ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/378/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючої), Бенедисюка І.М. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" - Леонової Т.О. - адвокат (довіреність від 11.01.2024),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В. (у порядку самопредставництва),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" (далі - Завод) та Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022
(суддя Бондаренко-Легких Г.П.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2023
(головуючий - суддя Станік С.Р., судді: Шаптала Є.Ю. і Тищенко О.В.)
у справі № 910/378/21
за позовом Заводу
до АМК
про визнання недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Завод звернувся до суду з позовною заявою до АМК про визнання недійсним та скасування рішення АМК від 10.11.2020 №691-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).
Позов мотивовано тим, що відповідачем при прийнятті рішення неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи; не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнані встановленими; висновки, не відповідають викладеним у рішенні, обставинам справи. Також позивач вважає, що відповідачем неправильно застосовані норми матеріального права, а саме положення статей 151, 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", частини третьої-сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та порушенні норм процесуального права, а саме стаття 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункти 16, 23, 27, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (далі - Правила розгляду справ).
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Справа розглядалася господарськими судами неодноразово
Рішенням господарського суду міста Києва від 30.06.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021, позов задоволено.
Постановою Верховного Суд від 20.01.2022: касаційну скаргу АМК задоволено частково; рішення господарського суду міста Києва від 30.06.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 у справі №910/378/21 скасовано; справу №910/378/21 направлено на новий розгляд до господарського суду міста Києва.
У постанові від 20.01.2022 Верховний Суд зазначив, що ухвалені у справі судові рішення вимогам законності та обґрунтованості в повній мірі не відповідають, оскільки не з`ясувавши всіх обставин, що мають значення для справи, не дослідивши пов`язані з ними докази та без належного мотивування, залишивши поза увагою доводи відповідача, що стосуються підстав позову та посилання відповідача на повноту встановлених в оскаржуваному рішенні АМК обставин, попередні судові інстанції припустилися порушення вимог статей 86, 236, 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) щодо повного, всебічного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів, а також аргументів сторін, що мають значення для правильного вирішення даної справи.
Під час нового розгляду справи судам необхідно: надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з оцінки доказів, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів за правилами статті 86 ГПК України; ураховуючи принципи господарського судочинства, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.
Рішенням господарського суду міста Києва від 27.09.2022: позов задоволено повністю; визнано недійсним та скасовано Рішення АМК; стягнуто з АМК на користь Заводу витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в розмірі 2 270 грн.
Рішення мотивовано тим, що Рішення АМК прийнято при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими щодо визначення розміру штрафу, а висновки АМК, що викладені у оспорюваному рішенні АМК не відповідають обставинам справи.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2023: апеляційні скарги Заводу і АМК задоволено частково; рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 скасовано в частині повного скасування та визнання недійсним Рішення АМК; прийнято нове рішення у скасованій частині, а саме позовні вимоги Заводу задоволено частково; визнано недійсним та скасовано пункт 2 Рішення АМК в частині накладення на Завод штрафу у розмірі 20 602 673 грн.; у решті позовних вимог Заводу відмовлено; здійснено розподіл судових витрат.
Постанову мотивовано наявністю підстав лише для часткового задоволення позову.
Короткий зміст вимог касаційних скарг
У касаційній скарзі Завод просить: змінити мотивувальну частину рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022, виключивши висновки щодо наявності у діях Заводу складу антиконкурентного правопорушення, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", а резолютивну частину рішення залишити без змін; скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2023, залишивши в силі резолютивну частину рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022.
АМК у касаційній скарзі просить: скасувати рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022; скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2023 у частині визнання недійсним та скасування пункту 2 Рішення АМК в частині накладення на Завод штрафу та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову Заводу відмовити повністю.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу, - Заводу
Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій в оскаржуваній позивачем частині не відповідають правовим висновкам Верховного Суду щодо:
- застосування статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", викладених у постановах від 15.04.2021 у справі № 910/17929/19, від 22.04.2021 у справі № 910/6322/20, від 21.04.2021 у справі №910/701/17, від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17; від 16.08.2022 у справі № 910/2682/21;
- пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв, викладених у постанові від 21.04.2021 у справі № 910/701/17;
- статті 86 ГПК України, викладеної у постановах від 14.12.2018 у справі № 914/809/18, від 28.01.2020 у справі № 910/6981/19.
