ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 640/7008/20
адміністративне провадження № К/9901/33261/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу №640/7008/20
за позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення провадження щодо прокурорів, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказів, поновлення на роботі,
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 липня 2020 року, ухвалене суддею Шулежком В.П.,
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Кузьмишиної О.М., суддів Горяйнова А.М., Костюк Л.О.
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення провадження щодо прокурорів (далі - відповідач 1, кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 09.05.2020, просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії від 27.02.2020 № 42-дп-20 "Про накладення дисциплінарного стягнення на начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1";
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора за підписом Генерального прокурора Р.Рябошапки від 05.03.2020 № 1-дц, згідно з яким ОСОБА_1 звільнено з посади в органах прокуратури за неналежне виконання службових обов`язків, необґрунтоване зволікання з розглядом звернення, допущення розголошення відомостей досудового розслідування, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики та порушення правил внутрішнього службового розпорядку (пункти 1, 2, 6 та 7 частини 1 статті 43 Закону України "Про прокуратуру") - у перший робочий день після закінчення тимчасової непрацездатності та поновити ОСОБА_1 на роботі;
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора за підписом Генерального прокурора І.Венедиктової від 28.04.2020 № 2-дц, згідно з яким ОСОБА_1 вважається звільненою з посади в органах прокуратури з 21.04.2020;
1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури з 21.04.2020.
2. В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що вважає рішення кадрової комісії незаконним з огляду на те, що, по-перше, у її діях відсутній склад дисциплінарного проступку, а по-друге, комісією допущено ряд суттєвих порушень процедури дисциплінарного провадження та порядку її притягнення до дисциплінарної відповідальності, що мають істотний вплив на законність оскаржуваних наказів. Серед іншого позивачка наголошує, що перевірку відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності проведено з порушенням строків встановлених абзацом першим частини дев`ятої статті 46 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII); висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора розглянуто без участі позивачки, чим порушено принцип рівності та змагальності всіх учасників дисциплінарного провадження; кадровою комісією не враховано вимоги частини другої статті 45 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) про те, що рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому цим Кодексом; з порушенням вимог частини першої статті 222, частини першої статті 257 КПК України при прийнятті рішення кадровою комісією використано докази проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.
2.1. В обґрунтування заяви про уточнення позовних вимог зазначила, що оскільки наказ Генерального прокурора від 28.04.2020 № 2-дц є підставою для її звільнення з роботи з конкретно визначеної дати - 21.04.2020, то відновлення її порушених прав має відбутися також шляхом визнання протиправним та скасуванням і цього наказу, що матиме наслідком поновлення її на посаді з 21.04.2020.
Установлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з червня 2004 року.
4. Наказом Генерального прокурора України від 18.12.2015 № 1928-ц ОСОБА_1 призначена на посаду начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України (далі - САП ГП України), а згідно з наказом заступника Генерального прокурора - керівника САП № 2259ц від 28.12.2019 призначена на посаду начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП Офісу Генерального прокурора з 02.01.2020.
