ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2022 року
м. Київ
справа №240/5272/19
адміністративне провадження № К/9901/7687/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Стеценка С.Г.,
суддів: Стрелець Т.Г., Тацій Л.В.,
розглянувши в письмовому провадженні в касаційному порядку адміністративну справу №240/5272/19
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про визнання протиправною та скасування постанови
за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10.10.2019 (головуючий суддя: Єфіменко О.В.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05.02.2020 (колегія у складі: головуючого судді Драчук Т.О., суддів: Ватаманюка Р.В. Полотнянка Ю.П.), -
В С Т А Н О В И В:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У квітні 2019 року до Житомирського окружного адміністративного суду звернулося Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "ЖИТОМИРГАЗ" із позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило: визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 02.04.2019 №492 "Про накладення штрафу на ПАТ "Житомиргаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання".
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "ЖИТОМИРГАЗ" є оператором газорозподільної системи, а природний газ є товарною продукцією, що перебуває у газоподібному стані за стандартних умов. Наголошує, що газ, який не приведено до стандартних умов, не може розглядатися в якості товару, а тому облік операторами газорозподільної системи природного газу на особових рахунках побутових споживачів з урахуванням приведення обсягів, визначених їх лічильниками, до стандартних умов, відповідає чинному законодавству.
Мотивуючи свої позовні вимоги також вказує, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості затверджуючи відповідні обсяги виробничо-технологічних витрат на 2016 рік, значно знизило ці обсяги без розмежування їх на Методики №№1,2,3. Обов`язок НКРЕКП включати до тарифу на розподіл природного газу операторів ГРМ обсяги природного газу, розраховані за Методикою визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595 з Кодексу газорозподільних систем виключено. У зв`язку із чим, відображення зазначених обсягів на особових рахунках побутових споживачів та в їх квитанціях в повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства, а тому інкриміноване порушення відповідача в частині отримання подвійної оплати позивачем не відповідає дійсним обставинам. Разом з тим вказує, що відсутність затвердженої уніфікованої форми акту перевірки у відповідача є підставою вважати, що така перевірка була проведена з порушенням, а відтак й винесена постанова № 492 від 02.04.2019 прийнята за її результатами, є неправомірною. Вважає, що постанова, яка винесена відповідачем за порушення позивачем Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання є протиправною, яка прямо впливає на законні права та охоронювані інтереси ПАТ "ЖИТОМИРГАЗ" та такою, що підлягає скасуванню.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3. Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, занесеної секретарем судового засідання до протоколу судового засідання від 13.06.2019, задоволено клопотання представника позивача про заміну позивача у справі. Замінено позивача у справі Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "ЖИТОМИРГАЗ" на належного - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз".
4. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 10.10.2019 позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 02.04.2019 №492 "Про накладення штрафу на ПАТ "Житомиргаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання".
5. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05.02.2020 рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10.10.2019 залишено без змін.
6. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, зазначив, що для належного здійснення заходу державного нагляду (контролю) та оформлення його результатів, контролюючому органу необхідно було розробити уніфіковану форму акта перевірки та оприлюднити на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня її затвердження. Відсутність відомостей про затвердження та оприлюднення уніфікованої форми акта свідчить про протиправність процедури проведення позапланової перевірки. Підставою для прийняття оскаржуваної постанови слугував саме акт перевірки №114, який не відповідав уніфікованій формі, що у свою чергу свідчить про відсутність у нього ознак носія доказової інформації та вказує на відсутність правових підстав для його розгляду та прийняття відповідачем постанови №489. Також, судами вказано, що акт перевірки №114 не містить обов`язкових підписів, а тому є недопустимим доказом, а порушення, які в ньому зафіксовані не можуть вважатися обґрунтованими.
Крім того, суди зазначили, що застосуванню фінансових та адміністративних санкцій передує складання припису, розпорядження, або іншого розпорядчого документу щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу. Однак, як видно з матеріалів справи, відповідач, всупереч вищевикладеним нормам, винесеною постановою №492 від 02.04.2019 одночасно із встановленням строку до 22.04.2019 для усунення позивачем порушень, застосував штрафні санкції у розмірі 850000 грн. за такі порушення, що у свою чергу свідчить про протиправність дій НКРЕКП.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. Не погоджуючись з указаними судовими рішеннями, відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10.10.2019 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05.02.2020 у справі № 240/5272/19, в якій просив скасувати вказані рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
8. В обґрунтування своїх вимог скаржник зазначив, що вимоги, встановлені до складення уніфікованої форми акта перевірки Методикою №342, дотримані відповідачем у постанові № 428 від 14.06.2018, якою затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, невід`ємною частиною якого є додатки до нього. Вищевказане є підтвердженням того, що форма акту перевірки відповідає уніфікованій формі Методики №342.
