03 червня 2016 року на засіданні пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ було обговорено та взято до відома інформацію про узагальнення судової практики про практику вирішення слідчими суддями питань, пов'язаних із слідчими (розшуковими) діями.

У зв'язку із цим надсилаємо витяг із зазначеного узагальнення.

Відповідно до частини 1 ст. 223 Кримінального процесуального кодексу України ( КПК) слідчі (розшукові) дії спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Порядок проведення слідчих (розшукових) дій визначений у главі 20 КПК.

З метою здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування окремі слідчі (розшукові) дії можуть бути здійснені за клопотанням сторони лише на підставі ухвали слідчого судді. Зокрема, до таких слідчих (розшукових) дій КПК відносить:

1) допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні за наявності обставин, що можуть унеможливити їх допит у суді або вплинути на повноту чи достовірність показань (ст. 225 КПК);

2) проникнення до житла або іншого володіння особи (ст. 233 КПК);

3) обшук, у тому числі житла або іншого володіння особи (статті 234, 235 КПК);

4) огляд, у тому числі житла або іншого володіння особи (ст. 237 КПК);

5) огляд трупа, поєднаний з оглядом житла або іншого володіння особи (ст. 238 КПК);

6) слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи (ст. 240 КПК);

7) примусове залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи (ст. 242 КПК);

8) призначення експертизи за клопотанням сторони захисту у разі відмови слідчого, прокурора у задоволенні такого клопотання (ст. 244 КПК);

9) примусове відбирання біологічних зразків у особи для проведення експертизи (ст. 245 КПК).

Метою цього узагальнення є: 1) виявлення спірних питань, які виникають в разі застосування норм кримінального процесуального права при постановленні ухвал за результатами розгляду клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування, за винятком огляду, обшуку, проникнення до житла чи іншого володіння особи та поєднаного з ним слідчого експерименту; 2) встановлення причин скасування слідчими суддями постанов слідчих, прокурорів про відмову в задоволенні клопотання сторони захисту про проведення слідчих дій, в тому числі про призначення експертизи; 3) дослідження підстав апеляційного оскарження та причини скасування судами апеляційної інстанції ухвал слідчих суддів, постановлених за результатами розгляду клопотань про проведення слідчих дій, та скарг на постанови слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотань про їх проведення; 4) напрацювання однакових підходів до визначення змісту оціночних понять "виняткові випадки", "тяжко хворий", вживаних у ст. 225 КПК; 5) підготовка пропозицій для забезпечення правильного застосування судами кримінальних процесуальних норм під час вирішення слідчими суддями питань, пов'язаних із слідчими (розшуковими) діями.

1. Нормативно-правові підстави допиту свідка, потерпілого в порядку, визначеному ст. 225 КПК

Статтею 225 КПК встановлено нормативно-правові підстави для проведення допиту свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні. Право сторони кримінального провадження звернутись до слідчого судді з клопотанням про проведення такої слідчої дії виникає за наявності виняткових випадків, пов'язаних:

1) з необхідністю отримання показань від свідка чи потерпілого під час досудового розслідування;

2) з наявністю обставин, які можуть унеможливити допит зазначених осіб у суді або вплинути на повноту чи достовірність їх показань.

Результати дослідження ухвал слідчих суддів, досліджених в ході підготовки узагальнення, дає підстави вважати, що в цілому слідчі судді правильно визначають зміст ознаки "винятковість випадків" у розумінні ч. 1 ст. 225 КПК.

У частині першій ст. 225 КПК чітко визначені лише два виняткові випадки, які є підставою для звернення сторони кримінального провадження із клопотанням про проведення допиту, зокрема, існування небезпеки для життя чи здоров'я свідка, потерпілого та їх тяжка хвороба. Вжите в частині першій ст. 225 КПК формулювання "інші обставини" свідчить про невичерпність переліку таких обставин, наголошуючи на існуванні вірогідності унеможливити допит свідка чи потерпілого в суді або вплинути на повноту чи достовірність їх показань.

Розглядаючи клопотання про допит свідка, потерпілого в порядку ст. 225 КПК, слідчий суддя, вивчаючи його зміст та матеріали, додані до нього, оцінює обґрунтованість клопотання і визначає, чи мають місце обставини, які зумовлюють допит зазначених осіб, та унеможливлюють його проведення під час судового засідання.

Винятковість випадків, які можуть бути підставою для допиту свідка, потерпілого в порядку ст. 225 КПК, може бути зумовлена існуванням небезпеки для життя і здоров'я свідка або потерпілого. У значенні ст. 225 КПК небезпеку для життя та здоров'я особи можна визначити як можливість заподіяння смерті, тілесних ушкоджень, виникнення захворювання особи, заподіяння шкоди здоров'ю особи, у результаті чого буде неможливо провести допит свідка або потерпілого в судовому засіданні.

Результати аналізу судової практики дають підстави для висновку, що, розглядаючи клопотання про проведення допиту в судовому засіданні, слідчі судді тлумачать поняття "існування небезпеки для життя та здоров'я свідка, потерпілого" досить широко, включаючи в нього:

1) погрози вбивством або застосуванням фізичного насильства стосовно свідка, потерпілого у разі сприйняття їх як реальних. Наприклад, підставою для задоволення слідчим суддею Кам'янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області клопотання слідчого про допит свідка під час досудового розслідування у судовому засіданні стали погрози вбивством свідку Т., що висловлювались підозрюваним з метою схилити його до надання неправдивих показань і були сприйняті Т. як реальні.

2) інші прояви психічного насильства стосовно свідка, потерпілого, зокрема, тероризування, моральний тиск, настійливі вимоги. Підставою для висновку слідчого судді про наявність небезпеки для життя та здоров'я свідка Х., які можуть вплинути на повноту та достовірність показань, стала низка телефонних дзвінків, здійснених невідомими особами, які вимагали від Х. відмовитись від надання показань. Слідчий суддя Ленінського районного суду м. Дніпропетровська задовольнив клопотання слідчого про допит свідка в порядку ст. 225 КПК, постановивши ухвалу від 05 серпня 2014 року.

Проблемним питанням розгляду клопотань про допит свідка у порядку ст. 225 КПК є оцінка емоційного стану свідка або потерпілого, що виник внаслідок вчинення злочину, як виняткового випадку, що може унеможливити допит особи в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань. Наприклад, ухвалою слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03 лютого 2014 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про допит свідка, заявленого у зв'язку з заявою свідка про те, що він відчуває сильний переляк перед можливою фізичною розправою. Обставин, які підтверджували б реальність підстав для фізичної розправи над свідком, встановлено не було. До свідка було застосовано заходи безпеки. Разом з тим емоційний стан, зокрема психоемоційне напруження, наслідком якого може бути розвиток психічних порушень, є обставиною, яка може унеможливити допит особи в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань. Тому, розглядаючи клопотання про допит, заявлене за такої підстави, слідчий суддя має виходити з того, що небезпека для здоров'я включає і небезпеку для психічного здоров'я особи.

У ряді ухвал, постановлених за результатами розгляду клопотань про допит свідка, потерпілого у порядку ст. 225 КПК, зміст обставин, які, на думку слідчого судді, становлять небезпеку для життя та здоров'я, не розкрито, оскільки вжиті формулювання "тиск" (ухвала слідчого судді Хмільницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 жовтня 2013 року; ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28 липня 2014 року), "заходи морального впливу" (ухвала слідчого судді Васильківського районного суду Запорізької області від 25 грудня 2013 року), "протиправний вплив" (ухвала слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 березня 2014 року), "психологічний вплив" (ухвала слідчого судді Любешівського районного суду Волинської області від 24 травня 2013 року) є загальними і не дають змоги встановити, чи дійсно існує небезпека для життя та здоров'я особи, і чи може наявність такої небезпеки унеможливити допит свідка, потерпілого під час судового засідання або вплинути на повноту чи достовірність їх показань.

3) спосіб життя та стан здоров'я свідка або потерпілого, які не пов'язані із тяжкою хворобою, але об'єктивно можуть унеможливити допит у судовому засіданні або вплинути на повноту чи достовірність показань;

Наприклад, ухвалою слідчого судді Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 вересня 2013 року задоволено клопотання слідчого про допит свідка В. У мотивувальній частині ухвали слідчий суддя зазначив, що В. тривалий час зловживає наркотичними засобами, що утворює небезпеку для її життя та здоров'я.

Інший приклад. Постановляючи ухвалу від 27 серпня 2014 року про задоволення клопотання слідчого про допит свідка В. у судовому засіданні під час досудового розслідування, слідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда мотивував своє процесуальне рішення тим, що В. вживає наркотичні засоби, у зв'язку з чим існує небезпека для його життя та здоров'я, а також може відмовитись від надання показань, переховуватись від органу досудового слідства та суду або піддатись впливу інших осіб.

Разом з тим у судовій практиці немає єдності щодо правової оцінки зловживання алкогольними або наркотичними засобами як виняткових випадків, які відповідно до ст. 225 КПК утворюють підстави для допиту свідка, потерпілого під час досудового розслідування у судовому засіданні. Так, слідчий суддя Подільського районного суду м. Києва ухвалою від 28 березня 2014 року відмовив у задоволенні клопотання слідчого про допит свідка Т., яке було заявлене з тієї підстави, що свідок вживає наркотичні засоби. У своїй ухвалі слідчий суддя посилався на те, що обставин, які вказують, яким чином зловживання наркотичними засобами унеможливить допит свідка у судовому засіданні або вплине на повноту чи достовірність його показань, слідчий не навів. Крім цього, з наданих слідчому судді матеріалів убачається, що слідчий вже провів допит свідка Т., а підстав для проведення повторного допиту не вбачається.