5. До Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (далі - КДКП) 12.08.2019 надійшла дисциплінарна скарга начальника управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ГП України Довганя А.І. про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, згідно з якою прокурор підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності за:
5.1. порушення пунктів 2.4 та 6.22 Інструкції зі складання звітності про роботу прокурора, затвердженої наказом ГП України від 28.11.2012 № 121 - неопублікування в інформаційно-аналітичній системі "Облік та статистика органів прокуратури" (далі - АІС "ОСОП") та у звітності за формою № П "Про роботу прокурора" за 6 місяців 2019 року участі у розгляді кримінального провадження № 12015080030002227 та відомостей про виправдання судом у цьому провадженні однієї особи;
5.2. порушення вимог пункту 6.5 Положення про Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 12.04.2016 № 149 (далі - Положення про САП) та Інструкції зі складання звітності про роботу прокурора, а також пунктів 2, 8 розділу VI Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016 (Положення про порядок ведення ЄРДР) - неопублікування в ЄРДР відомостей про встановлені у кримінальному провадженні № 12017270000000286 збитків на загальну суму 2,2 млн грн (кримінальне), які спричинені інтересам держави;
5.3. порушення вимог пункту 6.5 Положення про САП - тяганина (упродовж 2-х місяців) в організації розгляду та вирішенні питання щодо визначення в порядку статті 218 КПК України підслідності у кримінальному провадженні №52019000000000375 від 08.05.2019 (лист НАБУ № 0114-006/15579 від 10.05.2019);
5.4. порушення вимог частини першої статті 474 КПК України щодо невідкладного надіслання до суду угоди від 27.02.2019 про визнання винуватості підозрюваним у кримінальному провадженні № 42018101070000098 - обвинувальний акт та угода у цьому провадженні скеровані до суду лише 23.04.2019;
5.5. порушення вимог пункту 6.5 Положення про САП, статей 2, 9, 28, 219, 283 КПК України - несвоєчасне направлення до НАБУ для проведення досудового розслідування повернутого судом 20.02.2018 в порядку статті 314 КПК України обвинувального акту у кримінальному провадженні № 52017000000000353 стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які були підозрюваними у кримінальному провадженні поза межами строку досудового розслідування (понад 1 рік і 5 місяців) до 14.02.2019;
5.6. порушення вимог пункту 6.5 Положення про САП та частини першої статті 220 КПК України - порушення 3-х денного строку розгляду клопотання від 29.05.2019 адвоката Бірюкової О.М., яка здійснює захист інтересів підозрюваного ОСОБА_2, про закриття кримінального провадження № 52017000000000353 на підставі пункту 10 частини першої статті 284 КПК України;
5.7. порушення вимог пункту 6.5 Положення про САП, статей 2, 9 та 28 КПК України - безпідставне відкликання постанови про призначення експертизи у кримінальному провадженні № 52017000000000209, яка тривала майже п`ять місяців, що призвело до необґрунтованого порушення розумних строків досудового розслідування;
5.8. порушення вимог пункту 6.5 Положення про САП, статей 2, 9 та 28 КПК України - неналежне здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 42018000000001254 від 22.05.2018, в якому упродовж 4 місяців не здійснювалось досудове розслідування, що залишалося поза увагою та реагуванням старшого групи прокурорів ОСОБА_1 ;
5.9. порушення вимог пункту 6.5 Положення про САП та статті 7 Закону України "Про звернення громадян" (далі - Закон № 393/96-ВР) - недодержання 5-денного терміну направлення за належністю звернень ОСОБА_4, яке надійшло 12.11.2018, ОСОБА_5, яке надійшло 17.12.2018, звернення ТОВ "Проектно-технічний центр", яке надійшло 13.03.2019;
5.10. порушення пункту 2 Розділу ІІ Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів Генеральної прокуратури України, затверджених наказом Генеральної прокуратури України від 30.12.2016 № 419 та погоджених Профспілковим комітетом Генеральної прокуратури України 23.12.2016 (далі - Правила внутрішнього службового розпорядку прокурорів) - відсутність без поважних причин на робочому місці в робочий час 15.07.2019 та 23.07.2019 без повідомлення безпосереднього керівника, при тому, що ОСОБА_1 вже притягувалася до дисциплінарної відповідальності (догана) за подібне порушення;
5.11. порушення вимог статті 3 Закону № 1697-VII, статті 222 КПК України та положень статей 4, 5, 10, 11 та 12 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів - незаконне втручання в діяльність органів судової влади шляхом штучного створення поважних причин для неявки судді Окружного адміністративного суду міста Києва Аблова Є.В. до Вищої ради правосуддя, позаслужбове спілкування з фігурантом кримінального провадження № 201927000000000051 від 05.08.2019, розголошення йому інформації про заплановані НАБУ обшуки у кримінальному провадженні.
6. Цього ж дня за допомогою автоматизованої системи для вирішення питання про відкриття дисциплінарного провадження скаргу визначено члену КДКП ОСОБА_7 .
7. Членом КДКП ОСОБА_7 прийнято рішення від 19.08.2019 № 11/2/4-1097дс-155дп-19 про відкриття дисциплінарного провадження № 07-115дс-20дп-20 за указаною дисциплінарною скаргою та направлено до САП запит про призначення службового розслідування щодо ОСОБА_1 .