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу, - АМК
Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що: - рішення суду першої інстанції та рішення суду апеляційної інстанції в оскаржуваній відповідачем частині не відповідають правовим висновкам Верховного Суду, викладених у: постановах від 02.06.2020 у справі № 915/1889/19, від 16.08.2023 у справі № 910/1600/21 щодо кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції відповідно до статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та достатності встановлення самого факту вчинення таких дій; постанові від 20.06.2023 у справі № 910/644/22 щодо обов`язку суду здійснити розгляд справи в межах визначених позивачем вимог;
- відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування статті 75 ГПК України при розгляді справ про порушення антиконкурентного законодавства, а саме при кваліфікації порушення статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
Інші доводи учасників справи
Завод у відзиві на касаційну скаргу АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та необґрунтованість, і просить відмовити у задоволенні касаційної скарги АМК; задовольнити касаційну скаргу Заводу шляхом зміни мотивувальної частини рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022, виключивши висновки щодо наявності у діях Заводу складу антимонопольного правопорушення, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", резолютивну частину рішення залишити без змін.
АМК у відзиві на касаційну скаргу Заводу зазначає, що касаційне провадження з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України підлягає закриттю на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, а дії Заводу щодо поширення неправдивої інформації, що вводить в оману, встановлено АМК, підтверджено під час судового розгляду та не спростовано позивачем; просить закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Заводу, а у випадку розгляду касаційної скарги Заводу, відмовити у її задоволенні.
АМК подано додаткові письмові пояснення у справі щодо визначення доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання при визначенні АМК розміру штрафу.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Судами попередніх інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.
За результатами розгляду АМК справи № 127-26.4/34-20 прийнято Рішення АМК, яким:
- визнано, що Завод вчинив порушення, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення на етикетці (упаковці) харчового продукту власного виробництва інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей:
- "масло солодковершкове селянське 73% жиру";
- "масло солодковершкове екстра 83% жиру";
- "ДСТУ 4399:2005",
зокрема, щодо його назви, складу, споживчих властивостей та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту (пункт 1 резолютивної частини рішення);
- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини оскаржуваного рішення, відповідно до частини першої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", на Завод накладено штраф у розмірі 20 602 673 грн. (пункт 2 резолютивної частини рішення).
Рішення АМК мотивоване таким:
Основним видом господарської діяльності Заводу згідно з класифікацією видів економічної діяльності (КВЕД) зокрема, є 10.51 Перероблення молока, виробництво масла та сиру (основний).
До Київського обласного територіального відділення АМК (далі - Київське відділення) надійшла заява громадської організації "Всеукраїнська асоціація з питань захисту прав споживачів "Споживча довіра" (далі - ГО "Споживча довіра") від 03.09.2018 № 53/04С (вх. № 60-01/161-АМ від 05.11.2018) щодо наявності в діях Заводу ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зокрема, щодо:
- масло солодковершкового "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.01.2018 (Протокол випробувань державного підприємства "Київоблстандартметрологія" від 19.02.2018 № 0117СД (далі - Протокол 1), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ. Відповідно до Протоколу 1 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст жиру немолочного походження;
- масло солодковершкового "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення 09.01.2018 (Протокол випробувань державного підприємства "Київоблстандартметрологія" від 22.02.2018 № 0151ПР (далі - Протокол 2), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ. Відповідно до Протоколу 2 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст жиру немолочного походження.
