Більшість суддів Конституційного Суду України проголосувала за визнання законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) (реєстр. № 3524; далі - Законопроект) таким, що відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України. У зв'язку з цим вважаю себе зобов'язаним скористатися правом, передбаченим статтею 64 Закону України "Про Конституційний Суд України" , і висловити окрему думку стосовно прийнятого висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) вимогам статей 157 і 158 Конституції України (далі - Висновок).

В українській юридичній термінології термін "окрема думка" є родовим та охоплює всі нюанси цього інституту. В англомовній та франкомовній юридичній термінології separate opinion / opinion separee включає два види окремих думок: concurring opinion / opinion concordante або opinion individuelle, коли суддя чи декілька суддів, які погоджуються з прийнятим більшістю судовим рішенням, викладають відмінні або додаткові підстави чи обґрунтування, що визначили їхню підтримку; та dissenting opinion / opinion dissidente, коли суддя чи декілька суддів, не погоджуючись з позицією більшості, викладають обґрунтування та підстави своєї незгоди. У деяких іноземних юрисдикціях приймаються судові рішення, до яких суддя змушений написати окрему думку, в якій у чомусь погоджується з рішенням більшості, а в чомусь висловлює своє заперечення та викладає відповідне правове обґрунтування своєї позиції.

У разі незгоди судді з позицією більшості його мотивація щодо написання окремої думки є зрозумілою. З цього приводу колишній Голова Верховного Суду США Чарльз Г'юз висловився так: "Окрема думка у суді останньої інстанції є зверненням ... до розуму майбутнього, коли пізніше рішення може ймовірно виправити помилку, яку, на думку незгодного судді, вчинив суд"-1.

Другий вид окремої думки застосовується в разі, якщо суддя погоджується із судовим рішенням, але вважає за потрібне викласти відмінні або додаткові підстави чи обґрунтування (така мотивація може не бути наочною).

Не викликає сумнівів те, що мотивації суддів при написанні обох видів окремих думок багато в чому є подібними: "Окрема думка є тим маркером, який визначає подальшу науково-практичну дискусію, формує дискурс суспільно-політичного діалогу з важливих конституційних питань, який відбувається на різних рівнях і між різними групами: суддями Конституційного Суду України та судів загальної юрисдикції, законодавцями, урядовими юристами та всією небайдужою громадськістю. Адже особливістю конституційної юстиції завжди є те, що головним у цьому дискурсі є народ як носій установчої влади. І в рамках такого діалогу значення окремої думки є особливим"-2.

У цьому аспекті доцільно навести позицію іншого колишнього Голови Верховного Суду США Вільяма Ренквіста, який вважав, що конституційне провадження "принаймні спонукає, якщо не вимагає, більшої кількості окремих думок, аніж вирішення питань права в інших сферах"-3. Тому окрема думка судді, який погоджується з рішенням більшості, але вважає, що його позиція заслуговує на викладення в окремій думці, є важливим інструментом діалогу про нагальні питання у демократичному суспільстві.

З огляду на це окрему думку слід розглядати в більш широкому контексті розвитку конституційного права, а викладені в ній позиції, що обмежують, розширюють, пояснюють наведені в судовому рішенні позиції більшості чи навіть суперечать ним, закладають перспективні напрями такого розвитку-4. Це особливо важливо у випадках, коли подекуди складний процес формування позиції більшості в суді залишає вирішення значущих конституційно-правових питань на майбутнє або має наслідком формування правових позицій, з яких складно вивести керівний принцип чи правоположення. Роль окремої думки у подібних випадках полягає у так би мовити інсайдерському коментарі до такого рішення та висвітленні важливих питань, що розглядалися в нарадчій кімнаті, але через особливості процесу досягнення компромісу серед суддів більшості були обійдені мовчанням або залишені на майбутнє-5.

Просте бажання висловитися з приводу судового рішення у справі або виправити стилістику доречне для наукового видання, але не для судового рішення-6. Колишній Голова Верховного Суду Ізраїлю Аарон Барак, думку якого я повністю поділяю, назвав ті професійні чинники, які визначають моральний, якщо не конституційний обов'язок судді висловити окрему думку: "Суддя Верховного Суду часто питає себе, чи потрібно йому писати окрему думку. Моя позиція полягає в тому, що я не виокремлюю себе від позиції моїх колег тільки тому, що мені не подобається той спосіб, в який вони висловили свою позицію, або я вважаю, що можу зробити це краще. Стилістичні відмінності не повинні бути підставою для написання окремої думки. Звичайно, якщо відмінність у поглядах стосується права, я висловлюю свою думку, навіть якщо вона полягає у повній незгоді з більшістю. Висловившись, якщо певне питання виникає знову, мені не обов'язково заново викладати свою відмінну думку. Адже у питаннях, в яких стабільність є фактично більш важливою, аніж сутність рішення (а таких випадків доволі багато), я приєднуюсь до більшості без викладення підстав для відмінної думки кожного разу. Тільки якщо моя окрема думка стосується питання, що має особливе значення - і це випливає з суті моєї ролі як судді, - я не відступаю і продовжую викладати підстави своєї незгоди з більшістю: "При виборі між істиною і стабільністю - істина переважає"-7.

На моє переконання, якщо суддя погоджується з висновком більшості, перед ним може постати необхідність, якщо не професійний обов'язок, висловити окрему думку. Це відбувається за умов, якщо: суддя переконаний, що правові позиції в судовому рішенні ґрунтуються на неправильних чи помилкових конституційно-правових підставах; формулювання, використані в судовому рішенні, є нечіткими, що може призвести до правової невизначеності або декількох однаково правомірних тлумачень; судове рішення, в силу процесуальних обмежень, торкається певних юридичних питань, які мають значення для подальшого розвитку конституційного права, однак не розкриває їх.