8. Наказом заступника Генерального прокурора - керівника САП Холодницького Н. від 19.09.2019 № 202 призначено службове розслідування для перевірки відомостей, викладених у запитах члена КДКП ОСОБА_7 з приводу порушення ОСОБА_1 вимог чинного законодавства, Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів та вчинення інших неправомірних дій.
9. Наказом першого заступника Генерального прокурора від 06.09.2019 № 3968 вц ОСОБА_1 надано соціальну відпустку з 09.09.2019 по 25.09.2019, наказом від 25.09.2019 № 4126-вц надано відпустку з 26.09.2019 по 08.11.2019. У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю позивачки під час щорічної відпустки, термін цієї відпустки було продовжено з 09.11.2019 по 18.11.2019.
10. У цей період (25.09.2019) набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - Закон № 113-ІХ).
11. Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону визначено, що члени і голова КДКП вважаються звільненими з посади, а їх повноваження вважаються достроково припиненими.
11.1. Підпунктом 3 пункту 21 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що відкриті КДКП на день набрання чинності цим Законом дисциплінарні провадження щодо прокурорів, стосовно яких не ухвалено рішення, передаються секретаріатом КДКП відповідним кадровим комісіям для продовження їх розгляду у порядку, визначеному Генеральним прокурором. Секретаріат КДКП продовжує свою роботу до завершення атестації прокурорів.
11.2. Підпунктом 7 пункту 22 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
12. Наказом заступника Генерального прокурора - керівника САП Холодницького Н.І. від 19.12.2019 № 343 строк проведення службового розслідування відносно ОСОБА_1 продовжено до двох місяців.
13. Наказом Генерального прокурора від 09.01.2020 № 9 створено кадрову комісію з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (далі - кадрова комісія).
14. Заступником Генерального прокурора керівником САП Холодницьким Н.І. 20.01.2020 затверджено висновок службового розслідування щодо ОСОБА_1, який надійшов до кадрової комісії 21.01.2020.
15. За результатами перевірки викладених у скарзі обставин членом кадрової комісії ОСОБА_8 10.02.2020 складено висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора ( ОСОБА_1 ), яким підтверджено указані в дисциплінарній скарзі порушення, з приводу яких установлено таке.
15.1. Досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12015080030002227 проводилося детективами НАБУ, а підтримання державного обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні, зокрема, здійснювала прокурор ОСОБА_1 Вироком Заводського районного суду міста Запоріжжя від 29.05.2019 у справі №757/55923/16-к виправдано ОСОБА_9 за частиною п`ятою статті 191 КК України, зі змісту якого слідує, що його ухвалено у відкритому судовому засіданні за участю прокурорів Сидоренка В.А. та ОСОБА_1. Водночас останньою в порушення вимог Інструкції 121, в АІС "ОСОП" та у звітності за формою № П "Про роботу прокурора" за 6 місяців 2019 року не обліковано участь у розгляді кримінального провадження №12015080030002227 та відомості про виправдання судом однієї особи у цьому провадженні, хоча відповідно до Положення про САП до службових обов`язків ОСОБА_1, серед інших, віднесено забезпечення своєчасного, повного й об`єктивного внесення відомостей про результати роботи відділу до АІС "ОСОП".
15.2. ОСОБА_1, як старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні №12017270000000286, до ЄРДР внесено відомості про результати досудового розслідування без перевірки їх правильності та повноти та, як наслідок, у звітності не обліковано дані про встановлені збитки на загальну суму 2,2 млн грн, які спричинені інтересам держави, чим порушено вимоги Положення про ведення ЄРДР.
15.3. Після надходження (13.05.2019) до Генеральної прокуратури України від НАБУ кримінального провадження № 52019000000000375 від 08.05.2019 (лист НАБУ № 0414-006/15579 від 10.05.2019), розгляд питання щодо опрацювання, визначення підслідності у якому 14.05.2019 доручено заступником керівника САП Кривенком В.В. начальнику відділу ОСОБА_1, якою вивчення зазначеного кримінального провадження для прийняття рішення в порядку статті 218 КПК України доручено іншому прокурору лише 09.07.2019, тобто після спливу майже двомісячного строку від дня надходження провадження.
