ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/12130/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бакуліна С. В. головуючий (доповідач), Кібенко О.Р., Стратієнко Л.В.,
за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
прокурора - Косенка Д.В.,
представників:
позивача - Перепелиціна К.М.,
відповідача-1 - Павлова Р.В.,
відповідача-2 - Павлова Р.В.,
відповідача-3 - не з`явились,
відповідача-4 - Тарасун О.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 (головуючий суддя - Пашкіна С.А, судді: Чорногуз М.Г., Шапран В.В.) та рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2021 (суддя Турчин С.О.)
у справі №910/12130/21
за позовом першого заступника керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Київської міської ради
до
1. Київської міської державної адміністрації,
2. Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),
3. Комунального підприємства Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "ПЛЕСО",
4. Товариства з обмеженою відповідальністю "Активна країна"
про визнання незаконним розпорядження, визнання недійсним інвестиційного договору,
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог
1.1.Перший заступник керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Київської міської ради (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Київської міської державної адміністрації, Департаменту економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального підприємства Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "ПЛЕСО" (далі - КП "ПЛЕСО"), Товариства з обмеженою відповідальністю "Активна країна" (далі - ТОВ "Активна країна") про:
- визнання незаконним та скасування розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 "Про затвердження переможця інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проєкту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова";
- визнання недійсним інвестиційного договору №050-13/і/220, укладеного 04.02.2021 між Департаментом економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), КП "ПЛЕСО", ТОВ "Активна країна".
1.2.В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 прийнято з порушенням вимог статей 3, 19, частини першої статті 117, частини першої статті 144 Конституції України, пунктів 6.2.2, 6.2.5, 6.2.9, 6.2.24, 6.2.42 Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради №528/1189 від 24.05.2007.
Прокурор у позові зазначає, що Київською міською прокуратурою встановлені порушення вимог чинного законодавства при прийнятті розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 та укладенні інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021. Прокурором вказано, що затвердження переможцем інвестиційного конкурсу учасника без відповідного досвіду по реалізації подібних проектів та експлуатації атракціонів підвищеної небезпеки, враховуючи потенційну небезпеку атракціонів подібного типу для життя та здоров`я людей, суперечить вимогам чинного законодавства України, порушує права та законні інтереси людей та держави, оскільки створює реальну загрозу настання негативних наслідків такої інвестиційної діяльності для життя та здоров`я людей, суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Такі порушення за доводами прокурора, безумовно свідчать про порушення державних інтересів.
2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1.Згідно витягу із протоколу №129/2020 від 17.03.2020 засіданням постійно діючої конкурсної комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, утвореної розпорядженням КМДА від 22.10.2007 №1403, вирішено включити до переліку об`єктів, які потребують залучення інвестицій, проєкт "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова".
2.2.Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 16.06.2020 №864 (далі - Розпорядження №864) затверджено перелік об`єктів, які потребують залучення інвестицій, зокрема проєкт "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова", а також доручено Постійно діючій конкурсній комісії в установленому порядку провести інвестиційний конкурс із залучення інвестора.
2.3.08.10.2020 на засіданні Постійно діючої конкурсної комісії вирішено затвердити умови інвестиційного конкурсу, склад та зміст конкурсної документації (витяг з протоколу №134/2020 від 08.10.2020).
2.4.17.11.2020 на засіданні Постійно діючої конкурсної комісії вирішено доручити робочій групі оформити протокол розкриття конкурсних пропозицій учасників інвестиційного конкурсу, провести їх детальне вивчення та винести їх разом зі своїми висновками на розгляд чергового засідання комісії для затвердження результатів конкурсу (витяг з протоколу №135/2020 від 17.11.2020).
2.5.Відповідно до додатку №1 до протоколу засідання комісії №135/2020, конкурсні пропозиції подано учасниками: ТОВ "Скайпарк" (38398949), ТОВ "Активна країна " (39790094), ТОВ "Альпром" (33020233), ТОВ "Меліор Девелопмен" (41543977), ТОВ "Зіплайн ІНК" (43876161), ТОВ "Цікава знахідка" (38203106).