Доцільно зауважити, що в цьому випадку слідчий суддя обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання, що було зумовлено відсутністю причинно-наслідкового зв'язку між зловживанням свідка наркотичними засобами та неможливістю його допиту в судовому засіданні або впливом цього факту на повноту чи достовірність показань. Разом з тим, розглядаючи клопотання про допит у судовому засіданні, подане за таких підстав, слідчий суддя повинен дослідити відомості про стан здоров'я такого свідка, що підтверджуються доказами, зокрема медичним довідками. Висновок слідчого судді про наявність небезпеки для життя свідка внаслідок зловживання ним наркотичними засобами або про те, що стан здоров'я cвідка може унеможливити його допит у судовому засіданні, зумовлює задоволення клопотання. Саме по собі зловживання потерпілого або свідка алкогольними або наркотичними засобами, хоча об'єктивно і становить небезпеку для здоров'я особи, проте за відсутності підтвердження, що воно може унеможливити допит особи в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, не може бути визнане винятковим випадком, пов'язаним з існуванням небезпеки для життя та здоров'я, в розумінні ст. 225 КПК.

В ході дослідження матеріалів встановлено, що у практиці розгляду клопотань про допит свідка, потерпілого у порядку ст. 225 КПК, немає єдиного підходу щодо правової оцінки застосування до свідка, потерпілого заходів забезпечення безпеки. В ряді випадків відомості про застосування до свідка, потерпілого заходів забезпечення безпеки, оцінювалось слідчими суддями як доказ наявності виняткового випадку, пов'язаного з існуванням небезпеки для життя та здоров'я, без врахування положення ч. 1 ст. 225 КПК про обов'язковість настання наслідку таких обставин - унеможливлення допиту особи у судовому засіданні або вплив на повноту чи достовірність показань.

Наприклад, ухвалою слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 05 липня 2013 року задоволено клопотання слідчого про допит у судовому засіданні свідка І. Мотивуючи задоволення клопотання, слідчий суддя зауважив, що до свідка І. застосовано заходи безпеки - змінено його особисті дані у матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається із зазначеної ухвали, слідчим суддею не досліджувалось питання про те, чи мають місце обставини, як унеможливлять допит свідка в суді або вплинуть на повноту чи достовірність його показань. Тому практика задоволення клопотань про допит свідка у порядку ст. 225 КПК лише на тій підставі, що до особи застосовані заходи безпеки, не може вважатися прийнятною. Натомість є обґрунтованим протилежний підхід, прикладом якого є ухвала слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 27 липня 2014 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання про допит у судовому засіданні свідка зі зміненими даними С.: слідчий суддя дійшов висновку,що слідчий не довів необхідність отримання показань свідка зі зміненими даними С. в судовому засіданні, оскільки для забезпечення безпеки допит особи може бути проведений у режимі відеоконференції відповідно до ст. 232 КПК.

Доцільно зазначити, що прийнявши правильне по суті рішення, слідчий суддя мотивував свою позицію, посилаючись на ст. 232 КПК, яка регламентує проведення допиту в режимі відеоконференції під час досудового розслідування, тоді як в цьому випадку більш доцільним видається посилання на частину дев'яту статті 352 КПК, яка передбачає право суду під час судового розгляду кримінального провадження з метою забезпечення безпеки свідка провести його допит з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію.

Згідно з частиною першою ст. 255 КПК до виняткових випадків, пов'язаних із необхідністю отримання показань свідка або потерпілого під час досудового розслідування, належить тяжка хвороба зазначених осіб. Поняття "тяжка хвороба" є оціночною ознакою, що не визначена у статтях КПК та нормативно-правових актах Міністерства охорони здоров'я України.

Разом з тим зазначене поняття вживається у пункту третьому частини першої статті 41 Сімейного кодексу України (СК), але також без розкриття його змісту. Розглядаючи сімейні спори, зміст поняття "тяжка хвороба" суди визначають, виходячи з Переліку хронічних захворювань, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я УРСР від 08 лютого 1985 року № 52, відповідно до якого особи, які страждають такими захворюваннями, не можуть мешкати в комунальній квартирі чи в одній кімнаті з іншими членами своєї сім'ї. Також поняття "тяжка хвороба" за змістом СК охоплює хвороби, які зумовлюють встановлення групи інвалідності. Оскільки зміст оціночної ознаки має встановлюватись в контексті предмета і мети відповідної статті (в цьому випадку - КПК) (п. 58 рішення ЄСПЛ у справі № 10/1987/133/184-187 "Броуґан та інші проти Сполученого Королівства" від 28 жовтня 1988 року), наведене вище розуміння поняття "тяжка хвороба" є неприйнятним для КПК, оскільки з його контексту вбачається критерій визначення тяжкості хвороби - неможливість допиту свідка або потерпілого в майбутньому, під час судового розгляду кримінального провадження. Тому в кримінальному процесуальному розумінні поняття "тяжка хвороба" - це фізичний стан особи, в якому вона перебуває тривалий час, внаслідок чого виникає вірогідність того, що на час судового розгляду кримінального провадження вона може бути неспроможною брати участь у судовому засіданні. Такий фізичний стан може бути наслідком травми або соматичного захворювання. Крім цього, відповідно до ст. 225 КПК тяжка хвороба свідка, потерпілого становить підставу для проведення допиту за місцем перебування хворого, тобто проведення виїзного засідання. У такому випадку, розглядаючи відповідне клопотання, слідчий суддя, крім вірогідності неможливості допиту такої особи під час судового розгляду кримінального провадження внаслідок тяжкої хвороби, має встановити відсутність у свідка, потерпілого можливості прибути до суду внаслідок цієї хвороби, зокрема, відсутність можливості самостійного пересування особи або ймовірність настання негативних наслідків для її здоров'я.

Наприклад, слідчим суддею Заставнівського районного суду Чернівецької області задоволено клопотання слідчого про допит потерпілої М. під час досудового розслідування у виїзному судовому засіданні, з огляду на таке: хвора потерпіла перебуває у відділенні інтенсивної терапії Заставнівської ЦРЛ і, хоча завдані їй тілесні ушкодження не становлять небезпеки для її життя, така загроза існує внаслідок її вікових (потерпіла 1934 року народження) та хронічних захворювань (ухвала від 10 лютого 2014 року).

Інший приклад. Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Запоріжжя задоволено клопотання слідчого про допит свідка І. у виїзному судовому засіданні, виходячи з того, що І. перебуває на лікуванні у Запорізькому обласному центрі з профілактики та боротьби зі СНІДом, знаходиться у тяжкому стані, що виключає можливість його транспортування до суду, і поліпшення його стану лікарі не передбачають, про що слідчим були надані відповідні довідки зазначеного медичного закладу.

Слід зауважити про суперечливість практики розгляду клопотань про проведення допиту слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК, з огляду на похилий вік свідка, потерпілого за відсутності ознак хвороби, яку можна вважати тяжкою у контексті ст. 225 КПК. Наприклад, прокурором було внесено клопотання про допит потерпілої Б., якій виповнилось 87 років, внаслідок чого вона має слабке здоров'я, обмежену здатність пересуватись та рідко залишає своє помешкання. Слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Херсона відмовив у задоволенні клопотання, мотивувавши відмову тим, що "не надано достатніх підтверджень обставин, на які посилається прокурор".

Протилежне за змістом рішення викладене в ухвалі слідчого судді Кегичівського районного суду Харківської області від 25 вересня 2013 року, якою задоволено клопотання слідчого про допит у судовому засіданні потерпілої П., якій 92 роки, вона має ряд вікових захворювань, які можуть вплинути на повноту її показань під час судового розгляду.

Стосовно наведених прикладів правозастосування доцільно зазначити, що в переважній кількості випадків слідчі судді задовольняють клопотання про допит у судовому засіданні під час досудового розслідування свідка або потерпілого, які досягли похилого віку (зокрема тих, чий вік переважає 75 років), беручи до уваги лише вікові особливості стану здоров'я таких осіб. Слідчим суддям необхідно враховувати, що сам лише похилий вік свідка, потерпілого може бути обставиною, яка унеможливлює їх допит в суді. Тому за таких обставин вимагати додаткових доказів, що підтверджують захворювання таких осіб, недоцільно.

Аналіз матеріалів, наданих для аналізу, дає підстави для висновку про те, що слідчі судді здебільшого правильно вирішують питання, пов'язані з визначенням наявності або відсутності тяжкої хвороби у свідка, потерпілого.

В окремих випадках слідчі судді, оцінюючи хворобу потерпілого як тяжку в контексті ст. 225 КПК, обґрунтовано брали до уваги не лише діагноз, сформульований у довідці лікаря, а й сукупність чинників: вік особи та його вплив на загальний стан здоров'я.

Наприклад, ухвалою слідчого судді Бородянського районного суду Київської області від 21 червня 2013 року задоволено клопотання слідчого судді про допит потерпілого під час досудового розслідування у виїзному судовому засіданні. Обґрунтовуючи свої доводи, слідчий вказав на похилий вік потерпілого (1930 року народження) та стан його здоров'я, який внаслідок отриманих тілесних ушкоджень постійно погіршується, в сукупності можуть унеможливити допит потерпілого в суді.

Слід схвалити практику тих слідчих суддів, які оцінюючи хворобу свідка, потерпілого як тяжку, досліджували можливість настання негативних наслідків для здоров'я інших осіб. Наприклад, розглядаючи клопотання про допит свідка П. у порядку ст. 225 КПК, слідчий суддя Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області встановив, що П. хворіє на активний туберкульоз легень, який згідно з Переліком особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини та носійства збудників цих хвороб, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я України № 133 від 19 липня 1995 року, належить до особливо небезпечних інфекційних хвороб, що потребує стаціонарного лікування.