Листом від 26.10.2018 № 04.2/16764 Головне Управління Держпродспоживслужби в м. Києві повідомило Київське відділення про те, що в ході проведених заходів було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва Заводу, зокрема, щодо:
- масло солодковершкове "Екстра", 83%, ДСТУ 4399:2005, ТМ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення - 20.08.2018 (експертний висновок Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 14.09.2018 № 012433 д.к./18 (далі - Висновок 1), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ. Відповідно до Висновку 1 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за вмістом стеринів, тобто містить немолочні жири;
- масло солодковершкове "Екстра", 83%, ДСТУ 4399:2005, ТМ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення - 24.08.2018 (експертний висновок Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 05.09.2018 4 № 011701 д.к./18 (далі - Висновок 2), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ. Відповідно до Висновку 2 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за вмістом стеринів, тобто містить немолочні жири.
Листом від 29.11.2019 № 14.4.1-2-11/4091-19 Головне Управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області повідомило Харківське відділення АМК, що в ході проведених заходів було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва Заводу, зокрема, щодо:
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ТМ "Богодухівський молзавод", ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 14.06.2019 (експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 001271 д.к./19 від 03.07.2019 (далі - Висновок 3), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область. Відповідно до Висновку 3 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 25 %;
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ТМ "Богодухівський молзавод", ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.04.2019 (експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 000966 д.к./19 від 28.05.2019 (далі - Висновок 4), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область. Відповідно до Висновку 4 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 56,5 %;
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ТМ "Богодухівський молзавод", ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 15.04.2019 (експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 000926 д.к./19 від 24.05.2019 (далі - Висновок 5), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область. Відповідно до Висновку 5 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 37,6 %;
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 19.09.2019 (експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 004038 д.к./19 від 24.10.2019 (далі - Висновок 6), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область. Відповідно до Висновку 6 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 33,5 %;
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.04.2019 (експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби 5 № 000964 д.к./19 від 28.05.2019 (далі - Висновок 7), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область. Відповідно до Висновку 7 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 59,2 %.
Листом від 21.01.2020 № 5-/1/267 Головне Управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області надало Харківському відділенню АМК відповідь на запит та надало копії експертних висновків, згідно з якими виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва Заводу, зокрема щодо:
- масло солодковершкове "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.10.2019 (експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005319 д.к./19 від 06.12.2019 (далі - Висновок 8), експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005272 д.к./19 від 29.11.2019 (далі - Висновок 9), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область. Відповідно до Висновку 8 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири). Відповідно до Висновку 9 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 02.09.2019 (Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005317 д.к./19 від 06.10.2019 (далі - Висновок 10), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область. Відповідно до Висновку 10 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).
- масло солодковершкове "Екстра", 83%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 25.10.2019 (експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005360 д.к./19 від 12.12.2019 (далі - Висновок 11), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область. Відповідно до Висновку 11 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).
Водночас у грудні 2019 року по всій території України, за участю громадської організації "Громадський контроль захисту прав споживачів" та журналістів телеканалу "1+1", проводився масштабний моніторинг масла солодковершкового в рамках медійного проєкту "СТОП Фальсифікат". Зразки масла було відібрано громадськими активістами та журналістами в торгових мережах у чотирьох регіонах України: Сумах, Черкасах, Новій Одесі (Миколаївська область) та в Калуші (Івано-Франківська область), після чого зразки були направлені на дослідження до Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та державного підприємства "Укрметртестстандарт". Результатами проведення досліджень є експертні висновки, відповідно до яких у зразках масла було виявлено немолочні жири, зокрема виробництва Заводу, а саме:
- масло солодковершкове "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.11.2019. Відповідно до експертного висновку Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області № 004803 д.к./19 від 08.01.2020 (далі - Висновок 12) масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 66,60 %. Відповідно до Протоколу випробувань державного підприємства "Укрметртестстандарт" від 27.12.2019 № 12862-12938/19-х (далі - Висновок 13) масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 75%;
- масло солодковершкове "Екстра", 83%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 10.11.2019. Відповідно до Висновку 12 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 62,15 %. Відповідно до Висновку 13 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 73 %.
