ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2022 року
м. Київ
cправа № 917/1999/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н.М. - головуючий, Баранець О.М., Кондратова І.Д.,
за участю секретаря судового засідання - Охоти В.Б.,
представників учасників справи:
позивача - Каплін П.В.,
відповідача - Дятлова М.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго"
на постанову Східного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Тарасова І.В., Крестьянінов О.О., Пуль О.А.
від 22.11.2021
за позовом Приватного підприємства "Зірка"
до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго"
про визнання недійсним та скасування рішення.
Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 04.07.2022 № 29.3-02/1138 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи № 917/1999/20 у зв`язку із відпусткою судді Кролевець О. А.
Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 04.07.2022 для розгляду справи № 917/1999/20 визначено колегію суддів Касаційного господарського суду у наступному складі: головуючий - Губенко Н.М., судді: Баранець О.М., Кондратова І.Д.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
Приватне підприємство "Зірка" звернулось до Господарського суду Полтавської області з позовом до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про визнання протиправним та скасування рішення комісії по розгляду акта про порушення № 00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом № 000002693 від 26.11.2020 та оперативно-господарську санкцію з нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 33 440,71 грн, застосовану рішенням комісії, оформленим протоколом № 000002693 від 26.11.2020.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що документи, на підставі яких було прийнято рішення комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом від 26.11.2020 №000002693 не містять жодного належного, допустимого та достовірного доказу факту порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням Господарського суду Полтавської області від 10.06.2021 у справі № 917/1999/20 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що факт порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії підтверджується висновком експерта та актом про порушення № 00002693 від 14.04.2020, а позивач не довів відсутність своєї вини у зазначеному порушенні. При складанні акта про порушення № 00002693 від 14.04.2020 чітко зазначено, в чому полягає суть виявленого порушення, а оскаржуване рішення комісії по розгляду вказаного акта про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом № 00002693 від 26.11.2020 не містить таких порушень, які б спростували його дійсність та достовірність, а в акті про порушення № 00002693 від 14.04.2020 міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків.
Постановою Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 рішення Господарського суду Полтавської області від 10.06.2021 у справі № 917/1999/20 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення комісії по розгляду акта про порушення № 00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом № 000002693 від 26.11.2020. В іншій частині позову відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що оспорюваним рішенням комісії по розгляду акта про порушення № 00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом № 000002693 від 26.11.2020 всупереч положень пунктів 8 2.4, 8.2.5, 8.2.6, 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії позивачу донараховано вартість необлікованої електричної енергії в розмірі 33 440,71 грн за відсутності доказів явних ознак вчинення позивачем порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії у вигляді втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів та вказане рішення ґрунтується лише на припущеннях щодо можливості такого впливу. Крім того, розрахунок обсягу недооблікованої електричної енергії здійснено комісією по розгляду акта про порушення № 00002693 від 14.04.2020 неправильно, оскільки комісією визначено тривалість роботи обладнання на об`єкті позивача - 24 години, а потрібно було вираховувати з тривалості роботи обладнання споживача рівним 8 годинам.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 у даній справі в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення про відмову у їх задоволенні.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Підставою касаційного оскарження Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" судових рішень зазначено пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме, суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови застосував статті 76, 77, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України без урахування правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц; без урахування правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 04.07.2019 у справі № 908/1932/18 щодо покладення обов`язку (тягаря) доказування певних обставин на особу, яка на них посилається; без урахування правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 07.08.2019 у справі № 910/29116/14 щодо дотримання вимог частини 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при прийнятті рішення задля забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи; без урахування правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 14.03.2019 у справі № 904/1855/18 щодо необхідності застосування та врахування при прийнятті рішення у справі норм Закону України "Про радіочастотний ресурс України" та Порядку виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України № 695 від 19.04.2007, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 829/1409 від 19.07.2007.
Позивач відзив на касаційну скаргу не надав, що відповідно до частини 3 статті 295 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду судових рішень.
