підтверджені судом лише із прийняттям рішення по суті цього спору та відповідно вважаються порушеними із заявленої в позові дати.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Не погодившись із рішенням та постановою судів попередніх інстанцій, Товариство звернулось із касаційною скаргою до Верховного Суду. Скаржник просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 26.01.2022 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.
4. Доводи Скаржника, викладені в касаційній скарзі
4.1. Скаржник наголошує, що до правовідносин щодо визнання торговельної марки добре відомою слід застосовувати норми права, що діяли станом на дату, якої стосується спір - 01.01.1997. Станом на цю дату порядок визнання позначення добре відомою торговельною маркою не визначався. Фактично законодавство України не визначало такого об`єкта права інтелектуальної власності, як добре відома торговельна марка.
4.2. Товариство зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили та не надали оцінки зібраним у справі доказам, зокрема: висновку № 204, заявам свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2, висновку судового експерта Загребельного В. В. № 19509 від 06.01.2021, листу Державного архіву м. Києва № 068/02-12/96 від 11.01.2021, рішенню Інституту промислової власності від 29.03.2000 щодо заяви № 94103498, соціологічному дослідженню КО "Інститут розвитку міста" ПМР, індивідуальному пакуванню та зразку товару виробництва Товариства препарату "ІНФОРМАЦІЯ_2".
4.3. Також за змістом абзацу третього частини другої статті 16 Закону № 3689-ХІІ у редакції, чинній на 01.01.1997, первинним доказом використання знака визнається застосування його на товарах, а вторинним - реклама, просування та експонування.
4.4. Відповідач-2 зауважує, що суди попередніх інстанцій установили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, а саме висновку № 01-09/2020 та аналізу результатів економічної діяльності позивача за 1995 рік. Висновок № 01-09/2020 здійснено щодо правових питань та є недостовірним з огляду на неналежність вихідних даних. Аналіз результатів економічної діяльності позивача за 1995 рік подано в копії та не має законного джерела походження, не містить підпису уповноваженої особи.
4.5. Окрім цього Товариство стверджує, що станом на 01.01.1997 не було норми, яка дозволяла б визнавати застосуванням торговельної марки використання схожого позначення. Тому використання схожого позначення не може вважатись використанням знака та надавати особі право інтелектуальної власності. Проте Позивач не довів факту нанесення знака у формі спірного позначення, навпаки, вказав, що використовував схоже позначення.
4.6. Відповідач-2 указує на пропуск позовної давності, оскільки вона розпочала перебіг як за первісною, так і за похідною вимогою з визначеної Позивачем дати виникнення права - 01.01.1997.
5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу Фірма заперечує проти доводів та вимог касаційної скарги Товариства та просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
5.2. Позивач підкреслює, що жодною нормою матеріального права не встановлено обмеження щодо дати, на яку заявник просить визнати торговельну марку добре відомою.
5.3. Фірма акцентує увагу на тому, що з дати набуття чинності Паризькою конвенцією про охорону промислової власності (далі - Паризька конвенція) - 25.12.1991 на території України забезпечується правова охорона добре відомих торговельних марок в обсязі, гарантованому Паризькою конвенцією.
5.4. Позивач зазначає, що в Законі № 3689-ХІІ (як у редакції, чинній станом на 01.01.1997, так і в чинній редакції) немає прямої вказівки про пріоритетність одних способів використання торговельних марок та вторинність інших.
5.5. Фірма вказує, що жоден закон не пов`язує початок перебігу позовної давності з датою, на яку позивач вважає свою торговельну марку добре відомою. Позивачу стало відомо про порушення своїх прав після отримання у 2019 листа споживача, який сплутав позначення Фірми та Товариства.
5.6. Решта доводів відзиву подібні до мотивів, викладених в оскаржуваних рішеннях судів.
5.7. У встановлений судом строк відзив на касаційну скаргу від УКРНОІВІ не надійшов.