2.6.24.11.2020 на засіданні Постійно діючої конкурсної комісії вирішено: визнати ТОВ " Активна країна " переможцем конкурсу із залучення інвестора до реалізації проекту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова"; Департаменту економіки та інвестицій у встановленому порядку розробити проект розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про затвердження переможця конкурсу та після видання розпорядження забезпечити публікацію в газеті "Хрещатик Київ" і розміщення на офіційному порталі Києва (www.kyivcity.gov.ua) відповідного оголошення (витяг з протоколу №136/2020 від 24.11.2020); Департаменту економіки та інвестицій забезпечити підготовку та укладення інвестиційного договору із замовником реалізації проекту - КП "ПЛЕСО" та переможцем конкурсу (витяг з протоколу №136/2020 від 24.11.2020).
2.7.Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 "Про затвердження переможця інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проєкту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" (далі - Розпорядження №9) ТОВ "Активна країна" затверджено переможцем вказаного конкурсу.
2.8.На виконання розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 між Департаментом економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), як організатором конкурсу, КП "ПЛЕСО" (замовник) та ТОВ "Активна країна" (інвестор) 04.02.2021 укладено інвестиційний договір №050-13/і/220 про облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова.
2.9.Згідно з пунктом 1.15 інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021 об`єкт інвестування - облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова. Орієнтовні техніко-економічні показники об`єкта інвестування зазначені в пункті 2.4 договору.
2.10.Пунктом 2.1 інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021 передбачено, що відповідно до умов цього договору сторони здійснюють діяльність щодо проектування, облаштування, експлуатації, утримання, здійснення заходів з благоустрою об`єкта інвестування та вчинення інших дій, передбачених договором та умовами інвестиційного конкурсу.
3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1.Господарський суд міста Києва рішенням від 02.12.2021 у справі №910/12130/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.06.2022, у задоволенні позову відмовив.
3.2.Судові рішення мотивовані тим, що:
- в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що станом на час прийняття розпорядження №9 від 11.01.2021 атракціон "Канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" підпадав під один із критеріїв атракціону підвищеної небезпеки, як і відсутні докази, що зазначений атракціон належить до атракціону з лінійною швидкістю руху посадкових місць (відвідувачів) більше 5 м/с;
- вимога щодо наявності дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки не була ні умовою участі в інвестиційному конкурсі, ні основним чи додатковим критерієм для визначення переможця;
- умовами положення "Про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва" затвердженим рішенням Київської міської ради №528/1189 від 24.05.2007 (Положення) не встановлено обов`язку учасника надавати саме документи на підтвердження досвіду у здійсненні облаштування атракціону;
- судами не встановлено порушення вимог принципу справедливості, добросовісності і розумності внаслідок укладення оспорюваного договору, а також обставин здійснення ТОВ "Активна країна" діяльності, яка б створювала загрозу життю та здоров`ю громадян.
4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи
4.1.Перший заступник керівника Київської міської прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2021 у справі №910/12130/21 і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
4.2.Перший заступник керівника Київської міської прокуратури, обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, посилається на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що відсутній висновок Верховного Суду (1) щодо застосування пункту 3.1.3 Правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки, затверджених наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи від 01.03.2006 №110, при вирішенні питання про віднесення атракціону канатна переправа (канатна дорога, тролей, спуск по канату тощо, зокрема, атракціону "Канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова") до обладнання підвищеної небезпеки; (2) стосовно застосування пунктів 6.2.2, 6.2.5, 6.2.9, 6.2.24, 6.2.42, 6.2.43 Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 24.05.2007 №528/1189, при вирішення питання про необхідність документального підтвердження наявності досвіду облаштування, експлуатації атракціонів підвищеної небезпеки; (3) щодо питання застосування статті 509 Цивільного кодексу України та статті 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" при вирішенні питання про критерії визначення відповідності принципам добросовісності, розумності та справедливості результатів інвестиційної діяльності.
4.3.Відповідач-2 та відповідач-4 подали відзиви на касаційну скаргу, в яких заперечують викладені в скарзі доводи та просять залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - залишити без змін.
4.4.У судовому засіданні, яке відбулося 07.07.2022 колегія суддів дійшла висновку про необхідність в оголошенні перерви до 12:30 14.09.2022.
5.Позиція Верховного Суду
5.1.У відповідності до статті 16 Закону України "Про інвестиційну діяльність" Верховна Рада Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування у межах своїх повноважень здійснюють регулювання інвестиційної діяльності на своїй території, в тому числі шляхом погодження питань про створення виробничих і соціальних об`єктів, використання природних ресурсів суб`єктами інвестиційної діяльності.
5.2.Згідно із частиною першою статті 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект.