5. Позиція Верховного Суду
Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 300 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, 18.12.2018 споживачем - Приватним підприємством "Зірка" підписано заяву - приєднання до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії Публічним акціонерним товариством "Полтаваобленерго" за об`єктом споживача: Полтавська область, м. Кременчук, вул. Аерофлотська, 69 на умовах договору про постачання електричної енергії за особовим рахунком № 21500765 бази даних абонентів постачальника за регульованим тарифом.
14 квітня 2020 року фахівцями головного підприємства Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" було проведено технічну перевірку на об`єкті споживача - Приватного підприємства "Зірка" за адресою: м. Кременчук, вул. Аерофлотська, 67 (гараж по ремонту автомобілів Приватного підприємства "Зірка") за результатами якої складено акт про порушення № 00002693 від 14.04.2020 (надалі - Акт № 00002693), в якому зазначено про виявлення порушення Приватним підприємством "Зірка" пунктів 2.3.4, 5.5.5.9, 5.5.5.25, 8.2.4, підпункту 3 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, пунктів 11.9.1, 11.9.2 Кодексу систем розподілу, які полягали в інших діях споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, що призвело до недообліку електричної енергії, встановлено пристрій випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Виявити порушення при контрольному огляді можливості не було, оскільки пристрій випромінювання електромагнітних полів є мобільним пристроєм. Для фіксації порушення в якості третьої сторони запрошений представник ПОВ Північно-Східної філії Українського державного центру радіочастот.
В Акті № 00002693 також зазначено, що на об`єкті перевірки було вилучено оператором системи та укладено в пакети лічильник № 8368069 та пристрій випромінювання електромагнітних полів. Пакет опломбовано пломбами № 56141529, № 56141558, що підтверджується актом про пломбування від 14.04.2020.
Додатками до Акта № 00002693 зазначено: 1. Схема електроживлення споживача; 2. Сейф-пакети - 2 шт; 3. Акти збереження речового доказу; 4. Фото-, відеоматеріали перевірки; 5. Протокол № 4-319ПР інструментальної оцінки виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), складений залученими відповідачем до перевірки працівниками Українського державного центру радіочастот Полтавського обласного відділу Північно-Східної філії.
Споживач не скористався своїм правом та не подав пояснення і зауваження щодо змісту Акта № 00002693.
Вилучені працівниками Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" під час перевірки речові докази - лічильник № 8368069 та пристрій випромінювання електромагнітних полів, з метою підтвердження факту вчинення споживачем дій, які призвели до недообліку електричної енергії, було направлено на експертизу.
Експертизу за результатами дослідження вилучених речових доказів було проведено 04.11.2020, про що складено висновок судового експерта Пампухи Г.Г. № 9588 від 04.11.2020, в якому зазначено, що:
1. Пристрій в чорному полімерному корпусі, що наданий на дослідження разом із лічильником електричної енергії НІК 2301 АП1В № 8368069 2016 року випуску, є високочастотним генератором з робочою частотою вихідного сигналу 532,6 МГц, який за допомогою дипольної антени створює високочастотне випромінювання значної потужності;
2. При підключенні наданого на дослідження пристрою частотного випромінювання, який розміщений в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженням) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП1В № 8368069 2016 року випуску, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії протягом всього періоду впливу;
3. Лічильник електричної енергії типу НІК 2301 АПІВ № 8368069 має вбудований датчик магнітного поля (датчик електромагнітного випромінювання відсутній у даній модифікації лічильника) тому виявити сліди впливу від дії даного приладу частотного випромінювання на лічильник електричної енергії не представляється можливим.
Розглянувши Акт № 00002693, комісія з розгляду актів про порушення Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" рішенням, оформленим протоколом № 000002693 від 26.11.2020, визнала Акт № 00002693 таким, що відповідає вимогам пункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії та визначила обсяг та вартість електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, які зазначені у вказаному Акті № 00002693.
Вартість необлікованої електричної енергії в розмірі 33 440,71 грн здійснено комісією з розгляду актів про порушення Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" з посиланням на пункт 8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії за відповідною формулою, виходячи з тривалості роботи обладнання на об`єкті споживача - 24 години.
Споживач був належним чином повідомлений про час проведення засідання з розгляду Акта № 00002693, був присутнім на засіданні комісії 26.11.2020, про що свідчить підпис останнього на протоколі № 000002693.
