ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М., Шевцової Н. В.
щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 листопада 2023 року у провадженні № 11-152апп22
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України (далі - СЗРУ) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на військовій службі та посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року (судді Мельничук В. П., Ключкович В. Ю., Степанюк А. Г.)
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому з урахуванням уточнень просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки Голови СЗРУ від 30 серпня 2019 року № 936-ос про звільнення з військової служби в запас на підставі підпункту "а" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII) генерал-майора ОСОБА_1 та виключення його зі списків особового складу;
- поновити його на військовій службі за контрактом від 31 липня 2018 року в СЗРУ та відновити його у списках особового складу з дня звільнення - з 03 вересня 2019 року;
- поновити його на посаді першого заступника Голови СЗРУ з 13 квітня 2019 року;
- стягнути з СЗРУ на свою користь грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 03 вересня 2019 року по день поновлення на військовій службі.
Свої вимоги обґрунтовував безпідставністю звільнення з військової служби, оскільки строк дії контракту на проходження служби не закінчився. Крім того, в день звільнення він перебував на стаціонарному лікуванні. Вказував, що обрані способи захисту права ефективні та відповідають позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленій у постанові від 17 березня 2021 року у справі № 9901/277/19.
11 серпня 2021 року рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва адміністративний позов задоволено.
Суд першої інстанції керувався тим, що пунктом 17 статті 106 Конституції України не передбачені повноваження Президента України щодо можливості в індивідуальному порядку визначати строк дії контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ. Строк дії першого контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в СЗРУ однозначно визначений Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженим 17 липня 2006 року Указом Президента України № 619/2006 (далі - Положення № 619/2006), відповідно до пункту 13 якого перший контракт про проходження військової служби в СЗРУ укладається на 5 років. Підставою для видання оскаржуваного наказу визначено саме закінчення строку дії контракту. При цьому військові посадові особи, які приймали рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, вважали, що контракт з ним укладено на один рік. З огляду на те, що таке рішення командування СЗРУ суперечить Положенню № 619/2006, суд вирішив, що оскаржуваний наказ виданий за відсутності зазначених у ньому підстав для звільнення позивача з військової служби та не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню в судовому порядку. Оскаржуваним наказом відповідач порушив пряму заборону щодо звільнення військовослужбовців у запас або у відставку у період перебування їх на лікуванні.
03 лютого 2022 року постановою Шостого апеляційного адміністративного суду рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Суд апеляційної інстанції керувався тим, що відповідно до пункту 13 Положення № 619/2006 перший контракт про проходження військової служби в СЗРУ укладається на 5 років. Строк контракту обчислюється повними роками. Разом з тим правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом № 2232-XII, відповідно до частини другої статті 23 якого для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для інших громадян - від 1 до 5 років. Отже, у Положенні № 619/2006, яке є підзаконним нормативним актом, що приймається на основі Закону та за своїм змістом не може йому суперечити, передбачена норма, яка безпідставно звужує зміст Закону № 2232-XII. Таким чином, строк дії контракту про проходження позивачем військової служби в СЗРУ, який визначений у Законі № 2232-XII, не може бути менше одного року. При цьому після звільнення позивача з посади дія контракту продовжувалась, оскільки річний строк контракту ще не закінчився.
Апеляційний суд зазначив, що при укладенні з позивачем контракту строк його дії було узгоджено між сторонами і такий контракт відповідає вимогам Конституції України, Закону № 2232-XII, Закону України від 01 грудня 2005 року № 3160-IV "Про Службу зовнішньої розвідки України" (далі - Закон № 3160-IV). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу визначено саме закінчення строку дії контракту. Крім того, про тимчасову непрацездатність позивача в період видачі оскаржуваного наказу про звільнення його з військової служби з 03 вересня 2019 року доповіді (рапорту) позивачем здійснено не було.
Щодо поновлення позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ з 13 квітня 2019 року суд зазначив, що до повноважень Голови СЗРУ не відноситься призначення військовослужбовців на штатні посади першого заступника та заступників Голови СЗРУ. Згідно зі статтею 6 Закону № 3160-IV (у редакції станом на час спірних правовідносин) загальне керівництво СЗРУ здійснюється Президентом України. Безпосереднє керівництво СЗРУ здійснює її Голова, який призначається на посаду і звільняється з посади Президентом України. Перший заступник Голови та заступники Голови СЗРУ призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням Голови СЗРУ.
У квітні 2022 року представник ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просив скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що апеляційний суд неправильно застосував норми матеріального права, зокрема Закон № 2232-XII та Статут внутрішньої служби Збройних Сил України.
Президент України, затвердивши Положення № 619/2006, реалізував повноваження, надані йому нормами Закону № 2232-XII, щодо визначення порядку проходження військової служби та укладення відповідних контрактів. Тому, на думку заявника, визначення в Положенні № 619/2006 п`ятирічного строку першого контракту для військовослужбовців СЗРУ є правомірним і звільнення його до спливу цього строку є безпідставним.
При цьому заявник наголосив, що під час звільнення він перебував на лікуванні, а твердження відповідача про те, що відсутність доповіді (рапорту) стосовно цього суперечать фактичним обставинам справи та положенням чинного законодавства.
Щодо вимоги про поновлення його на посаді першого заступника Голови СЗРУ заявник зазначив, що в межах іншої справи Верховний Суд визнав незаконним та скасував Указ Президента України про звільнення позивача з наведеної вище посади, але відмовив у задоволенні вимоги про поновлення його на цій посаді з підстав закінчення строку дії контракту. Разом з тим у межах справи, що розглядається, вирішується питання щодо строку контракту, тому й вимога щодо поновлення позивача на посаді також має бути задоволена в межах цієї справи.
13 грудня 2022 року Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду своєю ухвалою передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Суд касаційної інстанції зауважив, що існує конфлікт застосування Закону № 2232-XII і Положення № 619/2006 в аспекті того, яку із цих норм вважати загальною, а яку - спеціальною у спірних правовідносинах. У справі, яка розглядається, наявна виключна правова проблема, оскільки Закон № 2232-XII визначає не лише загальні засади проходження в Україні військової служби, але містить і спеціальні норми, у тому числі щодо строків обчислення військової служби для осіб офіцерського складу, які установлюються в календарному обчисленні від 1 до 5 років.
Питання проходження військової служби в СЗРУ на момент виникнення спірних правовідносин було також врегульовано Положенням № 619/2006, правовою основою видання якого є, зокрема, Закон № 2232-XII, що має вищу юридичну силу. Тобто пункт 13 вказаного Положення мав відповідати частині другій статті 23 цього Закону, однак цей пункт установлює п`ятирічний строк першого контракту про проходження військової служби в СЗРУ.
Разом з тим відповідно до Закону № 3160-IV виключно Президент України здійснює призначення (звільнення) на посаду першого заступника Голови СЗРУ шляхом укладення контракту зі СЗРУ на строк повноважень позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ, тобто на строк, що визначається Президентом України шляхом видання відповідних указів про призначення та звільнення з посади.
02 листопада 2023 року постановою Великої Палати Верховного Суду касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Велика Палата Верховного Суду керувалася тим, що, вирішуючи питання про призначення справи до розгляду за результатами підготовчого засідання, 06 липня 2021 року Окружний адміністративний суд міста Києва зазначив, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі. Хоча насправді питання про порушення трудових прав у цій справі не ставилося, а позивач однозначно вказував, що він проходив військову службу.