За результатами аналізу судової практики можна зробити висновок, що розглядаючи клопотання про допит свідка, потерпілого, в порядку ст. 225 КПК, до виняткових випадків, які унеможливлюють допит свідка, потерпілого або можуть вплинути на повноту чи достовірність їх показань, крім вказаних, слідчі судді відносять:

1) тривале відрядження, виїзд на роботу, навчання або постійне проживання за межі України.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 26 вересня 2014 року задоволено клопотання слідчого Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві про допит свідка Д. під час досудового розслідування в судовому засіданні, яке було мотивоване виїздом останнього на навчання до Республіки Польща;

2) потерпілий або свідок є громадянином іноземної держави, постійно проживає за межами України і має намір повернутись до місця постійного проживання.

Ухвалою слідчого судді Малинського районного суду Житомирської області від 02 липня 2014 року задоволено клопотання про допит свідка в порядку ст. 225 КПК, оскільки свідок є громадянином ФРН, який тимчасово перебуває в Україні.

Разом з тим у судовій практиці траплялися випадки відмови у задоволенні клопотання про допит свідка, який тимчасово перебуває в Україні, в порядку ст. 225 КПК. Слідчий заявив клопотання про допит у судовому засіданні під час досудового розслідування потерпілого Б. у зв'язку з тим, що він, як громадянин Російської Федерації в Україні перебуває тимчасово, а його виїзд за межі території України може унеможливити його подальший допит у суді. Ухвалою від 19 грудня 2013 року слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання слідчого, виходячи з того, що проведення допиту потерпілого, який перебуває в іноземній державі, можливий у режимі відеоконференції, що передбачено статтями 6, 105 Кишинівської конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 07 жовтня 2002 року, а тому постійне проживання потерпілого в Російській Федерації не є обставиною, яка унеможливлює його допит у судовому провадженні.

Із таким підходом не можна погодитись з огляду на те, що, хоча у главі 43 КПК, і закріплені положення про міжнародну правову допомогу при проведенні процесуальних дій, проте направлення запиту про проведення допиту свідка або потерпілого та його виконання можуть зайняти багато часу, що негативно вплине на строк судового розгляду кримінального провадження та потребуватиме залучення інших органів - Міністерства закордонних справ України. Крім цього, у цитованому рішенні слідчий суддя послався на міжнародно-правовий акт, який Україною не ратифіковано;

3) призов на службу у Збройні сили України.

За такої підстави слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси задовольнив клопотання слідчого про допит потерпілого Х. під час досудового розслідування у судовому засіданні: потерпілого Х. призвано на військову службу на підставі Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" (ухвала від 26 серпня 2014 року).

Інший приклад. Ухвалою слідчого судді Бучацького районного суду Тернопільської області від 20 березня 2014 року задоволено клопотання про допит у судовому засіданні під час досудового розслідування потерпілого П., який вступив до Національної гвардії України і готується до проходження служби в Луганській області;

4) відсутність постійного місця проживання та постійної роботи.

Ухвалою слідчого судді Вовчанського районного суду Харківської області від 04 червня 2013 року задоволено клопотання слідчого про допит свідка К., подане за таких підстав: свідок К. лише тимчасово перебуває в м. Харкові, за місцем реєстрації у Полтавській області не проживає, постійного місця проживання не має. Зазначена обставина може зумовити його неявку за викликом до Вовчанського районного суду Харківської області та унеможливити його допит у судовому засіданні.

Не можна погодитись із віднесенням такої обставини, як відсутність постійного місця проживання особи за місцезнаходженням суду в межах території України, до виняткових випадків, що є підставою для допиту особи в порядку ст. 225 КПК, оскільки ч. 1 ст. 232 КПК передбачає можливість проведення допиту в режимі відеоконференції з місця фактичного проживання свідка на час судового розгляду. Слідчим суддям поряд із встановленням факту, що особа тимчасово перебуває у даній місцевості необхідно оцінювати у сукупності обставини, що можуть зумовити неможливість проведення допиту в режимі відеоконференції з місця фактичного проживання свідка (місце роботи, наявність сім'ї тощо).

Разом з тим спосіб життя особи, пов'язаний з роботою на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим, в областях, в яких проводиться антитерористична операція, може бути оцінений слідчим суддею як винятковий випадок у значенні ст. 225 КПК.

У судовій практиці були випадки задоволення слідчими суддями клопотань про допит у судовому засіданні під час досудового розслідування осіб, які фактично не мають постійного помешкання та місця роботи у зв'язку з асоціальним способом життя. Наприклад, ухвалою слідчого судді Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 березня 2014 року задоволено клопотання слідчого про допит потерпілого Г. у порядку ст. 225 КПК. Підставами для задоволення клопотання стало те, що потерпілий зловживає алкогольними напоями, веде кочовий спосіб життя та не має роботи, що ускладнює пошук потерпілого і може унеможливити його допит у суді. Протилежної думки дотримувався слідчий суддя Деснянського районного суду м. Києва, який за аналогічних обставин, ухвалою від 24 липня 2014 року відмовив у задоволенні клопотання слідчого про допит свідка С. у судовому засіданні під час досудового розслідування, вказавши у мотивувальній частині, що "аморальний спосіб життя, зловживання алкогольними напоями, відсутність роботи та бродяжництво свідка" не є тими підставами, що можуть унеможливити в майбутньому допит свідка або вплинути на повноту чи достовірність показань.

Стосовно наведених випадків слід враховувати, що кочовий спосіб життя суттєво ускладнює можливість суду встановити місцезнаходження особи для її виклику в судове засідання з метою допиту, що може як негативно вплинути на розумні строки розгляду кримінального провадження, так і взагалі унеможливити допит такої особи у судовому засіданні. За таких умов слідчим суддям доцільно розцінювати зазначені обставини як винятковий випадок, який є підставою для допиту особи в порядку ст. 225 КПК;

5) свідок або потерпілий перебуває на території України без законних на те підстав і підлягає видворенню за межі України.

Слідчим суддею Деснянського районного суду м. Чернігова задоволено клопотання слідчого СВУ СБУ у Чернігівській обл. про допит під час досудового розслідування свідка С. Обґрунтовуючи своє клопотання, слідчий зазначив, що свідок є громадянином Республіки Грузія, який перебуває в Україні без законних на те підстав і підлягає негайному видворенню за межі її території, що унеможливить його допит у судовому засіданні;

6) психологічні особливості особи неповнолітнього свідка або потерпілого.

Ухвалою слідчого судді Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2014 року задоволено клопотання слідчого про допит потерпілої, виходячи з такого: потерпіла малолітня П. у зв'язку з віком та індивідуальними психологічними особливостями могла забути деталі вчиненого щодо неї злочину або через страх та душевні страждання відмовитись давати показання, оскільки злочин був вчинений її батьком;

7) робота свідка під керівництвом осіб, які можуть вплинути на зміст, повноту та достовірність показань; свідок, потерпілий або підозрюваний є близькими родичами із підозрюваним або обвинуваченим.

Слідчим суддею Березнегуватського районного суду Миколаївської області задоволено клопотання прокурора про допит у судовому засіданні під час досудового розслідування свідка А., заявлене за таких підстав: свідок А., як і інші свідки у кримінальному провадженні, працює у гінекологічному відділенні Березнегуватської ЦРЛ, і, беручи до уваги специфіку кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 140 КК), існує можливість впливу керівництва ЦРЛ на повноту та достовірність показань.

З аналогічних підстав слідчий суддя Червонозаводського районного суду м. Харкова задовольнив клопотання про допит свідка в порядку ст. 225 КПК. Свідок Б. є працівником управління Державного комітету земельних ресурсів у Дергачівському р-ні Харківській області і є має відомості про надання колишніми посадовими особами управління Держкомзему у Дергачівському р-ні Харківської області позитивних висновків про можливість передання у приватну власність земельних ділянок, за фактом надання яких внесено відомості до ЄРДР. Мотивуючи клопотання, слідчий зазначив, що посадові особи управління Держкомзему у Дергачівському р-ні Харківської області можуть використати службову залежність Б. для здійснення впливу на достовірність та повноту його показань (ухвала від 01 червня 2013 року).

Разом з тим обидві ухвали фактично ґрунтуються на припущеннях - в жодній із них не наведено обставин, які свідчать про те, що керівництво установ, у яких працюють свідки, чинить будь-які дії, які можна тлумачити як спробу впливу на повноту та достовірність показань свідків. Отже, підставою для допиту особи в порядку ст. 225 КПК, є дії службових осіб, спрямовані на здійснення впливу на зміст, повноту та достовірність показань свідка як підлеглої їм особи, а не висновок про вірогідність такого впливу, зроблений виключно на підставі факту роботи свідка або потерпілого під керівництвом зазначених осіб, зацікавлених у результатах кримінального провадження. Аналогічна ситуація і в разі задоволення клопотань про допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування у судовому засіданні на тій підставі, що свідок, потерпілий і підозрюваний перебувають у родинних стосунках.

Ухвалою слідчого судді Зачепилівського районного суду Харківської області від 11 лютого 2014 року задоволено клопотання слідчого про допит у судовому засіданні свідка П., оскільки свідок є сином потерпілої - П. Н., на підставі чого слідчий суддя дійшов висновку, що на свідка може бути здійснено вплив з метою зміни його показань.