6. Розгляд справи Верховним Судом
6.1. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду (далі - КГС ВС) ухвалою від 27.10.2022 відкрив касаційне провадження у справі на підставі пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.
6.2. Ухвалою від 26.01.2023 КГС ВС передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). Обґрунтовуючи підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, КГС ВС, зокрема, зазначив таке:
6.2.1. Відносини, які виникають у зв`язку з набуттям та здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг, регулюються, зокрема, Законом № 3689-XII.
6.2.2. Закон № 3689-XII не визначає окремих підстав (умов), за яких питання щодо визнання торговельної марки добре відомою розглядається Апеляційною палатою, а за яких - судом. Цим Законом суд визначений як альтернативний компетентний орган (за вибором заявника) поряд з Апеляційною палатою, до компетенції якого (суду) віднесено розгляд справ про визнання торговельної марки добре відомою.
6.2.3. Також у Законі № 3689-XII не вказано часових обмежень щодо звернення до Апеляційної палати як до альтернативного компетентного органу.
6.2.4. Правова проблема полягає у невизначеності питання щодо застосування / незастосування у справах про визнання торговельної марки добре відомою позовної давності, зокрема статей 256, 261 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), у зв`язку з невизначеністю питання про те, чи потребує звернення з такою вимогою до суду як до альтернативного компетентного органу в силу приписів Закону № 3689-XII поряд з Апеляційною палатою наявності саме порушеного права та/або законного інтересу або достатньої необхідності для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Адже перебіг позовної давності починається з дня виникнення права на позов або, іншими словами, з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
6.2.5. Наявність визначеної Законом № 3689-XII альтернативності органів з різними підходами до часового аспекту щодо можливості звернення матиме кардинально протилежні результати в розгляді одного й того ж питання Апеляційною палатою та судом залежно від застосування / незастосування судом позовної давності у такій категорії спорів.
6.2.6. Наразі очевидною є невизначеність у застосуванні позовної давності до вимоги про визнання торговельної марки добре відомою з одночасним скасуванням реєстрації конфліктуючого знака, у зв`язку із чим є необхідність у формуванні єдиної правозастосовної практики щодо застосування статті 256, частини першої статті 261 ЦК України за вимогами про визнання торговельної марки добре відомою судом як органом, визначеним статтею 25 Закону № 3689-XII у контексті статті 124 Конституції України, статей 4, 20 ГПК України, з метою забезпечення вимог верховенства права, складовою якого є дотримання принципу юридичної визначеності, що обумовлює однакове застосування норми права у зазначеній категорії справ, недопущення можливостей для її довільного трактування.
6.3. Відповідно до частини п`ятої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
6.4. Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 15.03.2023 прийняла справу на підставі частини п`ятої статті 302 ГПК України та призначила її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи на 03.05.2023. Натомість 03.05.2023 судове засідання у справі не відбулось, у зв`язку з чим Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 09.05.2023 повідомила, що судове засідання у справі відбудеться 05.07.2023.
6.5. У судовому засіданні 05.07.2023 було оголошено перерву. Ухвалою від 05.07.2023 Велика Палата Верховного Суду повідомила учасників справи про те, що судове засідання відбудеться 20.09.2023. У судовому засіданні 20.09.2023 Великою Палатою Верховного Суду оголошено перерву, учасників повідомлено про судове засідання 07.11.2023. У судовому засіданні 07.11.2023 оголошено перерву, учасників повідомлено про судове засідання 16.01.2024.У судовому засіданні 16.01.2024 оголошено перерву, учасників повідомлено про судове засідання 13.02.2024. У судовому засіданні 13.02.2024 оголошено перерву, учасників повідомлено про судове засідання 12.03.2024.У судовому засіданні 12.03.2024 оголошено перерву, учасників повідомлено про судове засідання 17.04.2024.
7. Встановлені судами обставини
7.1. Інститут промислової власності рішенням від 29.03.2000 відмовив Фірмі у реєстрації комбінованої торговельної марки "ІНФОРМАЦІЯ_2" у вигляді етикетки за заявкою № 94103498 (дата подання заявки 10.10.1994).