15.4. Неодноразово мали місце факти необґрунтованого зволікання ОСОБА_1 з розглядом звернень громадян, зокрема недодержано п`ятиденний термін направлення за належністю звернень ОСОБА_4, яке надійшло 12.11.2018, ОСОБА_5, яке надійшло 17.12.2018, ТОВ "Проектно-технічний центр", яке надійшло 13.03.2019.
15.5. У порушення пункту 2 Розділу II Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів позивачка 15.07.2019 та 23.07.2019 була відсутня без поважних причин на робочому місці, у робочий час, без повідомлення свого безпосереднього керівника про необхідність такої відсутності, що підтверджується поясненнями її безпосереднього керівника Довганя А.І .
15.6. Групою прокурорів САП ГП України здійснювалося процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42018101070000098 від 17.04.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 368 КК України, у якому, серед іншого, повідомлено про підозру ОСОБА_11 у наданні неправомірної вигоди службовій особі, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дії з використанням службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 369 КК України. Відносно ОСОБА_11 матеріали виділено в окреме провадження №52019000000000173 від 27.02.2019 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 369 КК України, в межах якого між начальником п`ятого відділу управління САП ОСОБА_1. та підозрюваним ОСОБА_11 укладено угоду про визнання винуватості від 27.02.2019. Проте обвинувальний акт з угодою про визнання винуватості ОСОБА_11 позивачка не скерувала невідкладно до суду. Згідно з листом від 23.04.2019 № 06-18969-19 обвинувальний акт на 11 аркушах з угодою про визнання винуватості ОСОБА_11 на 7 аркушах, разом з реєстром матеріалів досудового розслідування та розпискою підозрюваного та його представника, направлено до Вишгородського районного суду Київської області, які отримані судом 24.04.2019.
15.7. У ході здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №52017000000000353 від 26.05.2017 по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених частиною п`ятою статті 191, частиною третьою статті 27, частиною другою статті 364 КК України, також по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 КК України, не вжито заходів щодо своєчасного направлення до органу досудового розслідування (НАБУ) повернутого судом у порядку статті 314 КПК України обвинувального акту та угоди про визнання винуватості, що надійшли 20.02.2018 (після оскарження ухвали суду в апеляційному порядку) та за резолюцією заступника керівника САП Кривенка В.В. передані для здійснення контролю ОСОБА_1 . На момент надходження кримінального провадження № 52017000000000353 до САП у розпорядженні сторони обвинувачення залишалося 13 днів строку досудового розслідування, тобто до 04.03.2018, та строку на ознайомлення стороною із матеріалами кримінального провадження.
15.8. У межах кримінального провадження № 52017000000000353 від 26.05.2017, у якому підозру ОСОБА_12 оголошено прокурором ОСОБА_1, адвокатом ОСОБА_12 - Бірюковою О.М. подано клопотання № 2-РДО про закриття цього кримінального провадження на підставі пункту 10 частини першої статті 284 КПК України, яке отримано особисто прокурором ОСОБА_1. 29.05.2019, про що свідчить відмітка на клопотанні. Водночас позивачкою відповіді на клопотання не надано у встановлений строк, у зв`язку із чим адвокатом Бірюковою О.М. 24.07.2019 до САП подано нагадування.
15.9. Під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 (щодо службових осіб НКРЕКП за частиною другою статті 364 КК України), старшим групи прокурорів у якому визначено прокурора ОСОБА_1 якою 24.04.2019 безпідставно скеровано лист про залишення без виконання постанови про призначення судово-економічної експертизи, яку вона скерувала до експертної установи 15.11.2018. Безпідставним відкликанням постанови про призначення експертизи у кримінальному провадженні №52017000000000209, що тривало майже п`ять місяців, порушено вимогу щодо розумності строків досудового розслідування.
15.10. Прокурором ОСОБА_1., визначеною старшою групи прокурорів постановою заступника Генерального прокурора керівника САП Холодницького Н.І. від 23.05.2018, після скасування 26.11.2018 як незаконної постанови детектива НАБУ від 31.10.2018 про закриття кримінального провадження № 42018000000001254 від 22.05.2018 не вжито відповідно до вимог статей 9, 28 КПК України заходів до проведення досудового розслідування у розумні строки, зокрема, упродовж чотирьох місяців досудове розслідування у даному кримінальному провадженні взагалі не здійснювалося. Листом від 18.12.2018 за підписом ОСОБА_1 постанову від 26.11.2018 разом з матеріалами кримінального провадження направлено до НАБУ. В подальшому, листом від 29.03.2019 прокурором ОСОБА_1. витребувано у НАБУ матеріали зазначеного кримінального провадження разом із довідкою про стан досудового розслідування.