З аналогічних підстав слідчий суддя цього ж суду задовольнив клопотання слідчого про допит потерпілої Г. у судовому засіданні (ухвала від 10 січня 2013 року), зробивши висновок про можливість впливу на потерпілу з метою зміни її показань у зв'язку з тим, що підозрюваний - її батько.

Така практика є необґрунтованою, оскільки основою висновку слідчого судді став факт родинних стосунків між свідком та потерпілим або потерпілим та підозрюваним без наведення жодних обставин, які свідчили б про наявність певних спроб впливу родичів на свідка або потерпілого, оскільки в ухвалах немає посилань на відповідні докази. У цьому випадку, оцінюючи докази, необхідно керуватися принципом "поза розумним сумнівом", зміст якого сформульований у пункті 43 рішення ЄСПЛ від 14 лютого 2008 року у справі "Кобець проти України". ЄСПЛ зазначив, що відповідно до його прецедентної практики під час оцінки доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення;

8) свідка або потерпілого засуджено до покарання у виді обмеження чи позбавлення волі або застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

У судовій практиці траплялись випадки задоволення слідчими суддями клопотань про допит свідка в порядку ст. 225 КПК, у зв'язку з тим, що свідка засуджено до покарання у виді позбавлення волі і його етапування до місця відбування покарання, на думку слідчого, унеможливить його допит у суді (матеріали Деснянського районного суду м. Чернігова). Причому інших підстав для задоволення клопотання, передбачених ст. 225 КПК, з матеріалів справи не вбачається. Таку практику не можна вважати обґрунтованою, беручи до уваги, що у ст. 232 КПК закріплено можливість проведення допиту у режимі відеоконференції при трансляції з іншого приміщення.

В деяких випадках слідчі судді задовольняли клопотання про допит свідка, потерпілого у судовому засіданні виходячи з підстав, які не можуть бути визнані винятковими випадками у контексті ст. 225 КПК.

Наприклад, ухвалою слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 червня 2014 року задоволено клопотання слідчого про допит у судовому засіданні під час досудового розслідування свідка К., виходячи з того, що свідок К. не проживає за місцем реєстрації, внаслідок чого слідчий суддя дійшов до висновку, що К. може не з'явитись для її допиту як свідка. Проте ця позиція видається необґрунтованою, беручи до уваги зміст ч. 1 ст. 232 КПК щодо можливості проведення допиту в режимі відеоконференції з місця фактичного проживання свідка на час судового розгляду. Тому більш обґрунтованим є інший підхід, за якого відсутність свідка, потерпілого за місцем реєстрації в разі перебування в межах території України не визнається обставиною, яка може унеможливити їх допит або вплинути на повноту чи достовірність показань. Прикладом застосування такого підходу є ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 20 червня 2014 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання про допит свідка К. у судовому засіданні, заявленого на підставі того, що свідок К. не проживає за місцем реєстрації і довгий час не вдавалось встановити місце її фактичного проживання.

Інший приклад. Ухвалою слідчого судді Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 серпня 2014 року задоволено клопотання слідчого про допит свідка Ч. в порядку ст. 225 КПК, оскільки Ч. є "єдиним безпосереднім свідком кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є тяжким і карається позбавленням волі на строк до 8 років". За аналогічних підстав ухвалою слідчого судді Голопристанського районного суду Херсонської області від 22 травня 2013 року задоволено клопотання слідчого про допит у судовому засіданні під час досудового розслідування свідка П., з посиланням на те, що П. - єдиний очевидець злочину.

Оскільки той факт, що особа є єдиним свідком злочину, сам по собі не може унеможливити її допит як свідка у судовому засіданні або вплинути на повноту чи достовірність її показань, задоволення слідчими суддями клопотань слідчих, поданих за такої підстави, є необґрунтованим. Водночас вищезазначена підстава може бути врахована слідчим суддею за наявності у клопотанні підстав, передбачених у ст. 225 КПК, наприклад у випадку, коли особа є єдиним свідком злочину та існує небезпека для життя, здоров'я тощо.

Інший приклад. Ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 24 квітня 2014 року задоволено клопотання слідчого про допит під час досудового розслідування у судовому засіданні свідка З. В ухвалі слідчий суддя вказав, що клопотання слідчого підлягає задоволенню у зв'язку з суттєвим значенням його показань для забезпечення неупередженого розслідування. З аналогічних підстав слідчий суддя Приморського районного суду Одеської області задовольнив клопотання про допит свідка О. у порядку, передбаченому ст. 225 КПК, вказавши в ухвалі від 08 липня 2014 року, що показання свідка О. мають суттєве значення для встановлення істини у справі. Проте істотність показань свідка не належить до виняткових випадків, які відповідно до ст. 225 КПК є підставою для допиту свідка у порядку цієї статті. Крім цього, допит свідка, потерпілого, у порядку ст. 225 КПК, у судовому засіданні проводиться з метою запобігання виникненню обставин, які унеможливлюють допит особи під час судового розгляду або можуть вплинути на повноту чи достовірність показань, але ніяк не для забезпечення реалізації завдань досудового розслідування.

Тому слід схвалити практику тих слідчих суддів, які відмовляють у задоволенні клопотань, поданих на підставах, які не можна вважати винятковими в контексті ст. 225 КПК. Зокрема, слідчий суддя Київського районного суду м. Харкова ухвалою від 14 січня 2014 року відмовив у задоволенні клопотання слідчого про допит свідка Б., вказавши, що суттєвість показань цього свідка, на яку посилається слідчий, не передбачена у ст. 225 КПК, а посилання на можливий вплив на показання свідка з боку інших осіб не доведено доказами.

У практиці розгляду клопотань про допит свідка, потерпілого у порядку ст. 225 КПК траплялися випадки задоволення таких клопотань на підставі ризику зміни своїх показань або можливого ухилення від явки до суду. Зокрема, ухвалою слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 19 серпня 2014 року задоволено клопотання слідчого про проведення допиту неповнолітнього свідка К., оскільки свідок може змінити свої показання або ухилитись від явки для участі у процесуальних діях, що може унеможливити його допит у суді. Підстави, на яких ґрунтується такий висновок слідчого судді, у мотивувальній частині не зазначені, а посилань на докази немає. Така практика не узгоджується з положенням ч. 1 ст. 225 КПК, оскільки відсутні виняткові випадки, які можуть бути підставою для проведення допиту свідка, потерпілого у судовому засіданні під час досудового розслідування.

Іншим прикладом необґрунтованого задоволення клопотань про допит свідка під час досудового розслідування у судовому засіданні є постановлення слідчим суддею Луцького міськрайонного суду Волинської області семи ухвал від 30 квітня 2013 року про допит свідків у межах одного кримінального провадження, виходячи з однакових підстав: існування загрози здійснення тиску на свідків та часті виїзди свідків за межі області. При цьому, висновок слідчого судді про існування загрози здійснення тиску на свідків не підтверджується доказами, а у кримінальному провадженні немає осіб, яким вручено повідомлення про підозру.

За результатами судової практики можемо зробити висновок, що слідчі судді відмовляли у задоволенні клопотань про допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування у судовому засіданні з таких причин:

1. у клопотанні не наведено обставин, які можна було б вважати винятковими випадками, що можуть унеможливити допит свідка у судовому засіданні або вплинути на повноту та достовірність показань.

Слідчий звернувся з клопотанням про допит свідка А. у порядку ст. 225 КПК, мотивуючи його тим, що А. мешкає по сусідству з підозрюваним, внаслідок чого є можливість вчинення останнім тиску на свідка. Слідчий суддя Василівського районного суду Запорізької області відмовив у задоволенні клопотання, оскільки воно ґрунтується на припущеннях і можливість вчиняти тиск на свідка у зв'язку з проживанням по сусідству не утворює тих виняткових випадків, які становлять підстави для допиту свідка в порядку ст. 225 КПК;

2) відсутні докази наявності обставин, які унеможливлюють допит особи у суді або впливають на повноту та достовірність показань.

Із цієї причини ухвалою слідчого судді Острозького районного суду Рівненської області від 02 серпня 2013 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про допит свідка С., яке не містило посилань на докази наявності обставин, якими слідчий суддя обґрунтовував своє клопотання;

3) клопотання про допит свідка в судовому засіданні під час досудового розслідування подано після надходження до суду обвинувального акта в кримінальному провадженні.

Із цієї підстави ухвалою слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 липня 2013 року відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідка П. у судовому засіданні під час досудового розслідування, оскільки слідчим суддею було встановлено, що обвинувальний акт у відповідному кримінальному провадженні надійшов до суду 23 липня 2013 року, а, отже, досудове розслідування завершено і свідок може бути допитаний під час судового засідання;

4) клопотання про допит свідка у судовому засіданні під час досудового розслідування заявлено за відсутності відомостей про кримінальне правопорушення у Єдиний реєстр досудових розслідувань (ЄРДР).

Слідчий суддя Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області ухвалою 17 січня 2014 року відмовив у задоволенні клопотання слідчого про допит свідка Б. у порядку ст. 225 КПК, встановивши, що відомості про вчинення кримінального правопорушення за викладених у клопотанні обставин, не вносились у ЄРДР.

У практиці розгляду слідчими суддями клопотань про допит свідка або потерпілого траплялися випадки необґрунтованої відмови в їх задоволенні. Наприклад, ухвалою слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 липня 2013 року відмовлено в задоволенні клопотання захисника підозрюваної Б. про допит свідка Х. на підставі незабезпечення стороною, яка заявила клопотання, явки до суду свідка, про допит якого у судовому засіданні заявлено клопотання, та відсутності заявленого клопотання про допит свідка в місці його перебування.