7.2. Фірма є власником таких торговельних марок:
? "ІНФОРМАЦІЯ_3" із зображенням знака зеленим, білим та червоним кольорами за свідоцтвом України № НОМЕР_2, зареєстрованої для товарів 05 класу МКТП за заявкою на реєстрацію знака № m201116610, поданою 19.10.2011, публікацію відомостей про видачу свідоцтва здійснено 25.10.2012 у бюлетені № 20;
? "ІНФОРМАЦІЯ_2" із зображенням знака зеленим та білим кольорами за свідоцтвом України № НОМЕР_3, зареєстрованої для товарів 05 класу МКТП за заявкою на реєстрацію знака № m201116340, поданою 14.10.2011, публікацію відомостей про видачу свідоцтва здійснено 10.09.2012 у бюлетені № 17;
? "ІНФОРМАЦІЯ_3" за свідоцтвом України № НОМЕР_4, зареєстрованої для товарів 05 класу МКТП за заявкою на реєстрацію знака № m201100471, поданою 18.01.2011, публікацію відомостей про видачу свідоцтва здійснено 26.12.2011 у бюлетені № 24;
? "ІНФОРМАЦІЯ_4" за свідоцтвом України № НОМЕР_5, зареєстрованої для товарів 05 класу МКТП за заявкою на реєстрацію знака № m201100470, поданою 18.01.2011, публікацію відомостей про видачу свідоцтва здійснено 26.12.2011 у бюлетені № 24;
? "ІНФОРМАЦІЯ_5" за свідоцтвом України № НОМЕР_6, зареєстрованої для товарів 05 класу МКТП за заявкою на реєстрацію знака № m200810845, поданою 21.05.2008, публікацію відомостей про видачу свідоцтва здійснено 11.01.2010 у бюлетені № 1;
? "ІНФОРМАЦІЯ_5" із зображенням знака малиновим, блакитним, білим, рожевим, синім та жовтим кольорами за свідоцтвом України № НОМЕР_7, зареєстрованої для товарів 05 класу МКТП за заявкою на реєстрацію знака № m200721125, поданою 28.11.2007, публікацію відомостей про видачу свідоцтва здійснено 10.04.2009 у бюлетені № 7.
7.3. Фірма отримала реєстраційні посвідчення щодо лікарських засобів, а саме:
? № Т/96/205/1 щодо "ІНФОРМАЦІЯ_6" у формі таблеток № 6 і № 10 у контурних безчарункових чи чарункових упаковках, термін дії до 12.07.1997;
? № UA/3984/01/01 щодо таблеток "ІНФОРМАЦІЯ_5", оформлене 06.11.2015, діє на всій території України до 04.11.2020;
? № UA/17370/01/01 щодо таблеток "ІНФОРМАЦІЯ_7", оформлене 03.05.2019, термін дії на території України до 26.04.2024;
? № UA/6550/01/01 щодо таблеток "ІНФОРМАЦІЯ_8", оформлене 03.05.2017, термін дії на території України необмежений.
7.4. Згідно зі звітом від 12.01.1993 про виконану роботу за 1992 рік ЦЛ АКПХФО "Дарница" проводилося лабораторне опрацювання технології, розробка пускових технологічних інструкцій, відпрацювання методів контролю, вивчення стабільності зразків препаратів при зберіганні, зокрема, лікарського засобу "ІНФОРМАЦІЯ_2" (без тальку).
7.5. У Фармацевтичному журналі № 3, травень-червень 1993 року, опубліковано статтю такого змісту:
"Київське орендне виробниче хіміко-фармацевтичне об`єднання Дарниця спеціалізується на випуску готових лікарських форм і вітамінів для потреб охорони здоров`я і ветеринарії. До складу об`єднання входять чотири заводи: три з них у Києві (Дарницький та Борщагівський хіміко-фармацевтичні заводи, Завод вітамінних препаратів), четвертий - Монастирищенський хіміко-фармацевтичний завод у Черкаській області.