15.11. Заступником Генерального прокурора Кізь С. направлено заступнику Генерального прокурора керівнику САП Холодницькому Н.І. лист від 09.08.2019 № 03/4-1вн-19 із матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні №42014100020000046 від 25.02.2014 (протокол огляду від 08.08.2019, у якому зазначається про проведені слідчі дії в ході розслідування кримінального провадження №42014100020000046 від 25.03.2014, за результатами яких отримана інформація при застосуванні технічних засобів, здійснена стенограма розмов), з метою проведення службового розслідування відносно позивачки про можливе розголошення нею відомостей досудового розслідування. З цих документів слідує, що під час проведення досудового розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні мало місце позаслужбове спілкування з фігурантом кримінального провадження, розголошення йому інформації про заплановані процесуальні дії, незаконне втручання прокуратури в діяльність органів судової влади.
16. Згідно з матеріалами дисциплінарного провадження № 07-115дс-20дп-20, засідання кадрової комісії з розгляду висновку про наявність дисциплінарного проступку прокурора ОСОБА_1 призначалося двічі: на 19.02.2020 (повідомлення про дату, час та місце проведення засідання оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 11.02.2020) та на 27.02.2020 (повідомлення про дату, час та місце проведення засідання оприлюднено на офіційному веб-сайті 19.02.2020).
16.1. На засідання кадрової комісії, призначене на 19.02.2020, позивачка не з`явилася і не повідомила про причини неявки, у зв`язку з чим засідання було відкладено на 27.02.2020.
16.2. На засідання кадрової комісії, призначене на 27.02.2020, позивачка повторно не з`явилася, надіславши при цьому повідомлення про те, що не зможе прийняти участь у засіданні кадрової комісії через хворобу (долучено копію листка непрацездатності серії АДЮ від 10.02.2020 № 013929), проте бажає бути присутньою на такому засіданні, та просила перенести розгляд висновку.
16.3. У подальшому листом Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Дніпропетровській області від 06.05.2020 №11-16/2653 повідомлено, що вказаний листок непрацездатності серії АДЮ №013929 продовжений лікарем хірургом медичного закладу на період з 15.02.2020 по 06.03.2020 необґрунтовано, з порушенням вимог пункту 1.7 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13.11.2001 № 455 та пунктів 5.1.5, 5.2.8 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.07.2008 за № 589/15280.
17. За наслідками розгляду вищевказаного висновку кадрова комісія вирішила, що в діях прокурора наявний складу дисциплінарного проступку, а саме: неналежне виконання службових обов`язків, необґрунтоване зволікання з розглядом звернення, допущення розголошення відомостей досудового розслідування, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики та порушення правил внутрішнього службового розпорядку (пункти 1, 2, 6 та 7 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII), у зв`язку з чим прийняла рішення від 27.02.2020 № 42дп-20 "Про накладення дисциплінарного стягнення на начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1" у виді звільнення з посади в органах прокуратури.
18. На підставі рішення кадрової комісії від 27.02.2020 № 42дп-20 наказом Генерального прокурора від 05.03.2020 № 1-дц за неналежне виконання службових обов`язків, необґрунтоване зволікання з розглядом звернення, допущення розголошення відомостей досудового розслідування, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики та порушення правил внутрішнього службового розпорядку (пункти 1, 2, 6 та 7 частини 1 статті 43 Закону № 1697-VII) звільнено ОСОБА_1 з посади начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді АСП Офісу Генерального прокурора у перший робочий день після закінчення тимчасової непрацездатності.
19. У подальшому, після надання позивачкою до Офісу Генерального прокурора листів непрацездатності, наказом Генерального прокурора від 28.04.2020 № 2-дц датою звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури визначено 21.04.2020.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
20. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.07.2020 у задоволенні позову відмовлено.
21. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що кадрова комісія належним чином з`ясувала обставини, які мали значення для прийняття рішення, навела мотиви, з яких дійшла висновків про наявність у діях позивачки складу дисциплінарного проступку з посиланням на відповідні докази, та обґрунтувала пропорційність застосованого виду стягнення і його співмірність вчиненому проступку. Відтак спірне рішення є вмотивованим, кадровою комісією враховано характер проступку, його наслідки, особу прокурора, ступінь її вини, воно містить конкретну, визначену законом підставу звільнення позивачки, а тому, видаючи спірні накази, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
21.1. При цьому, суд першої інстанції погодився із доводами ОСОБА_1 про те, що кадрова комісія склала свої висновки про допущення нею порушення приписів статті 3 Закону №1697-VII, статті 222 КПК України та статей 4, 5, 10, 11 та 12 Кодексу професійної етики (розголошення відомостей досудового розслідування та одноразового грубого порушення правил прокурорської етики) на підставі недопустимих (одержаних з порушенням порядку, встановленого законом) доказів з іншого кримінального провадження (протокол огляду від 09.08.2019 за підписом заступника Генерального прокурора України Кізя С. щодо проведених слідчих дій в ході розслідування кримінального провадження № 42014100020000046 від 25.03.2014, а також протокол від 08.08.2019 огляду та дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у кримінальному провадженні №22019270000000051 від 05.08.2019). Суд зауважив, що у матеріалах дисциплінарного провадження відсутній письмовий дозвіл слідчого на розголошення зазначених відомостей та отримання відповідних матеріалів, а також відсутні процесуальні документи щодо надання права на використання інформації, отриманої в іншому кримінальному провадженні, до якого позивачка жодним чином не відноситься.
21.2. Водночас інші порушення, зазначені у рішенні КДКП від 27.02.2020 № 42-дп-20, суд першої інстанції визнав доведеними та такими, що у своїй сукупності утворюють склад дисциплінарного проступку, який може бути підставою для накладення на позивачку найсуворішого виду дисциплінарного стягнення.
21.3. Суд першої інстанції також урахував, що позивачка вчинила цей дисциплінарний проступок у період дії дисциплінарного стягнення у вигляді догани, накладеного рішенням КДКП від 12.06.2019 № 178дп-19 за вчинення дисциплінарного правопорушення, передбаченого пунктом 7 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII (порушення правил внутрішнього службового розпорядку). Рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 13.02.2020 у справі №9901/383/19, залишеним без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.05.2020, у задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування вищевказаного рішення КДКП відмовлено.
21.4. Суд першої інстанції визнав безпідставними доводи позивачки щодо порушення строку проведення службового розслідування, оскільки період перебування позивача на лікарняному та у відпустці з 09.09.2019 до 18.11.2019 у відповідності до абзацу 4 пункту 9 Інструкції № 343 не зараховується до строку проведення службового розслідування, а наказом заступника Генерального прокурора керівника САП Холодницького Н.І. від 19.12.2019 № 343 строк проведення службового розслідування продовжений до двох місяців.
21.5. З огляду на законодавчі зміни у зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом № 113-ІХ, яким серед іншого зупинена дія абзацу 1 частини дев`ятої статті 46 Закону № 1697-VII щодо строків проведення КДКП перевірки дисциплінарної скарги та відомостей про наявність підстав про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності і утворення інших органів щодо розгляду дисциплінарних скарг, суд першої інстанції дійшов висновку, що кадровою комісією перевірка проведена у встановлений Порядком № 266 строк.
21.6. Поряд із цим, суд першої інстанції також погодився із висновком кадрової комісії щодо наявності в діях позивачки неодноразового порушення вимог Закону України "Про звернення громадян", тобто мали місце факти необґрунтованого зволікання з розглядом звернень, що є підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності за пунктом 2 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII. Оцінюючи доводи позивачки щодо закінчення строків притягнення її до дисциплінарної відповідальності за цими фактами, суд першої інстанції дійшов висновку, що законність строків притягнення позивача до відповідальності не спростовують систематичність порушення нею вимог означеного Закону.