Разом з тим з ухвали не вбачається, що особа, про допит якої як свідка заявлено клопотання, повідомлялась судом про розгляд цього клопотання слідчим суддею. Суд не дослідив обставин, які стали підставою для звернення сторони захисту із клопотанням і, на її думку, можуть унеможливити допит свідка у судовому засіданні або вплинути на повноту та достовірність її показань. Звернення з клопотанням про допит хворого свідка за місцем його перебування є правом сторони, а не процесуальним обов'язком, наслідком невиконання якого є відмова в задоволенні клопотання про допит свідка в судовому засіданні. Отже, в такому випадку відмова слідчого судді у задоволенні клопотання про допит свідка в порядку ст. 225 КПК, була необґрунтованою.

У ст. 225 КПК не закріплено імперативного припису про обов'язкову участь особи в судовому засіданні, в якому розглядається клопотання про її допит як свідка в порядку ст. 225 КПК. Дійшовши висновку про необхідність участі особи в судовому засіданні щодо розгляду клопотання про її допит як свідка у судовому засіданні під час досудового розслідування, слідчий суддя має викликати особу в судове засідання та відкласти засідання до явки особи.

1.2. Процесуальні питання, які виникають під час розгляду слідчим суддею клопотань про проведення допиту свідка, потерпілого в порядку ст. 225 КПК

Статтею 225 КПК не врегульовано, які саме процесуальні рішення повинен прийняти слідчий суддя за результатами розгляду клопотання про допит свідка, потерпілого. Зі змісту статті 225 КПК вбачається, що слідчий суддя може задовольнити клопотання або відмовити у його задоволенні. Разом із тим у судовій практиці траплялись випадки, коли слідчі судді своєю ухвалою повертали клопотання.

Наприклад, ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 19 червня 2014 року заявнику - свідку П. повернуто клопотання про його допит як свідка під час досудового розслідування у судовому засіданні, оскільки право подання такого клопотання мають лише сторони кримінального провадження.

Слідчий суддя Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області ухвалою від 05 лютого 2014 року повернув клопотання сторони захисту про допит свідків виходячи з того, що в клопотанні не зазначені відомості, які дали б змогу слідчому судді визначити сторони кримінального провадження, не вказано осіб, яких сторона просить допитати, не надано доказів на підтвердження обставин, на які посилається сторона захисту.

Слідчий суддя Дарницького районного суду м. Києва ухвалою від 11 червня 2014 року повернув клопотання слідчого про проведення допиту свідка Д. під час досудового розслідування у судовому засіданні, мотивувавши своє рішення тим, що клопотання не відповідає загальним вимогам до клопотань прокурора, слідчого: не містить викладу та обґрунтування обставин, які дають підстави для наявності виняткового випадку, що зумовить неможливість допитати свідка в судовому засіданні; відсутні докази, якими слідчий обґрунтовує наявність виняткового випадку.

Отже, підставами для повернення клопотання були: 1) заявлення клопотання особою, яка не наділена таким процесуальним правом; 2) недотримання сторонами вимог КПК щодо змісту клопотання.

Разом з тим стаття 225 КПК не передбачає права слідчого судді на повернення клопотання. Процесуальними рішеннями, які приймає слідчий суддя за результатами розгляду клопотання, є ухвала про відмову в задоволенні клопотання та ухвала про допит свідка, потерпілого в судовому засіданні під час досудового розслідування. Виходячи з викладеного, недотримання сторонами положень ст. 225 КПК про зміст клопотання є підставою для відмови в задоволенні клопотання, а не для його повернення стороні кримінального провадження.

До вимог до змісту клопотання про допит свідка, потерпілого в поряду ст. 225 КПК відносяться: 1) обґрунтування необхідності отримання показань свідка чи потерпілого із зазначенням їхнього прізвища, імені, по батькові, місця проживання; 2) обґрунтування винятковості обставин, які зумовлюють такий допит та можуть його унеможливити в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань; 3) посилання на докази, якими обґрунтовується клопотання. Крім цього, за результатами системного аналізу вимог до клопотання слідчого, викладених у ч. 1 ст. 141, ч. 1 ст. 150, ч. 1 ст. 155, статтях 160, 171 КПК, можна сформулювати загальні вимоги до клопотання про допит свідка у судовому засіданні під час досудового розслідування. Зокрема, у клопотанні мають бути зазначені: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність.

Результати аналізу судової практики свідчать про існування випадків повернення клопотання про проведення допиту, у зв'язку з тим що у клопотанні не наведено обставин, які можна вважати винятковими випадками у значенні ст. 225 КПК. Так, ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 11 червня 2014 року слідчому повернуто клопотання про допит свідка Д. у зв'язку з відсутністю виняткових випадків, які можуть унеможливити допит свідка, потерпілого у суді або вплинути на повноту чи достовірність його показань. Із таким рішенням слідчого судді не можна погодитись, оскільки відсутність обставин, які можуть унеможливити допит свідка чи потерпілого в судовому засіданні або вплинути на повноту та достовірність показань, є підставами для відмови у задоволенні клопотання.

Прикладом правильного вирішення слідчим суддею питань, пов'язаних з невідповідністю клопотання слідчого загальним вимогам КПК, є ухвала слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 11 квітня 2014 року. Розглянувши у судовому засіданні клопотання слідчого про допит у судовому засіданні під час досудового розслідування свідка С., слідчий суддя дійшов висновку про те, що: 1) у клопотанні та додатках до нього немає відомостей про процесуальний статус осіб, які, на думку слідчого, можуть здійснити вплив на свідка; 2) до клопотання не додано доказів, які підтверджують можливі ризики впливу зазначених у клопотанні осіб на повноту та достовірність показань свідка; 3) клопотання не містить відомостей про сторони кримінального провадження, наявність повідомлення про підозру певній особі, наявність захисника та інших осіб, яких суд відповідно до ч. 1 ст. 225 КПК повинен повідомити про дату, місце і час проведення судового засідання, в якому має бути допитаний свідок. На підставі викладеного слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання про допит свідка у порядку ст. 225 КПК.

Результат аналізу судової практики дає підстави для висновку про існування випадків неналежного процесуального порядку вирішення питання про допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування у судовому засіданні. Наприклад, у практиці Комсомольського районного суду м. Херсона були випадки, коли слідчий судя, фактично задовольняючи клопотання, не постановив про це ухвали, натомість викликавши сторони кримінального провадження та свідка для допиту в судовому засіданні. Така практика не відповідає вимогам КПК, оскільки клопотання про допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні має бути розглянуто в судовому засіданні, за результатами якого слідчий суддя повинен постановити ухвалу про задоволення клопотання або відмову в його задоволенні.

Ухвала слідчого судді про допит свідка, потерпілого в порядку, передбаченому ст. 225 КПК має відповідати загальним вимогам до ухвали, встановленим ст. 372 КПК. Разом з тим у судовій практиці в окремих випадках має місце формальний підхід до формулювання мотивувальної частини ухвали, постановленої за результатами розгляду клопотань про допит свідка, потерпілого. Наприклад, постановляючи ухвалу від 18 серпня 2014 року про задоволення клопотання слідчого про допит свідка в судовому засіданні під час досудового розслідування, слідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда мотивував своє процесуальне рішення таким чином: "Вивчивши матеріали клопотання, відзначаю наявність передбачених законом підстав для допиту свідка Ц. під час досудового розслідування в судовому засіданні".

Інший слідчий суддя цього ж суду, мотивуючи підстави задоволення клопотання про допит свідка в судовому засіданні під час досудового розслідування, виклав їх в ухвалі від 17 січня 2014 року ще лаконічніше: "Вивчивши матеріали клопотання, вважаю, що воно підлягає задоволенню".

Із наведених ухвал не вбачається ні відомостей про кримінальне провадження, у якому подається клопотання, ні підстав, за яких подано клопотання, ні доказів, що підтверджують обставини і на які посилаються слідчі, ні міркувань слідчих суддів, якими вони керувалися, приймаючи процесуальне рішення.

В ухвалі слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10 червня 2014 року задоволення клопотання слідчого про допит свідка С. мотивовано "необхідністю отримання показань свідка С., існуванням небезпеки для її життя і здоров'я та інших обставин, що можуть унеможливити допит свідка у суді, а також вплинути на повноту та достовірність інформації". В цьому випадку, мотивуючи задоволення клопотання, слідчий суддя обмежився цитуванням положень ч. 1 ст. 225 КПК, не вказавши, в чому полягає і чим підтверджується існування небезпеки для її життя і здоров'я, та інших обставин, що можуть унеможливити допит свідка в суді, а також вплинути на повноту та достовірність інформації.

Слід відзначити, що в окремих випадках, постановляючи ухвалу про допит свідка, потерпілого, слідчі судді наводили перелік питань, які сторона, що заявила клопотання, має намір поставити свідку або потерпілому. Причому в деяких випадках, наприклад в ухвалі слідчого судді Старовижівського районного суду Волинської області від 09 вересня 2013 року перелік запитань викладений у мотивувальній частині з метою обґрунтування необхідності отримання показань свідка. Водночас в ухвалі слідчого судді Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 22 серпня 2013 року та ухвалі слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 липня 2013 року запитання, які сторона провадження мала намір поставити свідкам, викладені в резолютивній частині. Доцільно відзначити, що визначення слідчим суддею чіткого переліку запитань для допиту свідка або потерпілого робить його вичерпним, що обмежує слідчого суддю в можливості поставлення особі додаткових запитань під час допиту. Отже, така практика є процесуально недоцільною, оскільки в резолютивній частині ухвали достатньо вказати, з приводу якого кримінального провадження особа викликається для допиту в судове засідання.