Підприємствами об`єднання в 1992 році вироблено більше 100 назв лікарських препаратів, у тому числі у вигляді ампул 20 назв, у вигляді таблеток, драже, рідких близько 70, синтетичних вітамінів 5 та ін. Обсяг виробництва медикаментів в ампулах становив понад 350 млн шт., готових лікарських засобів близько 420 млн уп., усього більш як на 2 млрд крб (у діючих цінах); у 1993 р. передбачено випустити лікарських засобів на 10,6 млрд. крб.
У 1992 р. колективом об`єднання освоєний випуск ампульованих розчинів анальгіну 50 % по 2,0, сибазону 0,5 % по 2,0, вітаміну В12 200 мкг по 1,0, піридоксину гідрохлориду (В6) 5 % по 1,0, новокаїну 2 % по 2,0, еуфіліну 2,4 % по 5,0, магнію сульфату 25 % по 2,0, таблеток Аскопар № 50, Декаметоксин № 20, дибазолу по 0,02 № 10, папаверину по 0,04 № 10, Цитрамон № 10, Папазол № 10, драже діазоліну по 0,05 № 20, настойок глоду, собачої кропиви, нагідок по 25 мл, подорожника по 25 мл, олії обліпихової по 50 мл, сиропу солодкого кореню по 300 г, екстракту солодкого кореня з цукром молочним по 10 г (7,5 г+2,5 г), кореня солодки по 50 г, гематогену по 50 г, ентеросорбету СКН по 5 г, глини білої по 10 г".
7.6. Інформація щодо Цитрамону виробництва Фірми також міститься у виданні "Регистр лекарственных средств россии" (М.: Інфармхім, 1994) та у "Здравоохранение и фарминдустрия россии" (М.: Інфармхім, 1994).
7.7. Відповідно до звіту по основній діяльності за 1994 рік Закрите акціонерне товариство "Фармацевтична фірма "Дарниця" (далі - ЗАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця") у 1994 році Позивач виготовив 36 302 тисячі упаковок препарату "ІНФОРМАЦІЯ_11" і 601 тисячу упаковок препарату "ІНФОРМАЦІЯ_2 № 10", а рентабельність препаратів склала 62,8 % та 29,1 % відповідно.
7.8. За результатами аналізу економічної діяльності Фірми за 1995 рік "ІНФОРМАЦІЯ_11" було реалізовано на загальну суму 88 519,5 млн крб; питома вага в загальному обсязі прибутку - 6,33 %. У 1995 році Позивач збільшив виробництво "ІНФОРМАЦІЯ_2" та виготовив 49 239 тисяч упаковок "ІНФОРМАЦІЯ_11", рентабельність якого склала 69,6 %.
7.9. Відповідно до "Временной фармакопейной статьи":
? від 16.04.1984 ця стаття поширюється на таблетки "ІНФОРМАЦІЯ_2", застосованих у вигляді лікарського засобу; термін введення встановлений з 16.07.1984;
? від 30.05.1996 ця стаття поширюється на таблетки "ІНФОРМАЦІЯ_6", виробництва Позивача, застосованих у вигляді лікарського засобу; термін введення встановлений з 30.05.1996; термін дії до 01.06.1997.
7.10. 04.09.1996 Позивач (продавець) уклав контракт № 602 з фірмою "Ariana "S.R.L." (покупець), згідно з яким продавець продає, а покупець купує медичну продукцію у кількості та асортименті, вказаних у специфікації, яка є невід`ємною частиною контракту.
Згідно зі специфікацією № 1 до контракту № 602 продавець мав поставити покупцеві, зокрема, "ІНФОРМАЦІЯ_9" у кількості 10 500 т. уп., вартістю у доларах США - 945.