Звертає увагу суду скаржник на те, що норми Кодексу газорозподільних систем, не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовим споживачам до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсяг (куб.м) та містять виключно процедуру такого приведення для не побутових споживачів. Норми Кодексу щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб. м. в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживача інформаційно.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
9. 17.03.2020 в автоматизованій системі документообігу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду зареєстровано вказану касаційну скаргу.
10. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.03.2020, визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Стеценко С.Г., судді Стрелець Т.Г., Тацій Л.В.
11. Ухвалою Верховного Суду від 24.03.2020 касаційну скаргу залишено без руху та надано строк на усунення недоліків шляхом обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження згідно статті 328 КАС України та шляхом надання документу про сплату судового збору.
12. Скаржником вимоги ухвали від 24.03.2020 виконано, недоліки, вказані в ухвалі суду усунуто в повній мірі.
13. Ухвалою Верховного Суду від 14.04.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10.10.2019 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05.02.2020.
14. Ухвалою Верховного Суду від 11.01.2022 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження з 12.01.2022.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Як встановлено судами попередніх інстанції, згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ЖИТОМИРГАЗ" є КВЕД 35.22 Розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (т.1 а.с.221-222).
16. Відповідно до постанови Державної регуляторної служби України №314 від 05.03.2019 (т.1 а.с.146-147), посвідчення на проведення позапланової перевірки №120 від 07.03.2019 (т.1 а.с.36-37) та відповідно до Законів України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 № 1540-VIII (далі - Закон № 1540-VIII), "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 № 222-VIII (далі - Закон № 222-VIII), "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877-V) відповідачем проведено позапланову перевірку позивача у період з 20.03.2019 по 26.03.2019.
17. Вказана перевірка проводилася з питань дотримання пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №201 від 16.02.2017 (далі по тексту - Ліцензійні умови з розподілу), зокрема, щодо дотримання вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинного Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРМ), інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, щодо дотримання вимог глави 4 розділ IX Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача між Оператором ТРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог Кодексу ГРМ.
18. Підставами для проведення перевірки слугували звернення ОСОБА_1 від 21.12.2018 (т.1 а.с.40), ОСОБА_2 від 02.01.2019 (т.1 а.с.42), ОСОБА_3 від 21.12.2018 (т.1 а.с.42) з урахуванням листа Державної регуляторної служби України від 25.02.2019 №1155/0/20-19.
19. За результатами проведеної перевірки відповідачем складено акт №114 від 26.03.2019, в якому зафіксоване порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо дотримання вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинного Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема, щодо дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єму побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу.
20. 02.04.2019 відповідачем винесено постанову №492 "Про накладення штрафу на ПАТ "ЖИТОМИРГАЗ" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання", якою накладено на позивача штраф у розмірі 850000 грн. та зобов`язано усунути порушення.
21. Вважаючи прийняту постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
22. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також, надаючи оцінку правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного.
23. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
24. Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
25. Отже, суди, перевіряючи рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, у першу чергу повинні з`ясувати, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
26. Повноваження НКРЕКП у спірних правовідносинах визначаються, зокрема, Законами України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", "Про ринок природного газу" (далі - у редакціях, чинних на час виникнення спірних правовідносин).
27. Частиною першою статті 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" визначено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
28. Статтею 3 вказаного Закону передбачено, що Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; державного контролю та застосування заходів впливу; використання інших засобів, передбачених законом.
Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
29. Відповідно до статті 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Регулятор (НКРЕКП) здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.
Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
30. НКРЕКП постановою від 14.06.2018 № 428 затвердила Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), дія якого поширюється на суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які отримали ліцензії на провадження господарської діяльності та регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю яких здійснюється Нацкомісією у сфері енергетики та у сфері комунальних послуг та установлює певні процедури, зокрема, організації та проведення планових та позапланових перевірок; оформлення результатів перевірок; контроль за виконанням рішень Нацкомісії; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов.
31. Системний аналіз наведених норм права дає змогу дійти висновку, що Регулятор, здійснюючи державне регулювання шляхом державного контролю за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зобов`язаний дотримуватись законодавства у відповідних сферах. Процедура моніторингу ринків у сферах енергетики та комунальних послуг також відсилає до застосування заходів контролю до суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг у випадку виявлення за результатами моніторингу невідповідності (порушення) провадження господарської діяльності суб`єктами господарювання у сферах енергетики та/або комунальних послуг вимогам чинного законодавства.
32. Згідно з частиною чотирнадцятою статті 19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" встановлено, що акт перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки. В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі встановлення в ході перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки.