Різняться позиції слідчих суддів щодо здійснення одночасного допиту двох та більше вже допитаних осіб. Частина 1 ст. 225 КПК передбачає право сторони кримінального провадження звернутись до слідчого судді з відповідним клопотанням. Разом з тим, на відміну від ч. 9 ст. 244 КПК, у якій закріплено підставу для проведення такого допиту слідчим, прокурором - для з'ясування причин розбіжностей у показаннях раніше допитаних осіб, ч. 1 ст. 225 КПК не встановлює підстав для проведення такого допиту слідчим суддею. Результати аналізу судової практики дають підстави для висновку про те, що в таких випадках слідчі судді фактично застосовують аналогію закону і задовольняють клопотання про проведення одночасного допиту в судовому засіданні двох і більше раніше допитаних осіб для з'ясування причин розбіжностей у їх показаннях. Проте в судовій практиці є два підходи до визначення кола осіб, які можуть підлягати одночасному допиту: 1) в порядку і на підставах, установлених ст. 225 КПК, можуть бути допитані одночасно двоє та більше осіб, які раніше окремо були допитані під час досудового розслідування слідчим або прокурором відповідно до ст. 224 КПК; 2) в порядку і на підставах, встановлених ст. 225 КПК, можуть бути допитані одночасно двоє та більше осіб, які раніше були окремо допитані під час досудового розслідування слідчим суддею відповідно до ст. 225 КПК.

Разом з тим у ст. 225 КПК передбачено єдині підстави і для проведення допиту однієї особи, і одночасного допиту декількох осіб, без додаткової регламентації підстав для проведення одночасного допиту декількох осіб. Більше того, ч. 14 ст. 352 КПК передбачає право суду призначити одночасний допит у судовому засіданні двох чи більше вже допитаних учасників кримінального провадження для з'ясування причин розбіжностей в їхніх показаннях, з урахуванням правил, установлених ч. 9 ст. 224 КПК.

Отже, слідчий суддя має задовільнити клопотання про допит двох та більше осіб - як тих, які раніше окремо були допитані під час досудового розслідування слідчим або прокурором відповідно до ст. 224 КПК, так і тих, які раніше були окремо допитані під час досудового розслідування слідчим суддею відповідно до ст. 225 КПК. При цьому слідчий суддя повинен встановити наявність обставин, які можуть унеможливити проведення одночасного допиту двох осіб під час судового розгляду або вплинути на повноту чи достовірність показань. Тому, якщо обставини, закріплені у ч. 1 ст. 225 КПК, унеможливлюють допит лише однієї особи з тих осіб, про допит яких заявлено клопотання, таке клопотання підлягає задоволенню, оскільки йдеться саме про одночасний допит.

Відповідно до ч. 3 ст. 243 КПК експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 КПК.

Зі змісту частин 1 та 2 ст. 244 КПК вбачається, що процесуальними передумовами права сторони захисту звернутись до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта є відмова слідчого, прокурора у задоволенні такого клопотання, а також неможливість самостійного залучення експерта.

Разом з тим, у судовій практиці було багато випадків, коли слідчі судді розглядали клопотання про залучення експерта без урахування положень частин 1 та 2 ст. 244 КПК про те, що особа, яка заявила відповідне клопотання, має підтвердити неможливість самостійного залучення експерта.

В ряді ухвал слідчих суддів взагалі не досліджено обставин, які свідчать про неможливість самостійного залучення експерта. Зокрема, така помилка спостерігається в практиці слідчих суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя (ухвали від 09 квітня 2013 року та від 14 лютого 2014 року); Балаклійського районного суду Харківської області (ухвала від 26 вересня 2013 року); Придніпровського районного суду м. Черкаси (ухвала від 31 березня 2014 року), Срібнянського районного суду Чернігівської області (ухвала від 01 лютого 2013 року) та ін. Така практика суперечить положенням п. 2 ч. 6 ст. 244 КПК, який визначає як одну з обов'язкових підстав для задоволення клопотання про залучення експерта саме відсутність в особи, яка заявила клопотання, можливості залучити експерта самостійно через брак коштів або з інших об'єктивних причин.

Зі змісту досліджених під час підготовки аналізу ухвал вбачається, що слідчими суддями неоднаково застосовуються положення ч. 6 ст. 244 КПК, яка регламентує право слідчого судді своєю ухвалою доручити проведення експертизи, якщо особа, що звернулась з клопотанням, доведе, що:

1. для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його або на вирішення залученного стороною обвинувачення експерта були поставлені питання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з'ясування яких необхідне проведення експертизи, або існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин не надав або надав неповний чи неправильний висновок;

2. особа не може залучити експерта самостійно через відсутність коштів чи з інших об'єктивних причин.

Зокрема, деякі слідчі судді необґрунтовано визначали дві зазначені обставини як альтернативні, внаслідок чого постановляють ухвалу про задоволення клопотання про залучення експерта, посилаючись лише на обставини, визначені п.1 ч. 6 ст. 244 КПК. Проте системний аналіз норм, закріплених в абзаці другому ч. 2 та п. 2 ч. 6 ст. 244 КПК, дає підстави для висновку про те, що, розглядаючи клопотання сторони захисту про залучення експерта, слідчий суддя має оцінювати сукупність обставин, визначених і п. 1, і п. 2 ч. 6 ст. 244 КПК. Відсутність хоча б однієї із зазначених обставин є підставою для відмови в задоволенні клопотання.

Із наданих для узагальнення матеріалів вбачається, що у більшості випадків відсутність коштів була причиною, яка унеможливлює самостійне залучення експерта стороною захисту. Наприклад, відсутність коштів для самостійного залучення експерта була врахована слідчим суддею Комунарського районного суду м. Запоріжжя під час розгляду клопотання про призначення судово-медичної експертизи, оскільки підозрюваний був безробітній.

Обставинами, посилаючись на які заявники обґрунтовували неможливість самостійного залучення експерта, є застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту (ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 03 лютого 2014 року), та перебування предметів, про експертне дослідження яких заявлено в клопотанні, у правоохоронних органах.

Наприклад, однією з підстав для задоволення слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва клопотання захисника про залучення експерта для проведення додаткової посмертної психіатричної експертизи стала відсутність доступу в сторони захисту до медичної документації померлого потерпілого, яка була вилучена органами досудового розслідування. Зазначені обставини слідчий суддя оцінив як неможливість самостійного залучення експерта (ухвала від 02 вересня 2014 року).

Разом з тим ст. 245 КПК передбачає порядок отримання зразків речей і документів для проведення експертизи шляхом звернення до слідчого судді, а тому відсутність у сторони захисту доступу до таких зразків, якщо немає інших обставин, які можна оцінити як неможливість самостійного залучення експерта, не може бути підставою для задоволення клопотання.

Результати дослідження наданих для аналізу матеріалів дають можливість визначити, що основною причиною для задоволення клопотань сторони захисту про залучення експерта є висновок слідчого судді про необґрунтованість відмови слідчого в задоволенні клопотання сторони захисту про призначення експертизи.

Наприклад, постановою слідчого відмовлено в задоволенні клопотання підозрюваного Ж. у призначенні додаткової судової автотехнічної експертизи через те, що Ж. під час допиту не вказав відстань, яку його автомобіль подолав з моменту повороту до моменту зіткнення, а відсутність цих відомостей завадить експерту надати обґрунтований висновок. Дослідивши матеріали кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку про необґрунтованість відмови в задоволенні клопотання, оскільки в протоколі допиту є відповідь підозрюваного на це питання. Ухвалою слідчого судді Балаклійського районного суду Харківської області від 29 вересня 2013 року клопотання підозрюваного Ж. про призначення додаткової судової автотехнічної експертизи задоволено.

Інший приклад. Постановою слідчого відмовлено в задоволенні клопотання підозрюваного Л. про призначення судової автотехнічної та транспортно-трасологічної експертиз, оскільки комплексні комісійні судово-автотехнічна та транспортно-трасологічна експертизи вже проводились різними експертними установами, висновки яких узгоджуються між собою. Разом з тим слідчий суддя встановив, що при призначенні зазначених експертиз питання підозрюваного не враховувались і не вносились до відповідних постанов слідчого. На підставі викладеного ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 09 квітня 2013 року клопотання підозрюваного Л. задоволено.

Також у судовій практиці траплялись випадки задоволення клопотання про залучення експерта для проведення посмертної психіатричної експертизи.

Постановою слідчого відмовлено в задоволенні клопотання захисника про залучення експерта для проведення додаткової посмертної психіатричної експертизи з тієї підстави, що в кримінальному провадженні слідчим вже призначено посмертну психіатричну експертизу. Натомість слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ухвалою від 02 вересня 2014 року задовольнив клопотання: із матеріалів кримінального провадження вбачалось, що питання, які були поставлені слідчим на вирішення експертів, не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з'ясування яких необхідне проведення експертизи.

Натомість підставами для відмови в задоволенні клопотань сторони захисту про залучення експерта були:

1. закінчення досудового розслідування.

Ухвалою слідчого судді Здолбунівського районного суду Рівненської області від 02 липня 2013 року відмовлено в задоволенні клопотання захисника про залучення експерта для проведення почеркознавчої та технічної експертиз, оскільки обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні направлено до Рівненського міського суду для розгляду, тобто досудове розслідування на час розгляду клопотання закінчене, а клопотання не підлягає розгляду слідчим суддею.

Із цієї підстави слідчим суддею Енергодарського міського суду Запорізької області було відмовлено в задоволенні клопотання про залучення експерта, оскільки досудове розслідування кримінального провадження завершено, про що сторону захисту було письмово повідомлено (ухвала від 21 березня 2014 року);

2) питання, які сторона захисту просить поставити перед експертами, досліджені в попередніх висновках експерта, зміст яких узгоджується між собою.

