ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Гриціва М. І., Желєзного І. В., Ткача І. В., Пількова К. М. щодо справи № 640/22970/19 (провадження № 11-152апп22) за позовом ОСОБА_1 до Служби зовнішньої розвідки України про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на військовій службі та посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу
Короткий виклад історії справи
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому, з урахуванням заяви про зміну предмета та підстав позову, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки Голови Служби зовнішньої розвідки України про звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу;
- поновити позивача на військовій службі за контрактом від 31 липня 2018 року в Службі зовнішньої розвідки України та відновити його у списках особового складу з дня звільнення - з 03 вересня 2019 року;
- поновити позивача на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України з 13 квітня 2019 року;
- стягнути зі Служби зовнішньої розвідки України на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 03 вересня 2019 року по день його поновлення на військовій службі.
Позов обґрунтував безпідставністю, на його думку, звільнення з військової служби, оскільки строк дії контракту на проходження служби не закінчився, а, крім того, в день звільнення він перебував на стаціонарному лікуванні. У той же час, звільнення військовослужбовців у запас або у відставку у період перебування на лікуванні заборонено. Вказував, що обрані способи захисту права ефективні та відповідають позиції Великої Палати Верховного Суду, сформовані у постанові від 17 березня 2021 року у справі № 9901/277/19.
Короткий зміст установлених обставин та рішення судів попередніх інстанцій
31 липня 2018 року між Службою зовнішньої розвідки України та ОСОБА_1 укладений контракт про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України, за яким його було зараховано на військову службу.
Указом Президента України від 31 липня 2018 року № 225/2018 позивача призначено на посаду першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України.
Указом Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019 ОСОБА_1 звільнено із вказаної посади.
Наказом тимчасово виконуючого обов`язки Голови Служби зовнішньої розвідки України від 19 квітня 2019 року № 425-ос позивачу оголошено Указ Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019 "Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України" та зараховано у розпорядження Голови Служби зовнішньої розвідки України за підпунктом "а" пункту 44-1 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженого Указом Президента України від 17 липня 2006 року № 619/2006 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Положення № 619/2006),генерал-майора ОСОБА_1 за посадою першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України зі збереженням встановленого законодавством України грошового забезпечення з 12 квітня 2019 року.
Наказом тимчасово виконуючого обов`язки Голови Служби зовнішньої розвідки України від 30 серпня 2019 року № 936-ос ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас Служби зовнішньої розвідки України з правом носіння військової форми одягу та виключено зі списків особового складу з 03 вересня 2019 року (далі - спірний наказ).
Як убачається з витягу зазначеного наказу, позивача звільнено з військової служби в запас Служби зовнішньої розвідки України з правом носіння військової форми одягу за підпунктом "а" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-ХІІ) у зв`язку із закінченням строку контракту.
ОСОБА_1, вважаючи спірний наказ протиправним, а свої права порушеними, звернувся до адміністративного суду із цим позовом.
Окружний адміністративний суд м. Києва рішенням від 11 серпня 2021 року позов задовольнив.
На переконання суду першої інстанції, строк дії першого контракту про проходження позивачем військової служби в Службі зовнішньої розвідки України визначений Положенням № 619/2006 та складає 5 років. Оскільки підставою для видання спірного наказу визначено саме закінчення строку дії контракту, то такий наказ виданий за відсутності зазначених у ньому підстав для звільнення позивача з військової служби.
Виданням спірного наказу відповідач порушив пряму заборону щодо звільнення військовослужбовців у запас або у відставку в період перебування їх на лікуванні, передбачену спеціальним нормативним актом, яким врегульовано порядок звільнення з військової служби військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, що також, на думку суду, підтверджує невідповідність такого наказу положенням чинного законодавства.
Крім того, цей суд зазначив, що підставою для видання спірного наказу став Указ Президента України "Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України", який рішенням Верховного Суду від 13 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 17 березня 2021 року, у справі № 9901/277/19 визнано протиправним та скасовано.
Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 03 лютого 2022 року рішення суду першої інстанції скасував та прийняв нове рішення - про відмову в задоволенні позову.
За висновками цього суду після закінчення одного року (мінімального строку), на який був укладений контракт (відповідно до частини другої статті 23 Закону № 2232-XII), після закінчення 2-місячного терміну перебування в розпорядженні Голови Служби зовнішньої розвідки України з урахуванням часу тимчасової непрацездатності позивача та перебування у відпустках (пункти 44, 44-1 Положення № 619/2006) відповідач правомірно звільнив позивача з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту на підставі підпункту "а" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII.
Крім того, апеляційний суд встановив, що про час перебування на лікарняному в період видання оскаржуваного наказу про звільнення позивача з військової служби з 03 вересня 2019 року він не зробив відповідної доповіді (рапорту).
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 04 травня 2022 року відкрив касаційне провадження у цій справі, ухвалою від 31 серпня 2022 року призначив її до розгляду, а ухвалою від 13 грудня 2022 року передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).
Велика Палата Верховного Суду розглянула зазначену справу та постановою від 02 листопада 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнила частково, скасувала рішення судів першої та апеляційної інстанцій, а справу направила до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, мотивуючи своє рішення, зокрема, порушенням норм процесуального права судами обох інстанцій, а відповідно до положень частини другої статті 341 КАС Велика Палата Верховного Суду позбавлена можливості встановити всі обставини справи.
Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду
Більшість суддів Великої Палати Верховного Суду, скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій, дійшла висновку про те, що при відкритті провадження у справі суд першої інстанції помилково зазначив, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, проте питання про порушення трудових прав у цій справі не ставилося, а позивач однозначно вказував, що він проходив військову службу.