5.3.Статтею 6 Закону України "Про інвестиційну діяльність" встановлено, що відносини, що виникають при здійсненні інвестиційної діяльності на Україні, регулюються цим Законом, іншими законодавчими актами України. Інвестиційна діяльність суб`єктів України за її межами регулюється законодавством іноземної держави, на території якої ця діяльність здійснюється, відповідними договорами України, а також спеціальним законодавством України. Особливості здійснення інвестиційної діяльності на території України суб`єктами інвестиційної діяльності, розташованими за межами України, а також цих суб`єктів і суб`єктів України в зонах вільного підприємництва на Україні визначаються спеціальним законодавством України.
5.4.З метою створення сприятливих умов для впровадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста Києва, запровадження відкритих економічних методів залучення додаткових коштів для виконання програм соціально-економічного розвитку міста рішенням Київської міської ради від 24.05.2007 №528/1189 затверджено Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва згідно з додатком 1 до цього рішення (далі - Положення №528/1189).
5.5.Положення №528/1189 визначає порядок підготовки, проведення інвестиційного конкурсу, укладення інвестиційних договорів на залучення інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, у тому числі соціальної інфраструктури міста, об`єктів незавершеного будівництва, станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об`єктів, на умовах проведення інвестиційного конкурсу.
5.6.Інвестиційний конкурс проводиться з метою створення сприятливих умов для провадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста Києва та поповнення бюджету міста Києва (пункт 1.2 Положення №528/1189).
5.7.Завданням інвестиційного конкурсу є визначення на конкурсних засадах юридичної чи фізичної особи, яка забезпечить найкращі умови здійснення інвестиційної діяльності по будівництву, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, у тому числі соціальної інфраструктури міста, об`єктів незавершеного будівництва, станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об`єктів, на умовах проведення інвестиційного конкурсу (пункт 1.3 Положення №528/1189).
5.8.Для проведення конкурсів виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) утворює постійно діючу конкурсну комісію (пункт 6.2.1 Положення №528/1189).
5.9.Свою діяльність Комісія здійснює відповідно до законодавства України, рішень Київської міської ради, розпоряджень Київського міського голови, розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та цього Положення. У випадках проведення конкурсу по об`єктах, які надаються у концесію, проведення конкурсу повинно відповідати Закону України "Про концесії" (пункт 6.2.2 Положення №528/1189).
5.10.Комісія, відповідно до покладених на неї завдань, має право, зокрема, розглядати пропозиції учасників конкурсу та встановлювати їх відповідність умовам конкурсу; вносити пропозиції учасникам конкурсу щодо надання ними додаткової інформації з метою остаточного з`ясування їх спроможності виконувати передбачені конкурсною документацією умови (пункт 6.2.5 Положення №528/1189).
5.11.Комісія зобов`язана: забезпечувати проведення конкурсів згідно з чинним законодавством України, встановленими процедурами та строками; забезпечувати рівні умови для всіх учасників конкурсу (пункт 6.2.6 Положення №528/1189).
5.12.Засідання Комісії є відкритими. У разі потреби отримання додаткової інформації щодо учасника конкурсу, його конкурсних пропозицій тощо Комісія має право вимагати надання додаткових документів та/або заслуховувати на своїх засіданнях пояснення учасників конкурсу (пункт 6.2.9 Положення №528/1189).
5.13.До заявки на участь в інвестиційному конкурсі додаються: а) засвідчені в установленому порядку копії статуту або інших установчих документів, виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців учасника конкурсу; б) документи (витяг з торговельного, банківського або судового реєстру тощо), що підтверджують реєстрацію юридичної особи у країні її місцезнаходження - для нерезидентів; в) відомості, що підтверджують можливість учасника конкурсу забезпечити належне фінансування інвестиційної діяльності: - баланс підприємства (форма 1) - для резидентів; звіт про фінансові результати (форма 2) - для резидентів; звіт про рух грошових коштів (форма 3) - для резидентів; звіт про власний капітал (форма 4) - для резидентів; примітки до річної фінансової звітності (форма 5) - для резидентів; довідка державної податкової інспекції за місцем реєстрації учасника конкурсу про відсутність заборгованості перед бюджетом станом на момент оголошення конкурсу; розшифровка на дату подання документів дебіторської та кредиторської заборгованості юридичної особи з позначенням дати їх виникнення; відомості щодо наявності досвіду та можливостей фінансового та організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проекту; пропозиції щодо виконання умов конкурсу; пропозиції учасника, спрямовані на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста. За рішенням Комісії до заявки можуть додаватися й інші відомості (пункт 6.2.24 Положення №528/1189).