Слідчий суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області ухвалою від 15 травня 2014 року відмовив захиснику Г. у задоволенні клопотання про призначення автотехнічної експертизи, оскільки питання, поставлені захисником підозрюваної у клопотанні, вже були вирішені у попередньому висновку автотехнічної експертизи.

Інший приклад. Ухвалою слідчого судді Снігурівського районного суду Миколаївської області від 26 червня 2013 року відмовлено в задоволенні клопотання захисника про залучення експерта для проведення комісійної судово-медичної експертизи з огляду на таке. В цьому кримінальному провадженні 08 квітня 2013 року проведено судово-медичну експертизу з метою встановлення пошкоджень на тілі потерпілої та механізму їх утворення, а також 10 квітня 2013 року, додаткову судово-медичну експертизу з метою встановлення предмету, яким нанесено пошкодження. Обидва висновки надані одним експертом, у компетенції та достатньому професійному рівні якого сторона захисту не має сумнівів. У висновках досліджено різні питання, тому вони доповнюють один одного, а суперечностей, які мають істотне значення для кримінального провадження, у висновках не виявлено;

3) фактична відсутність обставин, на які посилається сторона захисту в клопотанні про залучення експерта.

На підставі постанови слідчого експертами НДЕКЦ при ГУМВС України у Запорізькій області проведено молекулярно-генетичну експертизу, висновків якої сторона захисту не оскаржувала. Проте захисник подав клопотання про залучення експерта для проведення повторної молекулярно-генетичної експертизи, оскільки, на його думку, залучення експертів НДЕКЦ при ГУМВС України у Запорізькій області суперечить вимогам ч. 2 ст. 69 КПК, згідно з якими не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження. Жодних доказів, які доводили б перебування експертів у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження, до клопотання додано не було. Крім цього захисник не звертався до слідчого з клопотанням про проведення повторної експертизи, а отже, слідчий не відмовляв у його задоволенні. На підставі викладеного слідчий суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ухвалою від 14 лютого 2014 року відмовив у задоволенні клопотання захисника;

4) відсутність визначених ч. 1 ст. 244 КПК процесуальних підстав для звернення до слідчого судді із клопотанням про залучення експерта;

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області відмовлено в задоволенні клопотання захисника про призначення додаткової судово-медичної експертизи з огляду на те, що таке клопотання слідчому не заявлялось і, відповідно, слідчий не відмовляв у його задоволенні;

5) стороною захисту не доведена неможливість самостійного залучення експерта за відсутності підстав для обов'язкового проведення експертизи.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 07 лютого 2014 відмовлено в задоволенні клопотання захисника про призначення комплексної експертизи комп'ютерної техніки і програмних продуктів та експертизи телекомунікаційних систем і засобів, з огляду на таке: знаходження у слідчого предмета, про направлення якого для проведення експертизи подано клопотання, не свідчить про неможливість сторони захисту залучити експерта самостійно, оскільки частина 1 та 2 ст. 245 КПК передбачене право сторони звернутись до слідчого судді з клопотанням про відібрання зразків з речей та документів для проведення експертизи.

Доцільно зауважити, що у практиці розгляду слідчими суддями клопотань про залучення експерта трапляються випадки немотивованої відмови у задоволенні клопотання.

Наприклад, захисник подав клопотання про призначення молекулярно-генетичної експертизи за таких підстав. Д. підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 186 КК. Відповідно до висновку експерта від 07 лютого 2014 року генетичні ознаки зразка крові Д. містяться серед змішаних генетичних ознак крові та клітин у піднігтьовому вмісті лише правої руки потерпілої, тоді як походження клітин у піднігтьовому вмісті лівої руки від Д. виключається. На допиті Д. заявив, що після відвідин його помешкання працівниками міліції з його будинку зникли два станки для гоління, один з яких був у його використанні, а другий - у використанні його дружини. На думку сторони захисту, піднігтьовий вміст правої руки потерпілої має саме зазначене походження, тому піднігтьовий вміст лівої руки потерпілої може містити генетичний матеріал дружини підозрюваного, що підтвердить його показання.

Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 квітня 2014 року відмовлено у задоволенні клопотання захисника про залучення експерта та призначення молекулярно-генетичної експертизи, оскільки, на думку слідчого судді, "органи досудового слідства ретельно проводять розслідування, а заявлене клопотання спрямоване на затягування розслідування злочину". Мотивів, які зумовили такий висновок слідчого судді, в ухвалі не наведено.

У судовій практиці мала місце значна кількість повернень слідчими суддями клопотань про залучення експерта.

Частиною 4 ст. 244 КПК визначена підстава для повернення слідчим суддею клопотання про залучення експерта: подання клопотання без додержання вимог частини другої цієї статті.

Наприклад, ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 листопада 2013 року повернуто без розгляду клопотання сторони захисту про проведення балістичної експертизи виходячи з такого: із матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона захисту заявила слідчому клопотання про призначення балістичної експертизи, але відомостей про прийняте слідчим процесуальне рішення не надано. На думку слідчого судді, відсутність зазначених відомостей є порушенням вимог ч. 2 ст. 244 КПК щодо змісту клопотання. Оскільки попередня відмова слідчого в задоволенні клопотання про залучення експерта є процесуальною передумовою виникнення у сторони захисту права звернутися до слідчого судді з відповідним клопотанням, то зазначені відомості належать до обставин, якими обґрунтовуються доводи клопотання, відсутність яких робить його зміст не відповідним ч. 2 ст. 244 КПК.

Інший приклад. Слідчий суддя Комунарського районного суду м. Запоріжжя повернув клопотання захисника Н. про призначення експертизи щодо психічного стану підозрюваного З. з огляду на недодержання вимог ч. 2 ст. 244 КПК: у клопотанні не визначено вид експертного дослідження, про проведення якого просить захисник - судово-психологічна або судово-псхіатрична експертиза, а також не додані копії матеріалів, якими обґрунтовуються доводи клопотання, та копії документів, які підтверджують неможливість самостійного залучення експерта стороною захисту (ухвала від 5 лютого 2014 року).

За результатами аналізу судової практики можна зробити висновок, що поширеною причиною повернення слідчими суддями клопотання про залучення експерта є відсутність доданих до клопотання копій матеріалів, які його обґрунтовують. Зокрема, за таких обставин ухвалою слідчого судді Виноградівського районного суду Закарпатської області від 04 квітня 2013 року захиснику повернуто клопотання про залучення експерта для проведення судово-медичної експертизи: до клопотання не додані копії матеріалів, якими обґрунтовуються доводи клопотання.

Інший приклад. Слідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда повернув клопотання захисника про залучення експерта для визначення розміру шкоди, завданої підозрюваним, виходячи з того, що до клопотання не додано документів, які підтверджують неможливість сторони захисту самостійно залучити експерта (наприклад, довідка про доходи) (ухвала від 01 вересня 2014 року). З аналогічних підстав ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 03 лютого 2014 року повернуто клопотання захисника про призначення судово-медичної експертизи: до клопотання не долучено документів, які підтверджують неможливість самостійного залучення експерта стороною захисту.

На підставі результатів аналізу судової практики можемо зробити висновок про широке використання учасниками кримінального провадження двох альтернативних механізмів захисту від необґрунтованої відмови в задоволенні клопотання про проведення експертизи: 1) звернення до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта у разі відмови слідчого, прокурора в задоволенні клопотання сторони захисту про залучення експерта, передбачене ч. 3 ст. 243 КПК; 2) звернення до слідчого судді зі скаргою на постанову слідчого про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи, закріплене у п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК.

Про альтернативне використання стороною захисту зазначених кримінальних процесуальних інститутів свідчать приклади із судової практики. Зокрема, ухвалою слідчого судді Здолбунівського районного суду Рівненської області від 21 червня 2013 року захиснику підозрюваного Д. відмовлено в задоволенні скарги, поданої відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК, на постанову слідчого про відмову в призначенні почеркознавчої та технічної експертиз, після чого Д. звернувся до цього ж суду з клопотанням про залучення експерта, в якому ставить ті самі питання, які вже були предметом розгляду у судовому засіданні від 21 червня 2013 року. Встановивши відсутність обставин, передбачених ч. 6 ст. 244 КПК, слідчий суддя Здолбунівського районного суду Рівненської області ухвалою від 02 липня 2013 року відмовив у задоволенні клопотання.

Відмінності між двома зазначеними кримінальними процесуальними інститутами полягають у такому:

1) із клопотанням про залучення експерта відповідно до ч. 1 ст. 244 КПК має право звернутись лише сторона захисту, тобто підозрюваний, законний представник та захисник підозрюваного, а зі скаргою на постанову слідчого про відмову в задоволенні клопотання про призначення експертизи має право звернутись як сторона захисту, так і потерпілий та його представник;

2) на відміну від звернення з клопотанням про залучення експерта, для звернення зі скаргою на постанову про відмову в задоволенні клопотання про призначення експертизи у ч. 1 ст. 304 КПК передбачено строк подання скарги;

3) крім встановлення обставин, які свідчать про істотне значення для кримінального провадження питань, про дослідження яких сторона подає клопотання, слідчий суддя під час розгляду клопотання про залучення експерта вивчає обставини, які вказують на неможливість самостійного залучення експерта, а під час розгляду скарги на постанову слідчого про відмову в задоволенні клопотання про призначення експертизи слідчий суддя досліджує законність та обґрунтованість відмови в задоволенні клопотання;

4) правовим наслідком звернення з клопотанням у порядку, передбаченому ст. 244 КПК, є постановлення слідчим суддею ухвали про призначення експертизи або відмову в її призначенні, а в разі звернення у порядку, визначеному ст. 304 КПК, - постановлення ухвали про скасування постанови слідчого та зобов'язання слідчого призначити експертизу або про відмову у вчиненні вказаних дій.