7.11. За звітом про основну діяльність за 1996 рік, з розшифровки форми 12-НТЗ за січень - грудень того року обсяг випуску "ІНФОРМАЦІЯ_6" склав 15 433 т. уп., що в грошовому вираженні (в чинних цінах) дорівнює 1 949 2 т. грн. За той же період Позивач поставив по всій Україні на замовлення міністерств, відомств та комерційних структур 514 000 тисяч упаковок препарату "ІНФОРМАЦІЯ_11" на суму 17 763,84 тис. грн, а також 12 769,453 тис. упаковок препарату "ІНФОРМАЦІЯ_6 № 6" на суму 1 574 146,51 тис. грн.
7.12. У 1996 році Позивач експортував препарат "ІНФОРМАЦІЯ_6 № 6" до Грузії (2 000 тис. упаковок на суму 336,60 тис. грн), Молдови (197 000 тисяч упаковок на суму 28 182,90 тис. грн), Вірменії (1 000 тис. упаковок на суму 160,75 тис. грн), поставляв препарат на замовлення Служби безпеки України та Національної гвардії. Протягом 1996 року препарати "ІНФОРМАЦІЯ_11" і "ІНФОРМАЦІЯ_6 № 6" поставлялись на замовлення МОЗ України, військових споживачів, комерційних та інших структур у загальній кількості 13 283 453 упаковок. Препарат "ІНФОРМАЦІЯ_6 № 6" став одним з найприбутковіших препаратів позивача за 1996 рік, позивач продав 12 966,27 тис. упаковок на суму 1 601 775 грн, уклавши 2 124 договори на продаж препарату.
7.13. Копії газети "Еженедельник Аптека", випуски № 39(59), № 41(61), № 42(62), № 43(63), № 44(64), № 45(65) за жовтень 1996 року, № 46(66) за листопад 1996 року, № 47(67), № 48(68), № 49(69), № 50(70), № 51(71) за грудень 1996 року, підтверджують пропозиції продажу "ІНФОРМАЦІЯ_6" виробництва Позивача.
7.14. Згідно з пояснювальною запискою щодо збуту готової продукції за 1996 рік лікарський засіб "ІНФОРМАЦІЯ_9" було продано у кількості 12 966,27 т.уп., загальною вартістю 1 601 775,00 грн
7.15. Відповідно до звіту про витрати відділу реклами і стимулювання продажів за 1996 рік, затвердженого 1997 року, на щитову рекламу було витрачено 36 634,89 грн; на сувенірну продукцію - 31 500,48 грн; на поліграфію - 33 247,18 грн (600 доларів США); на рекламу у засобах масової інформації - 5 194,92 грн (1 493 доларів США); на проведення виставок було витрачено 14 495,75 грн (4 841 доларів США); на іміджеву рекламу - 18 052,74 грн; географія засобів масової інформації та проведення виставок, де здійснювалося рекламування / просування препарату "ІНФОРМАЦІЯ_2" виробництва Позивача, охоплює всю Україну (в тому числі міста Київ, Львів, Одеса, Харків, Донецьк).
7.16. Згідно з листом від 04.02.2020 № 11/121-5 Державне підприємство "Український науковий фармакопейний центр якості лікарських засобів" (далі - ДП "Фармакопейний центр") проводило експертизи та затвердження аналітичної нормативної документації [включаючи тимчасові фармакопейні статті (далі - ТФС) та фармакопейні статті (далі - ФС)], а саме:
? ТФС 42У-1-229-96 на таблетки "ІНФОРМАЦІЯ_10";
? зміни № 1 до ТФС 42У-1-229-96 щодо зміни назви "ІНФОРМАЦІЯ_10" на "ІНФОРМАЦІЯ_8";
? зміни № 2 до ТФС 42У-1-229-96 стосовно зміни розділів "Упаковка" і "Маркування";
? зміни № 3 до ТФС 42У-1-229-96 щодо зміни розділів "Упаковка", "Маркування" і "Термін придатності";
? ТФС 42У-1-229-99 на таблетки "ІНФОРМАЦІЯ_8".