Листом б/н б/д (вх. № 7-09/1965 від 14.02.2020) Держпродспоживслужба надала АМК відповідь на запит та надала копії експертних висновків, згідно з якими виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва Заводу на території Кіровоградської області, зокрема:
- масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 20.09.2019 (експертний висновок Регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Полтавській області № 003834д.к./19 від 23.10.2019 (далі - Висновок 14), регіон виявлення неналежної продукції - Кіровоградська область. Відповідно до Висновку 14 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за тригліцеридним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири);
- масло солодковершкове "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 06.10.2019 (експертний висновок Регіональної державної 7 лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Полтавській області № 004043 д.к./19 від 30.10.2019 (далі - Висновок 15), регіон виявлення неналежної продукції - Кіровоградська область. Відповідно до Висновку 15 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за тригліцеридним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).
Отже, факт наявності жирів немолочного походження, за результатами Висновку 1, Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 12, Висновку 13, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, Протоколу 2 свідчить про системність порушення Заводом під час виробництва масла.
Відповідно до даних експертних висновків у складі продукції Заводу виявлено жири немолочного походження. Отже, названа продукція не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства, що свідчить про те, що інформація "масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", поширена щодо продукції, є неправдивою.
Пунктом 5.3.3 ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока.
Відповідно до викладених фактів у складі продукції виявлено жири немолочного походження, зокрема у:
1. Маслі солодковершковому "Екстра", 83%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.01.2018.
2. Маслі солодковершковому "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 09.01.2018.
3. Маслі солодковершковому "Екстра", 83%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 20.08.2018.
4. Маслі солодковершковому "Екстра", 83%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 24.08.2018.
5. Маслі солодковершковому "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 14.06.2019.
6. Маслі солодковершковому "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.04.2019.
7. Маслі солодковершковому "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 15.04.2019.
8. Маслі солодковершковому "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 19.09.2019.
9. Маслі солодковершковому "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.04.2019.
10. Маслі солодковершковому "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.10.2019.
11. Маслі солодковершковому "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 02.09.2019.
12. Маслі солодковершковому "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 25.10.2019.
13. Маслі солодковершковому "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.11.2019.
14. Маслі солодковершковому "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 10.11.2019.
15. Маслі солодковершковому "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 20.09.2019.
16. Маслі солодковершковому "Селянське", 73%, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 06.10.2019.
Враховуючи частину третю статті 5 та статтю 6 Закону України "Про молоко та молочні продукти" продукція виробництва Заводу не є молочним продуктом у розумінні законодавства.
Отже, інформація на упаковках продукції, зокрема "масло солодковершкове селянське 73% жиру", "масло солодковершкове екстра 83% жиру", "ДСТУ 4399:2005", є неправдивою.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов Заводу та визнаючи недійсним Рішення АМК, виходив з такого.
Зі змісту Рішення АМК вбачається, що дії Заводу кваліфіковано АМК за ознаками частини першої статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та визнано недобросовісною конкуренцією у вигляді поширення на упаковках виробленого ним продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "масло солодковершкове селянське 73% жиру", "масло солодковершкове екстра 83% жиру", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту, що є порушенням.
Основним видом господарської діяльності Заводу згідно з класифікацією видів економічної діяльності (КВЕД) зокрема, є 10.51 Перероблення молока, виробництво масла та сиру.
Виробництво масла в Україні регламентується державним стандартом ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови", який введено в дію 01.07.2006, в яких також наводяться терміни та визначення понять видів масла, а також його класифікація.