З наданих для узагальнення матеріалів судової практики вбачається, що слідчі судді переважно правильно розмежовують звернення із клопотанням про залучення експерта в порядку, визначеному ст. 244 КПК, та звернення зі скаргою на постанову слідчого про відмову в задоволенні клопотання про призначення експертизи.

Проте в судовій практиці траплялись випадки неправильного розмежування цих двох кримінальних процесуальних інститутів. Наприклад, іноді, розглядаючи клопотання про залучення експерта, слідчі судді не встановлюють наявність обставин, які унеможливлюють самостійне залучення експерта, а задоволення клопотання мотивують незаконністю або немотивованістю постанови слідчого. Разом з тим в окремих випадках, відмовляючи в задоволенні скарги на постанову слідчого про відмову в призначенні експертизи, слідчі судді, навпаки, наголошували на тому, що сторона не використовує право на самостійне залучення експерта на договірних засадах, що вказує на фактичне ототожнення звернення з клопотанням про залучення експерта та звернення зі скаргою на постанову про відмову в задоволенні клопотання про призначення експертизи.

Прикладом такого правозастосування може бути ухвала слідчого судді Фастівського міськрайонного суду Київської області від 04 лютого 2014 року, якою відмовлено в задоволенні скарги захисника підозрюваного на постанову слідчого про відмову в задоволенні клопотання про залучення експерта для проведення почеркознавчої експертизи. Відмова в задоволенні скарги була зумовлена висновком слідчого судді, призначення експертизи - це право органу досудового розслідування, а сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах.

З викладеного вбачається, що слідчий суддя фактично не перевірив законність та обґрунтованість відмови слідчого у призначенні експертизи, не врахувавши, що право сторони захисту залучати експертів на договірних умовах не позбавляє слідчого суддю обов'язку здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КПК примусове залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи здійснюється за ухвалою слідчого судді, суду.

Результати дослідження наданих для узагальнення матеріалів свідчать про те, що під час досудового розслідування призначення слідчим медичної та амбулаторної психіатричної експертиз у більшості випадків характеризується наявністю добровільної згоди особи на проведення таких експертиз. Разом з тим в судовій практиці були окремі випадки примусового направлення особи для проведення медичної та амбулаторної психіатричної експертиз.

Наприклад, ухвалою слідчого судді Яготинського районного суду Київської обл. від 03 червня 2013 року задоволено клопотання слідчого про надання згоди на проведення амбулаторної психіатричної експертизи щодо підозрюваного Д., який знаходиться на лікуванні у спеціалізованій туберкульозній лікарні при Жовтневській виправній колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області, з огляду на те, що Д. з 02 лютого 2011 року перебуває під диспансерним наглядом в наркологічному кабінеті Яготинської ЦРЛ Київської області з діагнозом: синдром алкогольної залежності.

В іншому випадку слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання про примусове залучення особи до проведення амбулаторної експертизи, дійшовши висновку про відсутність доказів, які підтверджують наявність в особи розладу психічної діяльності або психічного захворювання, а також ознак неадекватної поведінки особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння або після нього.

Ухвалою слідчого судді Снігурівського районного суду Миколаївської області від 10 квітня 2014 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про примусове залучення до проведення амбулаторної психіатричної експертизи підозрюваної Б. виходячи з того, що підозрювана на обліку в лікаря-психіатра не перебуває і в матеріалах клопотання немає доказів, які підтверджували б її неадекватну поведінку.

Також у судовій практиці траплялись випадки повернення слідчими суддями клопотання про примусове проведення медичної експертизи.

Наприклад, слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Запоріжжя постановив ухвалу від 21 листопада 2013 року про повернення клопотання про примусове направлення потерпілого Ч. для проведення судово-медичної експертизи у зв'язку з тим, що до клопотання не було додано документів, які підтверджують доводи клопотання: немає постанови слідчого про призначення експертизи, документа про роз'яснення потерпілому його процесуальних прав.

Підстави та порядок направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи регулюються ст. 509 КПК.

Результати аналізу судової практики свідчать про те, що задоволення клопотань про направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи зумовлюється таким:

1) висновок первинної амбулаторної судово-психіатричної експертизи.

Слідчим суддею Жашківського районного суду Черкаської області задоволено клопотання слідчого судді про направлення підозрюваного Н. для проведення стаціонарної психіатричної експертизи: згідно з актом амбулаторної психіатричної експертизи від 21 травня 2014 року № 248 комісія лікарів-психіатрів дійшла висновку, що для об'єктивної відповіді щодо психічного стану Н. на час вчинення злочину та на час проведення експертизи підозрюваний Н. потребує тривалого спостереження в умовах стаціонару;

2) наявність у матеріалах провадження двох протилежних за змістом актів стаціонарної судово-психіатричної експертизи.

Згідно з актом № 232 стаціонарної психіатричної експертизи від 22 квітня 2013 року, проведеної комісією лікарів-психіатрів Херсонської обласної психіатричної лікарні, підозрюваний І. на період часу вчинення суспільного небезпечного діяння і проведення експертизи має хронічне психічне захворювання. У зв'язку з висновком слідчого про необґрунтованість зазначеного акта призначено повторну стаціонарну судово-психіатричну експертизу, здійснену комісією лікарів-психіатрів відділення судово-психіатричних експертиз КЗ "Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня". Відповідно до акта цієї комісії від 04 липня 2013 року № 122 І. не має хронічного психічного захворювання і не мав його на час вчинення злочину, а розлад особистості і поведінки виник внаслідок органічного ураження головного мозку складного ґенезу. Беручи до уваги наявність двох протилежних за змістом актів стаціонарної судово-психіатричної експертизи, ухвалою слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 серпня 2013 року задоволено клопотання слідчого про повторне направлення підозрюваного І. до лікувального закладу для проходження повторної стаціонарної судово-психіатричної експертизи до Одеської обласної психіатричної лікарні № 1;

3) наявність доказів щодо неодноразового перебування підозрюваного на стаціонарному лікуванні у психоневрологічному центрі до початку досудового розслідування.

Ухвалою слідчого судді Самарського районного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2014 року задоволено клопотання слідчого про примусове залучення підозрюваного В. для проведення стаціонарної психіатричної експертизи, виходячи з наявності в матеріалах провадження відомостей про перебування підозрюваного В. на час розгляду клопотання у диспансерному відділенні КЗ "Дніпропетровський спеціалізований психоневрологічний центр". Із доданих до матеріалів провадження історій хвороби вбачається, що підозрюваний В. у 2004, 2007, 2008 та 2013 роках, перебував на стаціонарному лікуванні у КЗ "Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня" з приводу психічних та поведінкових розладів унаслідок зловживання алкоголем. За результатами проведеної амбулаторної судово-психіатричної експертизи питання, поставленні експертами вирішені не були.

Визначення підстав для направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи є одним із найбільш проблемних питань практики розгляду слідчими суддями відповідних клопотань. У ч. 2 ст. 509 КПК закріплено, що стаціонарна психіатрична експертиза може бути проведена в разі необхідності здійснення тривалого спостереження та дослідження особи.

Із викладеного важливо визначити необхідність здійснення саме тривалого спостереження та дослідження особи. Психіатрична експертиза може проводитись як в амбулаторному, так і в стаціонарному порядку. Причому згідно з п. 23 Порядку проведення судово-психіатричної експертизи, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 08 жовтня 2001 року № 397, експерти, які проводять амбулаторну експертизу, у разі неможливості відповісти на всі поставлені перед ними запитання обґрунтовують висновок про необхідність проведення стаціонарної психіатричної експертизи. Із викладеного вбачається, що амбулаторна психіатрична експертиза є первинною стосовно стаціонарної психіатричної експертизи. Разом з тим у ч. 1 ст. 509 КПК сформульовано загальні обставини, за наявності яких слідчий, прокурор зобов'язані залучити експерта для проведення психіатричної експертизи. Тобто у ч. 1 ст. 509 КПК вид цієї психіатричної експертизи не зазначається. Водночас виокремлення у ч. 2 ст. 509 КПК додаткової підстави для призначення стаціонарної експертизи - необхідності здійснення тривалого спостереження та дослідження особи - дозволяє зробити висновок про те, що у ч. 1 ст. 509 КПК йдеться саме про амбулаторну психіатричну експертизу. Тому, вирішуючи питання про направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи, слідчий суддя має керуватись висновком амбулаторної експертизи про необхідність здійснення тривалого спостереження та дослідження особи. На користь цієї позиції свідчить також те, що вирішення зазначеного питання потребує спеціальних знань у галузі психіатрії. Крім цього, вирішуючи питання про направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи, необхідно брати до уваги правові позиції ЄСПЛ, відповідно до яких тримання особи у психіатричному закладі без достатніх на те підстав є позбавленням свободи у значенні підпункту "е" пункту 1 статті 5 Конвенції (п. 67 рішення від 05 червня 2014 року у справі "Акопян проти України", п. 105 рішення від 17 квітня 2014 року по справі "Руденко проти України". Поняття позбавлення свободи поєднує у собі як об'єктивний елемент, а саме тримання особи в обмеженому просторі протягом значного періоду часу, так і суб'єктивний елемент, тобто відсутність достовірної згоди особи на таке тримання (пп. 71 і 74 рішення від 16 червня 2005 року у справі "Шторк проти Німеччини").