7.17. Також у наведеному вище листі ДП "Фармакопейний центр" було зазначено таке:
? експертиза та затвердження зазначеної документації проводилася на підставі листів Позивача як розробника та виробника лікарського засобу "ІНФОРМАЦІЯ_8", таблетки;
? при затвердженні ТФС / ФС Фармакопейним комітетом МОЗ України присвоювалася кодова позначка, яка складається з таких елементів: категорія документації: ТФС або ФС; 42У - код МОЗ України; код підприємства виробника / розробника лікарського засобу, присвоєний підприємству Фармакопейним комітетом МОЗ України, зокрема код Фірми - "1"; порядковий номер, присвоєний Фармакопейним комітетом МОЗ України в порядку послідовної нумерації ТФС / ФС, що затверджувалися; останні дві цифри року затвердження;
? відповідно до кодової позначки вказані ВФС пройшли процедуру експертизи та затвердження у 1996 та у 1999 роках, та були зареєстровані на Позивача;
? згідно з функціональними обов`язками ДП "Фармакопейний центр" проводило тільки експертизу, затвердження або узгодження аналітичної нормативної документації, що була розроблена та надана на його адресу виробниками / заявниками лікарських засобів; метою цього була стандартизація якості лікарських засобів та впровадження вимог провідних фармакопей світу (Європейська Фармакопея, Фармакопея Великої Британії, Фармакопея США тощо) в Україні; але саму розробку документації та вимог до якості на конкретні найменування лікарських форм, зокрема з торговими назвами "ІНФОРМАЦІЯ_8", "ІНФОРМАЦІЯ_10" підприємство не проводило.
7.18. За даними аналітичної довідки від 01.09.2020 № 0920/01-11 обсяг реалізації лікарських засобів "ІНФОРМАЦІЯ_5, таблетки № 10 (10х1)", "ІНФОРМАЦІЯ_7, таблетки № 10 (10х1)", "ІНФОРМАЦІЯ_7, таблетки № 20 (10х2)", "ІНФОРМАЦІЯ_7, таблетки № 90 (10х9)", "ІНФОРМАЦІЯ_8, таблетки № 6 (6х1)", "ІНФОРМАЦІЯ_8, таблетки № 10 (10х1)" за 2019 рік у відповідній формі випуску та в розрізі контрагентів становить загальну кількість пачок 5 624 096 штук загальною вартістю 67 935 595,87 грн (без ПДВ, з урахуванням знижки).
7.19. Товариство є власником торговельної марки "ІНФОРМАЦІЯ_1" із зображенням знака чорним та білим кольорами за свідоцтвом України № НОМЕР_1, зареєстрованої для товарів 05 класу МКТП за заявкою на реєстрацію знака № 97020473, поданою 24.02.1997, публікацію відомостей про видачу свідоцтво здійснено 15.02.2002 у бюлетені № 5.
7.20. У період Радянського Союзу виготовлення лікарських засобів здійснювалося на підставі вимог Державної Фармакопеї СРСР, фармакопейної статті, що затверджувалася МОЗ СРСР, та промислового регламенту на виробництво лікарського засобу. Для забезпечення виробництва таблеток з торговою назвою "ІНФОРМАЦІЯ_2" у СРСР Товариство централізовано отримало відповідні нормативні документи для напрацювання промислового випуску препарату "ІНФОРМАЦІЯ_2". Наведене підтверджується ФС 42-2187-84, що була введена на заміну ФС 42-245-72.
7.21. У 1982 році Товариству було надіслано для використання промисловий регламент № 5/105 на виробництво таблеток "ІНФОРМАЦІЯ_2", який був погоджений директором Всесоюзного науково-дослідного інституту хімії і технологій лікарських засобів у червні того ж року.