Також суд першої інстанції не обговорив і не вирішив питання про залучення до участі у справі осіб, на права і обов`язки яких може вплинути судове рішення. Поза увагою суду першої інстанції залишилося і питання об`єднання справ та роз`єднання позовних вимог, і, відповідно, не набуло належного вирішення й питання про повноваження місцевого суду розглядати справу в тій частині вимог, що фактично стосуються повноважень Президента України. Таким чином, місцевий суд не виконав вимоги закону щодо належної підготовки справи до судового засідання для розгляду її по суті.
Також Велика Палата Верховного Суду в мотивувальній частині постанови зазначила, що звільнення з військової служби осіб офіцерського складу у військових званнях до генерал-лейтенанта включно здійснюється Головою Служби зовнішньої розвідки України (пункт 72 Положення № 619/2006).
Аналізуючи висновки про законність звільнення ОСОБА_1 з військової служби за контрактом, суд апеляційної інстанції не звернув увагу на те, що Положення № 619/2006 звільнення військовослужбовців з військової служби пов`язує із проходженням ними військово-лікарської комісії та вирішенням питання про непридатність особи до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час або обмежену придатність до військової служби. Саме у залежності від цього командування вирішує питання про підстави звільнення особи - в запас чи у відставку.
На переконання більшості суддів Великої Палати Верховного Суду, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про обмеження одним роком строку дії контракту із ОСОБА_1 .
Апеляційний суд не дав належної правової оцінки тому, що у контракті про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України, підписаному ОСОБА_1, передбачено, що його укладено відповідно до пунктів 9-16 Положення № 619/2006 та на строк, який відповідно до пункту 17 статті 106 Конституції України визначається Президентом України, а також тому, що укладений між сторонами контракт є першим контрактом, укладеним між позивачем та Службою зовнішньої розвідки України.
До того ж Велика Палата Верховного Суду, скасовуючи рішення судів попередніх інстанції, зазначила, що ці суди належним чином не перевірили доводів позивача про його перебування на стаціонарному лікуванні і не з`ясували, чи було дотримано при цьому порядок проходження такого лікування, наслідки такого лікування та рішення командування у зв`язку із цим.
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
За частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із частиною другою статті 2 КАС у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Постановляючи ухвалу про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду зазначив таке.
Відповідно до частини п`ятої статті 346 КАС суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Суд касаційної інстанції зауважив, що існує конфлікт застосування Закону № 2232-ХІІ і Положення № 619/2006 в аспекті того, яку із цих норм вважати загальною, а яку - спеціальною у спірних правовідносинах.
Цей суд дійшов висновку, що у справі, яка розглядається, наявна виключна правова проблема, адже Закон № 2232-ХІІ визначає не лише загальні засади проходження в Україні військової служби, цей Закон ще містить спеціальні норми, у тому числі щодо строків обчислення військової служби для осіб офіцерського складу, які установлюються в календарному обчисленні від 1 до 5 років.
Водночас питання проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України на момент виникнення спірних правовідносин було також врегульовано Положенням № 619/2006, правовою основою видання якого є, зокрема, Закон № 2232-ХІІ, що має вищу юридичну силу. Тобто пункт 13 Положення № 619/2006 мав відповідати частині другій статті 23 цього Закону, однак цей пункт установлює п`ятирічний строк першого контракту про проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України.
Разом з тим відповідно до Закону України від 01 грудня 2005 року № 3160-ІV "Про Службу зовнішньої розвідки України" (чинного на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон № 3160-IV) виключно Президент України здійснює призначення (звільнення) на посаду першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України шляхом укладення контракту зі Службою зовнішньої розвідки України на строк повноважень позивача на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України, тобто на строк, що визначається Президентом України шляхом видання відповідних указів про призначення та звільнення з посади.
Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 19 січня 2023 року зазначила, що вважає за доцільне прийняти справу до свого провадження з метою формування єдиної правозастосовної практики при розгляді спорів щодо правовідносин, які виникають при проходженні військової служби в розвідувальних органах України, з огляду на колізійність вказаних законодавчих норм, а також враховуючи, що Верховний Суд раніше не висловлював правову позицію щодо їх застосування.
Однак Велика Палата Верховного Суду ухилилась від вирішення виключної правової проблеми, вказаної в ухвалі Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 13 грудня 2022 року.
Із цього приводу вважаємо за потрібне зазначити таке.
Правовий статус, загальну структуру, засади керівництва та загальну чисельність Служби зовнішньої розвідки України визначено Законом № 3160-IV.
Статтею 2 цього Закону визначено, що правову основу діяльності Служби зовнішньої розвідки України становлять Конституція України, Закон України "Про розвідувальні органи України", цей та інші закони України, видані на їх виконання акти Президента України, інші нормативно-правові акти, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно зі статтею 6 Закону № 3160-IV загальне керівництво Службою зовнішньої розвідки України здійснюється Президентом України.
Безпосереднє керівництво Службою зовнішньої розвідки України здійснює її Голова, який призначається на посаду і звільняється з посади Президентом України.
Перший заступник Голови та заступники Голови Служби зовнішньої розвідки України призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням Голови Служби зовнішньої розвідки України.
Відповідно до статті 7-1 Закону № 3160-IV військовослужбовці Служби зовнішньої розвідки України, які вислужили встановлені строки військової служби і звільнені з військової служби у Службі зовнішньої розвідки України, зараховуються у запас Служби зовнішньої розвідки України або Збройних Сил України у порядку, визначеному Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".