З матеріалів антимонопольної справи, що надані суду листом від 25.02.2021 № 300-203/02-3010 на диску вбачається, що насправді, АМК притягнув позивача до відповідальності за поширення оманливої інформації, що кваліфікується як недобросовісна конкуренція на основі Протоколу 2 масла "Селянське" 73%, що вчинене 09.01.2016 (дата виготовлення масла згідно протоколу - 09.01.2016, а отже саме ця дата є датою вчинення правопорушення, а не 09.01.2018), втім вказаних обставин АМК не врахував. Розслідування за вказане правопорушення було розпочато розпорядженням адміністративної колегії Київського відділення у справі № 11/60/11-рп/к.19 від 29.01.2019, а отже, з пропуском трирічного строку притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності, що сплив 10.01.2019, а отже АМК безпідставно керуючись даними, що встановлені Протоколом 2, притягнув позивача до відповідальності за правопорушення, за яким минув строк давності притягнення до відповідальності.
У пунктах 15, 15.1 Рішення АМК зазначено, що листом від 26.10.2018 № 04.2/16764 (вх. Київського відділення від 30.10.2018 № 60-01/3762) Головне Управління Держпродспоживслужби в м. Києві повідомило Київське відділення, що в ході проведених заходів було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва Заводу, зокрема, щодо масла солодковершкового "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення - 20.08.2018, що встановлено Висновком 1. Згідно наявного в матеріалах антимонопольної справи Висновку 1 вбачається, що об`єктом випробування за Висновком 1 є масло солодковершкове "Селянське", 73 % ТОВ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення 20.08.2018, а не масло "Екстра", 83%. Суд встановив невідповідність висновків, викладених у рішенні, дійсним обставинам справи, а саме встановлення АМК у оскаржуваному рішенні вчинення позивачем правопорушення у вигляді поширення на етикетці (упаковці) масла солодковершкового "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення - 20.08.2018, на основі фактичних даних, що встановлені у Висновку 1, в якому об`єктом випробування була інша продукція.
У пунктах 18, 19 Рішення АМК зазначено, що у грудні 2019 року по всій території України, за участю громадської організації "Громадський контроль захисту прав споживачів" та журналістів телеканалу "1+1" проводився масштабний моніторинг масла солодковершкового в рамках медійного проекту "СТОП фальсифікат". Зразки масла було відібрано 17.12.2019 та 18.12.2019 громадськими активістами та журналістами в торгових мережах у чотирьох регіонах України: Сумах, Черкасах, Новій Одесі (Миколаївська область) та в Калуші (Івано-Франківська область), після чого зразки направлені на дослідження до Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та державного підприємства "Укрметртестстандарт". Результатами проведення досліджень є експертні висновки, відповідно до яких у зразках масла було виявлено немолочні жири, зокрема виробництва Заводу, а саме: масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.11.2019. Відповідно до Висновку 12 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 66,60%. Відповідно до Висновку 13 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 75 %; масло солодковершкове "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 10.11.2019. Відповідно до Висновку 12 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 62,15 %. Відповідно до Висновку 13 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 73 %. З Висновку 12 вбачається, що об`єктами випробування є 77 зразків масла солодковершкового селянського, зразки якого відібрано заступником Голови правління Котехова О.Ю. у присутності кореспондента Ярмоля Н.С. та голови правління ГО "Громадський контроль захисту прав споживачів" Миронової В.В. Згідно з Висновку 13 вбачається, що заявником є громадська організація "Громадський контроль захисту прав споживачів", 77 зразків продукції було відібрано і доставлено представниками заявника, тобто громадською організацією. Таким чином, відбір зразків масла, що зазначені у Висновку 12 та Висновку 13 було здійснено неуповноваженими на це особами та з порушенням чинного на момент відбору зразків встановленого законодавством України порядку.
При дослідженні доказів у справі, судом на диску було досліджено акти відбору, відповідно до яких було відібрано 59 зразків та 76 зразків, а отже не зрозумілим залишається дослідження лабораторією при наданні Висновків 12 та 13 77 зразків продукції. При цьому, ідентифікувати номер зразку, наданого на дослідження по акту відбору, та присвоєному номеру у висновках дослідження не вбачається за можливе.
Крім того, компетентний орган зобов`язаний забезпечити відбір зразків, їх маркування, опломбування та поводження з ними у спосіб, що гарантує їх юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування; частина дев`ята статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин".