7.22. Відповідно до змісту листа Всесоюзного об`єднання з виробництва, заготівлі та переробки лікарських рослин від 21.05.1987 № 34-5-10/1223 промисловий регламент на виробництво лікарського засобу "ІНФОРМАЦІЯ_2" для Товариства планувався до затвердження у IV кварталі 1987 року.
7.23. Фактично препарат "ІНФОРМАЦІЯ_2" виробляли два виробники росії - Хабаровский ХФЗ, Октябрь ПХФО, та виробники України, а саме Товариство.
7.24. Згідно зі звітом за договором № 31-95 "Розробка науково-технічної документації на препарат "ІНФОРМАЦІЯ_1" від червня 1995 року, нормами витрат сировини на засвоєння нового препарату по ОАО "Лубнифарм", затвердженими головним інженером ОАО "Лубнифарм" 13.10.1995, інструкцією з медичного застосування таблеток "ІНФОРМАЦІЯ_1", затвердженою Фармакологічним комітетом МОЗ України 29.06.1995, програмою клінічних випробувань нового лікарського засобу ІНФОРМАЦІЯ_1 (за вх. № 433 від 18.09.1995) клінічні випробування препарату Відповідача-2 "ІНФОРМАЦІЯ_1" розпочалися у вересні - жовтні 1995 року.
7.25. Відповідно до інструкції для медичного застосування таблеток "ІНФОРМАЦІЯ_1", затвердженої Фармакологічним комітетом МОЗ України 29.06.1995, поряд з назвою "ІНФОРМАЦІЯ_1" у дужках зазначені синоніми "Цитропак" та "ІНФОРМАЦІЯ_10".
7.26. У звіті до договору № 31-95 "Розробка науково-технічної документації на препарат "ІНФОРМАЦІЯ_1" від червня 1995 року зазначається, що "даний звіт містить матеріли доклінічного фармакологічного і токсикологічного вивчення комбінованої таблетованої лікарської форми, що відповідає за змістом діючих речовин "Цитропаку"... Препарат є парацетамолвмісним аналогом "Цитрамона" і отримав назву таблетки "ІНФОРМАЦІЯ_1". Обсяг проведених фармакотоксикологічних досліджень відповідає основному завданню роботи: доказати біоеквівалентність "Цитрамона-У" і його прототипів - таблеток "Цитропак" та "ІНФОРМАЦІЯ_2".
7.27. У листах, адресованих президенту ВАТ "Лубнифарм" від директора КФ "Лубнифарм" за 1996 рік, було замовлено 301 000 упаковок препарату "ІНФОРМАЦІЯ_1".
7.28. У своєму листі від 06.11.2019 споживачка Кушнарьова С. В. повідомила позивача про таке: "Нещодавно я прийшла в аптеку "TAS" у м. Києві, щоб купити "ІНФОРМАЦІЯ_2", яким часто і довго вже користуюся. Запитала в фармацевта "ІНФОРМАЦІЯ_2" і очікувала, що мені дадуть звичайний "ІНФОРМАЦІЯ_2", який я знаю і що постійно виготовляє Дарниця. Але вже вдома, коли хотіла пити таблетку, я помітила, що це "ІНФОРМАЦІЯ_2" не Дарниці, а полтавського виробника "Лубнифарм", і називаються ліки "ІНФОРМАЦІЯ_1".
7.29. У висновку експерта № 01-09/2020 від 30.09.2020, який склала судовий експерт Андрєєва А. В. (далі - висновок № 01-09/2020) за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, зазначено:
? позначення 1 "ІНФОРМАЦІЯ_9", яке міститься у документі 2 - "Звіті по основній діяльності за 1996 р. ЗАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця", є застосуванням знака 1 "ІНФОРМАЦІЯ_2", якщо такий знак буде визнаний добре відомим станом на 01.01.1997 на ім`я Фірми для товарів 05 класу МКТП "фармацевтичні препарати", у формі, що відрізняється від такого добре відомого знака лише окремими елементами, що не змінює в цілому відмітності знака 1;