5.14.Неподання в конкурсній пропозиції необхідної інформації, подання її у неповному обсязі, подання неправдивої інформації або встановлення наявності фактів, що визначені пунктом 1.8 цього Положення, є підставою для відмови учаснику конкурсу у розгляді та оцінці його конкурсних пропозицій та для виключення його з числа учасників конкурсу (пункт 6.2.42 Положення №528/1189).
5.15.За доводами прокурора атракціон "канатна переправа..." призначений для спуску відвідувачів по стальних канатах зі спеціальним спорядженням заданою траєкторією з метою розваги й активного відпочинку, а тому підпадає під поняття атракціонної техніки відповідно до пункту 2.1.6 (атракціон немеханізований - атракціон, у якому відвідувачі пересуваються тільки завдяки енергії людини (людей) і (або) сили тяжіння) та пункту 2.1.10 (атракціон спортивний - атракціон, призначений для розвитку рухових навичок, фізичної підготовки) Правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки, затверджених наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи від 01.03.2006 №110 (далі - Правила №110). Прокурор вказує, що конкурсна пропозиція відповідача-4 мала бути відхилена на підставі наведених вище норм Положення №528/1189, оскільки конкурс проводився щодо влаштування атракціону підвищеної небезпеки, досвіду з влаштування та експлуатації якого не було у ТОВ "Активна країна" на час проведення конкурсу.
5.16.На обґрунтування факту віднесення атракціону "канатна переправа..." до атракціону підвищеної небезпеки прокурор посилається на пункт 3.1.3 Правил №110, яким передбачено, що залежно від видів небезпек, що виникають під час користування, експлуатації та обслуговування, наведені атракціони належать до обладнання підвищеної небезпеки для життя відвідувачів і обслуговувального персоналу, а саме:
- атракціони з механізованим приводом з підійманням посадкових місць (відвідувачів) від рівня посадкової площадки на висоту: більше 2 метрів - для дитячих атракціонів і 3 метрів - для дорослих незалежно від швидкості обертання;
- каруселі з механізованим приводом: вертикальні, горизонтальні, нахилені, із складною траєкторією руху - з лінійною швидкістю посадкових місць більше 0,5 м/с незалежно від висоти підіймання;
- автомобілі, що зіштовхуються, швидкісні автомобілі, картинг з вільною траєкторією руху самохідних засобів (електромобілів) без підіймання, швидкість руху яких більше 4 м/с;
- атракціони будь-якої конструкції з лінійною швидкістю руху посадкових місць (відвідувачів) більше 5 м/с;
- гойдалки механізовані та немеханізовані, які обертаються або з кутом відхилу посадкових місць на величину більше 45° і підійманням кабін (посадкових місць) більше 1,5 м;
- атракціони механізовані з гідравлічним або пневматичним приводом посадкових місць (кабін, платформ);
- вежі вільного падіння;
- атракціони з еластичними елементами (катапульти, стрибки з висоти на еластичному канаті тощо).
5.17.Колегія суддів зазначає, що віднесення атракціону до обладнання підвищеної небезпеки відбувається не за його назвою чи видом, а за наявності у відповідного атракціону технічних характеристик, які містяться в пункті 3.1.3 Правил №110.
5.18.Водночас прокурор, посилаючись на те, що атракціон "канатна переправа..." відноситься до атракціону підвищеної небезпеки, не вказує конкретного критерію визначеного пунктом 3.1.3 Правил №110, за яким указаний атракціон можна віднести до обладнання підвищеної небезпеки.
5.19.Попередні судові інстанції дійшли висновку, що враховуючи наведені у Правилах №110 критерії, атракціон "канатна переправа...", як немеханізований атракціон, може підпадати під критерій атракціону підвищеної небезпеки - атракціони будь-якої конструкції з лінійною швидкістю руху посадкових місць (відвідувачів) більше 5 м/с.
5.20.Втім суди встановили, що у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що станом на час прийняття оскаржуваного розпорядження атракціон "Канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" належав до атракціону з лінійною швидкістю руху посадкових місць (відвідувачів) більше 5 м/с та/або, що цей атракціон підпадав під інший конкретно визначений пунктом 3.1.3 Правил №110 критерій відповідно до якого його можна було б віднести до атракціонів підвищеної небезпеки.