Висловлюючи цю окрему думку, я керуюся частково першою та останньою підставами. Моя позиція щодо неправильних чи помилкових підстав, на яких ґрунтується Висновок, висловлена в окремій думці стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України від 16 червня 2015 року № 1-в/2015-8. Переконаний, що хоча воєнний або надзвичайний стан в Україні офіційно не запроваджений, Конституційний Суд України у Висновку мав би звернути увагу на наявність кризової ситуації в суспільстві і виробити критерії допустимості внесення змін до Конституції України в умовах суспільної небезпеки, на що вказує частина друга статті 157 Конституції України . Тим не менш, на моє переконання, конституційні зміни, пропоновані Законопроектом, відповідають матеріальним вимогам положення частини другої статті 157 Конституції України і не підпадають під абсолютну заборону, що міститься в ньому.

Вважаю своїм професійним обов'язком як судді Конституційного Суду України звернути увагу на юридичні питання, що мають значення для подальшого розвитку конституційного права і тим більше імплементації пропонованих Законопроектом конституційних змін, та детальніше розглянути такі аспекти конституційної реформи в частині правосуддя, як зміна назви Верховного Суду України та конституційне закріплення системи кваліфікаційного оцінювання суддів, які призначені на посаду строком на п'ять років або обрані суддею безстроково до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)".

У Законопроекті передбачається, що найвищим судом у системі судоустрою України є Верховний Суд (зміни до статті 125 Конституції України). Згідно з частиною третьою статті 125 Конституції України у запропонованій Законопроектом редакції "Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України". На відміну від чинної редакції частини другої статті 125 Конституції України назва найвищого судового органу (суду) України змінюється: замість "Верховний Суд України" у Законопроекті пропонується назва "Верховний Суд"-9. Конституційний Суд України у Висновку не приділив жодної уваги семантичним змінам у наведеній назві, вважаючи, напевно, що це не призведе до скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина.

Разом з тим конституційний статус цього органу залишається без суттєвих змін, і пропоновані положення не можуть тлумачитися як такі, що вимагають реорганізації чи ліквідації Верховного Суду України під час зміни назви-10. Це також підтверджується позицією суб'єкта законодавчої ініціативи, викладеною в пункті 3.9 Пояснювальної записки до Законопроекту: "Законопроект визначає, що найвищим судом у системі судоустрою України є Верховний Суд. Оскільки цей суд є єдиним найвищим судом у системі судоустрою України, а всі суди є судами України, запропоновано змінити назву цього суду з "Верховний Суд України" на "Верховний Суд". Таким чином, текст Основного Закону держави або України позбавляється наслідків механічної адаптації назви "Верховний Суд Української Радянської Соціалістичної Республіки", здійсненої шляхом її заміни на "Верховний Суд України". З аналогічних міркувань назва посади "Генеральний прокурор України" змінена на "Генеральний прокурор".

Отже, Законопроектом забезпечується інституціональний континуїтет найвищого судового органу (суду) України, а підстави для його реорганізації або ліквідації і утворення нового найвищого суду у системі судоустрою України ним не передбачені. Так, у підпункті 1 пункту 16-1 Законопроекту, який пропонується внести до розділу XV "Перехідні положення" Конституції України , вказано, що Вища рада правосуддя утворюється шляхом реорганізації Вищої ради юстиції. У підпункті 5 цього пункту зазначається, що у випадках реорганізації чи ліквідації окремих судів, утворених до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", судді таких судів мають право подати заяву про відставку або заяву про участь у конкурсі на іншу посаду судді в порядку, визначеному законом.

Ці положення Законопроекту узгоджуються з пунктом 37 Висновку Європейської Комісії "За демократію через право" (далі - Венеційська комісія) від 26 жовтня 2015 року № 803/2015 CDL-AD (2015) 027, згідно з яким звільнення всіх суддів, крім виключних випадків, таких як конституційний дисконтинуїтет, не відповідає європейським стандартам та принципу верховенства права. У разі реорганізації окремих судів відповідні судді повинні мати можливість піти у відставку або подати свої кандидатури на зайняття нової посади.

Так, на мою думку, під час Революції Гідності, а також перед цими подіями конституційного дисконтинуїтету не існувало, тому пункт 37 зазначеного Висновку Венеційської комісії не може бути покладений в основу обґрунтування необхідності звільнення усіх українських суддів. Разом з цим, якщо обговорювані конституційні зміни набудуть чинності, то зумовлені ними майбутні дії законодавця можуть спричинити занепокоєність щодо порушення європейських та конституційних стандартів незалежності суддів.

Дійсно, ніщо у цих запропонованих змінах не може вказувати на те, що просту зміну назви "Верховний Суд України" на "Верховний Суд" можна тлумачити як підставу для майбутньої реорганізації конституційного органу - Верховного Суду України та застосування до його суддів процедур, передбачених Законопроектом. Слід зауважити, що коли вносяться зміни до акта найвищої юридичної сили, тобто до Конституції України, кожне запропоноване положення, навіть окреме слово чи кома, має бути виваженим та узгодженим з текстом Основного Закону України з огляду на наслідки в разі допущення помилки. У цьому аспекті наведені у Висновку пояснення щодо вилучення слова "Україна" з назви "Верховний Суд України" не є переконливими для мене, оскільки у тексті Конституції України без змін залишаються назви інших важливих конституційних органів: "Конституційний Суд України", "Верховна Рада України", "Президент України" тощо.