Як зазначалось вище, вважаючи, що документи, на підставі яких було прийнято рішення комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом від 26.11.2020 №000002693 не містять жодного належного, допустимого та достовірного доказу факту порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, Приватне підприємство "Зірка" звернулось із даним позовом до суду.
У позові Приватне підприємство "Зірка" зазначало, зокрема, те, що: Акт № 00002693 складений з порушенням приписів Правил роздрібного ринку електричної енергії, Кодексу комерційного обліку електричної енергії та не може бути підставою для прийняття рішення комісії з розгляду актів про порушення Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго; висновок експерта про результати проведення електротехнічного дослідження № 9588 від 04.11.2020 не містить підтвердження факту приєднання пристрою до лічильника позивача та втручання позивача в роботу лічильника; експертизою також не було підтверджено, що відбувалось хоч якесь, в тому числі і повне блокування обліку електроенергії лічильником зав. № 8368069 і тим більше під дією впливу даного пристрою; Акт № 00002693 також не містить даних, що пристрій випромінювання і електромагнітних полів був підключений до джерела змінного струму та був розміщений біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП1В зав. № 8368069, 2016 року випуску, тощо.
Відхиляючи відповідні доводи позивача, суд першої інстанції встановив, що як в Акті № 00002693, так і у висновку судового експерта № 9588 від 04.11.2020 чітко зазначено в чому полягає суть виявленого порушення (вчинення дій, які призвели до необліку електричної енергії), і дані докази підтверджують факт порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії.
При цьому, суд першої інстанції зазначив, що споживач не скористався своїм правом та не подав пояснення і зауваження щодо змісту Акта № 00002693, а фактично про незгоду з висновком такого акта та встановленими у ньому порушеннями позивач зазначив лише у даному позові під час звернення до суду.
Суд апеляційної інстанції не погодився такими висновками суду першої інстанції та зазначив, що:
- в Акті № 00002693 зазначено про виявлення працівниками відповідача мобільного пристрою випромінювання електромагнітних хвиль без зазначення будь-яких обставин щодо здійснення за його допомогою впливу на засіб обліку, зокрема, щодо приєднання мобільного пристрою до лічильника, підключення такого пристрою до джерела струму, тощо;
- з матеріалів фото- та відеозйомки, які є додатком до Акта № 00002693 також не вбачається відомостей щодо здійснення позивачем впливу за допомогою пристрою випромінювання електромагнітних хвиль на лічильник;
- відповідним відеозаписом, який є додатком до Акта № 00002693 зафіксовано обставини вилучення представниками відповідача у працівника позивача мобільного пристрою випромінювання електромагнітних полів не у приміщенні, де розміщено лічильник, а в прилеглому приміщенні, і при цьому будь-яких обставин здійснення за допомогою вказаного пристрою впливу на лічильник, зокрема, щодо приєднання мобільного пристрою до лічильника, підключення такого пристрою до джерела струму відеозаписом не зафіксовано, але з цього запису вбачається, що на час відеофіксації пристрій був ввімкнений;
- у висновку судового експерта від 04.11.2020 № 9588 зазначено лише про можливість здійснювати за допомогою наданого на дослідження пристрою частотного випромінювання високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме, повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу за певних умов - підключення такого пристрою до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП1В № 8368069, 2016 року випуску.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оспорюваним рішенням комісії по розгляду Акта № 00002693 про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом № 000002693 від 26.11.2020 всупереч положень пунктів 8.2.4, 8.2.5, 8.2.6, 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії позивачу донараховано вартість необлікованої електричної енергії в розмірі 33 440,71 грн за відсутності доказів явних ознак вчинення позивачем порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії у вигляді втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів та вказане рішення ґрунтується лише на припущеннях щодо можливості такого впливу.
Однак, такі висновки є помилковими, з огляду на таке.
Згідно зі статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо тощо.
Частиною 3 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі - ПРРЕЕ) врегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.
Відповідно до пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача тощо.
Згідно з підпунктом 3 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ акт про порушення - це документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Згідно з пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.
В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.