У Висновку 12 та Висновку 13 відсутні відомості щодо виробника 77 зразків відібраного масла, у зв`язку з чим АМК не міг встановити приналежність відібраних зразків масла солодковершкового селянського саме виробнику - Заводу.
Відбір зразків продукції було виконано з порушенням порядку, визначеного Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", а саме щодо встановлення походження (виробника) конкретного зразку, а отже АМК не міг встановити порушення позивачем вимог законодавства у сфері захисту від недобросовісної конкуренції на основі таких висновків.
Порушення порядку відбору зразків позбавило позивача можливості провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) масла, оскільки арбітражні зразки масла у Висновках 12 та 13, не містять інформації про відібраний зразок для його ідентифікації на всіх стадіях відбору та дослідження.
Із 77 зразків відібраного масла лише в 15 зразках були виявлені немолочні жири, в інших зразка вміст немолочних жирів не виявлено.
У матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження повторного відбору зразків масла з тієї ж самої партії у подвійній кількості, а також результати повторних досліджень, які відповідно до пункту 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень є остаточними.
На думку суду першої інстанції, АМК неповно з`ясувавши обставини, які мають значення для справи, визнав такі обставини встановленими, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та безпідставно притягнув позивача до відповідальності за порушення передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13.
Що ж до інших протоколів випробувань та експертних висновків, що покладені в основу Рішення АМК, то суд першої інстанції констатував, що відібрані зразки продукції за результатами Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, містять в своєму складі жири немолочного походження, що не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства та свідчить про те, що інформація "масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", поширена щодо такої продукції, є неправдивою та системно поширювалася Заводом протягом 2018 - 2019 років.
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції (в частині визнання недійсним та скасування пункту 1 резолютивної частини Рішення АМК) та приймаючи нове рішення про відмову Заводу у задоволенні позову в цій частині додатково зазначив таке.
В основу Рішення АМК покладено такі докази: Протокол 1; Протокол 2; Висновок 1; Висновок 2; Висновок 3; Висновок 4; Висновок 5; Висновок 6; Висновок 7; Висновок 8; Висновок 9; Висновок 10; Висновок 11; Висновок 12; Висновок 13; Висновок 14; Висновок 15.
Матеріалами справи підтверджується, що АМК було встановлено на підставі належних доказів ланцюг постачання вказаної продукції масла на адреси місць відбору зразків від виробника - позивача до постачальників та їх покупців, про що в матеріалах антимонопольної справи наявні договори поставок, первинна документація тощо, що були надані продавцями, постачальниками на вимогу АМК під час розгляду справи. Вказані документи містять ідентифікуючі відомості щодо виробника відібраних зразків масла - позивача.
Не знайшли свого підтвердження доводи позивача в частині того, що акти відбору зразків до Висновків 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11 не містять номери пломб, в тому числі арбітражних зразків, оскільки така інформація у вказаних документах наявна, а отже позивач не був позбавлений можливості проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) щодо таких зразків.
Суд апеляційної інстанції погодився з встановленими судом першої інстанції обставинами в частині відсутності підстав притягнення до відповідальності позивача на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13, проте дійшов висновку, що обставини того, що АМК неповно з`ясувавши обставини, які мають значення для справи, визнав такі обставини встановленими, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та безпідставно притягнув позивача до відповідальності за порушення передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13 не є підставами для скасування в цілому оспорюваного позивачем Рішення АМК, адже за наслідками результатів експертних досліджень Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, підтверджено, що досліджувана за ними продукція, яка вироблена позивачем, містить в своєму складі жири немолочного походження, що не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства та свідчить про те, що інформація "масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", а отже, інформація щодо такої продукції, є неправдивою та системно поширювалася Заводом протягом 2018 - 2019 років. Висновки зроблені на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13 не свідчать про недійсність Рішення АМК за іншими висновками, результати яких є чинними та не оспорювалися Заводом (Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1).