33. Як убачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, у період з 20.03.2019 по 26.03.2019 посадовими особами НКРЕКП була проведена позапланова перевірка щодо дотримання АТ "Оператор газорозподільної системи "ЖИТОМИРГАЗ" вимог законодавства у нафтогазовій сфері та Ліцензійних умов з розподілу.
34. За результатами проведеної перевірки відповідачем складено акт №114 від 26.03.2019, в якому зафіксовані порушення позивачем:
- пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо дотримання вимог Закону України "Про ринок природного газу";
- чинного Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема, щодо дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єму побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу.
35. 02.04.2019 відповідачем винесено постанову №492 "Про накладення штрафу на ПАТ "ЖИТОМИРГАЗ" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання", якою накладено на позивача штраф у розмірі 850000 грн. та зобов`язано усунути порушення.
36. Тобто, судами встановлено, що НКРЕКП за наслідками проведеної перевірки не складало розпорядження про усунення виявлених порушень у вигляді окремого документа, натомість постановила про необхідність усунення порушень у постанові про накладення штрафу від 02.04.2019 № 497.
37. Абзацом третім частини п`ятої статті 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" встановлено, що рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.
38. Отже, вказана норма передбачає видання НКРЕКП двох видів розпорядчих документів: постанови та розпорядження.
39. Частиною п`ятнадцятою статті 19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" визначено, що розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов видається органом ліцензування не пізніше трьох робочих днів з останнього дня проведення перевірки у разі виявлення за результатами її проведення порушень ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі складення за результатом проведення перевірки акта, що є підставою для анулювання ліцензії, розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов не видається.
40. Відповідно до пункту першого частини першої статті 8 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства.
41. За приписами частини восьмої статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства.
42. Згідно з положеннями частини першої статті 12 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" невиконання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виявлених під час здійснення заходу державного нагляду (контролю), тягне за собою застосування до суб`єкта господарювання штрафних санкцій у порядку, встановленому законом.
43. При цьому, частиною одинадцятою сатті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.
44. Тобто, положеннями чинного законодавства визначено, що у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису про усунення порушень, фінансові та адміністративні санкції до суб`єкта господарювання не застосовуються.
45. У цій справі НКРЕКП не було надано можливості позивачу добровільно виконати виявлені порушення та уникнути санкцій, оскільки в порушення наведених вище норм законодавства відповідачем не видавалося розпорядження про усунення АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" порушень вимог пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.
46. При цьому зазначення про необхідність усунути порушення Ліцензійних умов безпосередньо у постанові про накладення штрафу не давало можливості позивачу добровільно усунути порушення до застосування такого виду відповідальності як накладення штрафу.
47. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що відповідач, всупереч вищевикладеним нормам, без видачі розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов та перевірки виконання цього розпорядження, винесеною постановою №492 від 02.04.2019 одночасно із встановленням строку до 22.04.2019 для усунення позивачем порушень, застосував штрафні санкції у розмірі 850000 грн за такі порушення.
48. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.09.2020 у справі № 160/3512/19, від 24.11.2021 у справі №620/995/19.
49. Верховний Суд вважає необґрунтованими доводи скаржника про те, що за приписами Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", який прийнято пізніше, ніж Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" і Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", визначено саме право НКРЕКП, а не обов`язок щодо прийняття розпорядження.
50. Суд наголошує, що у нормах наведених законів щодо видачі припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю) немає змістовної колізії, проаналізовані вище норми не суперечать одна одній, а відсутність у Законі України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" чітко визначеної норми про те, що Регулятор зобов`язаний приймати розпорядження про усунення Ліцензійних умов не суперечить та не виключає обов`язку НКРЕКП виконувати приписи Законів України "Про ліцензування видів господарської діяльності" і "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" щодо оформлення окремим документом у 3-денний строк з моменту перевірки розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов.
51. Вказані висновки підтверджуються копією розпорядження Державної регуляторної служби України №64 від 07.06.2019, згідно з яким Експертно-апеляційною радою з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України за результатом розгляду апеляції (скарги) ПАТ "Житомиргаз" щодо прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постанови ід 02.04.2019 №492 "Про накладення штрафу на ПАТ "Житомиргаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання", було прийнято рішення № 5.10 від 04.06.2019 (протокол № 07-19) про її задоволення. Зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, усунути порушення вимог частин сьомої та п`ятнадцятої статті 19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", абзаців сьомого і п`ятнадцятого статті 3 та частини одинадцятої статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
52. Пунктом 5 частини четвертої статті 59 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено відповідальність від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню:
а) за провадження господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії, у тому числі провадження господарської діяльності на ринку природного газу за відсутності остаточного рішення про сертифікацію, прийнятого щодо відповідного суб`єкта;
б) за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню;
в) за порушення правил обліку та звітності суб`єктів ринку природного газу, передбачених цим Законом;
г) за неподання інформації Регулятору, оператору газотранспортної системи або іншому суб`єкту ринку природного газу, якщо обов`язковість подання такої інформації встановлена законодавством;
ґ) за відмову у доступі до газотранспортної або газорозподільної системи, газосховища або установки LNG у непередбачених законом випадках;
д) за недодержання встановлених технічних норм та стандартів безпеки;
6) від 20 до 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на посадових осіб суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню, за порушення, передбачені пунктом 5 цієї частини.