21.7. Також суд першої інстанції погодився із доводами відповідача, що кадрова комісія мала право на підставі пункту 10 розділу III Порядку № 266 прийняти рішення про розгляд висновку за відсутності позивача, повідомленого належним чином, який не прибув у відповідне засідання повторно, у зв`язку з чим відхилив доводи позивачки про порушення принципу рівності учасників дисциплінарного провадження, засад змагальності при розгляді висновку про наявність дисциплінарного проступку прокурора і права останньої на участь у процесі прийняття рішення. При цьому, судом ураховано, що згідно з листом Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Дніпропетровській області від 06.05.2020 №11-16/2653 листок непрацездатності серії АДЮ №013929 від 10.02.2020, який позивачкою надано комісії на підтвердження поважності причин її неприбуття, продовжений лікарем хірургом медичного закладу на період з 15.02.2020 по 06.03.2020 необґрунтовано, з порушенням вимог пункту 1.7 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затверджену наказом МОЗ України від 13.11.2001 № 455 та пунктів 5.1.5, 5.2.8 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом МОЗ України від 04.07.2008 за № 589/15280.
22. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.11.2020 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.07.2020 скасовано та ухвалено нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовлено.
23. Ухвалюючи оскаржувану постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що по суті судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення, однак суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість розгляду цієї справи в порядку спрощеного позовного провадження, оскільки прокурор (посада, яку обіймала позивачка) належить до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище згідно із приміткою до статті 50 Закону України "Про запобігання корупції". Наведене є порушенням норм процесуального права, що в силу вимог пункту 7 частини третьої статті 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення у справі, тому суд апеляційної інстанції вирішив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позову.
24. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про те, що спірне рішення кадрової комісії є вмотивованим, комісією враховано характер проступку, його наслідки, особу прокурора, ступінь її вини, містить конкретну, визначену законом підставу звільнення позивачки. Відтак і Генеральний прокурор України, реалізуючи дискреційні повноваження та видаючи спірні накази, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
24.1. Суд апеляційної інстанції також погодився із висновками суду першої інстанції про підтвердження наявності складу дисциплінарного проступку що полягає у неналежному виконанні службових обов`язків, необґрунтованого зволікання з розглядом звернення, допущення розголошення відомостей досудового розслідування, одноразового грубого порушення правил прокурорської етики та порушення правил внутрішнього службового розпорядку (пункти 1, 2, 6 та 7 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII).
24.2. При цьому, надаючи оцінку доводам позивачки щодо не підтвердження допустимими доказами, з огляду на порушення порядку отримання таких доказів, висновку кадрової комісії про порушення нею положень статті 222 КПК України та статей 4, 5, 10, 11 та 12 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів унаслідок розголошення відомостей досудового розслідування у кримінальному провадженні №2201927000000000051 від 05.08.2019 та незаконного втручання прокуратури в діяльність органів судової влади, суд апеляційної інстанції зазначив, що положення частини першої статті 222 та частини першої статті 257 КПК України не містять заборони про надання інформації, отриманої в ході досудового розслідування, з метою проведення службового розслідування в частині, що стосується розголошення відомостей досудового розслідування. Тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що в ході службового розслідування вірно встановлено грубе порушення позивачкою правил прокурорської етики, прийнявши до уваги, що заступником Генерального прокурора надано згоду на використання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42014100020000046 від 25.02.2014 з метою проведення службового розслідування відносно позивачки, під час проведення якого встановлено позаслужбове спілкування з фігурантом кримінального провадження, розголошення йому інформації про заплановані процесуальні дії, незаконне втручання прокуратури в діяльність органів судової влади.
24.3. Щодо доводів позивачки про те, що рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому КПК України, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскільки питання щодо вчинення дисциплінарного проступку позивачкою розглядалося за скаргою її керівника в порядку статті 43 Закону № 1697-VII, тобто на її дії (бездіяльність) як державного службовця, відповідно застосування пункту 9 Порядку № 233 є недоречним, оскільки в такому випадку, на думку суду, мають застосовуватися положення Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 06.12.2017 № 343 (далі - Інструкція № 343), згідно з пунктом 4 якої, службове розслідування проводиться незалежно від здійснення за тим самим фактом розслідування у кримінальному провадженні чи провадження у справі про адміністративне правопорушення.