53. При цьому частиною п`ятою статті 59 "Про ринок природного газу" визначено, що під час визначення санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор враховує серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку природного газу та його суб`єктів, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами.
Поведінка правопорушника, спрямована на приховування правопорушення та його негативних наслідків, на продовження вчинення правопорушення, а також повторне вчинення правопорушення на ринку природного газу вважаються обтяжуючими обставинами.
54. Верховний Суд наголошує, що при застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
55. Натомість НКРЕКП застосувало до позивача найвищий розмір санкції, передбачений пп. б пункту 5 частини четвертої статті 59 Закону України "Про ринок природного газу". При цьому матеріалами справи не підтверджено, що відповідачем враховувалася поведінка суб`єкта господарювання.
56. Отже, немає підстав вважати, що Регулятор дотримався принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій при притягненні позивача до відповідальності.
57. Колегія суддів вважає обмеженням позивача у правах тим, що НКРЕКП не дало можливості позивачу добровільно виконати виявлені порушення, так як не видавалося розпорядження про усунення порушень.
58. Суд наголошує, що зважаючи на суттєвість для суб`єкта господарювання наслідків державного контролю, орган державної влади має забезпечувати неухильне дотримання вимог закону.
59. Оскільки відповідачем не досліджено всіх обставин, не надано можливості позивачу самостійно у добровільному порядку усунути виявлені порушення і передчасно прийнято постанову про накладення штрафу, висновки судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позовних вимог є обґрунтованим.
60. При цьому, виявлені порушення процедури притягнення до відповідальності є достатніми для задоволення позовних вимог без врахування суті порушення, а тому суди попередніх інстанцій помилково вдалися до аналізу та наданню оцінки суті встановленим відповідачем під час перевірки порушенням.
61. Разом з тим, колегія суддів Верховного Суду не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що відсутність відомостей про затвердження та оприлюднення уніфікованої форми акта свідчить про протиправність процедури проведення позапланової перевірки, та зазначає з цього приводу таке.
62. Відповідно до частини п`ятої статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначено, що суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею, зокрема посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю).
63. Згідно зі статтею 10 цього Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
64. Частиною п`ятнадцятою статті 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів, які відповідно до статті 5 цього Закону, затверджуються органом державного нагляду на підставі Методики розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), яка затверджуються Кабінетом Міністрів України. Після затвердження уніфікованої форми акту, орган державного нагляду (контролю) зобов`язаний оприлюднити такий акт на власному офіційному вебсайті.
65. Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342, яка набрала чинності 12.06.2018 (далі - Методика № 342).
66. Оцінюючи мотиви судів попередніх інстанцій про протиправність процедури проведення позапланової перевірки у зв`язку з відсутністю відомостей про затвердження та оприлюднення уніфікованої форми акта, Суд враховує таке.
67. У постанові від 28.10.2020 у справі № 460/1042/19 Верховний Суд досліджував це питання у подібних правовідносинах.
68. Так, у справі № 460/1042/19 Верховний Суд визнав правильним застосування норм матеріального права судами попередніх інстанцій, які виходили з того, що вимоги, встановлені до складення уніфікованої форми акта перевірки Методикою №342, дотримані відповідачем у постанові № 428 від 14.06.2018, якою затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, невід`ємною частиною якого є додатки до нього. Цей Порядок набрав чинності та не був оскарженим і скасованим в установленому законодавством порядку. За цих обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що зазначена постанова правомірно застосована відповідачем до спірних правовідносин під час здійснення контрольного заходу.
69. В подальшому така позиція підтримана Верховним Судом в постанові від 14.09.2021 у справі № 300/338/20.
70. Колегія суддів не бачить правових підстав для відступу від указаної правової позиції Верховного Суду у цій справі, а тому доводи касаційної скарги в цій частині є обґрунтованими.
71. Водночас колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанції дійшли обґрунтованого висновку про неправомірність постанови та необхідність її скасування, однак неправильно визначили мотиви такої неправомірності, що за правилами частин першої та четвертої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для зміни мотивувальної частини судових.
72. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
73. За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг слід задовольнити частково, рішення судів першої та апеляційної інстанцій змінити, виклавши мотивувальну частину у редакції цієї постанови, в іншій частині вказані судові рішення залишити без змін.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,