Оскільки більшість суддів Конституційного Суду України проголосували за визнання законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів (реєстр. № 1776) (далі - Законопроект) таким, що відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституці України, я вважаю себе зобов'язаним скористатися правом, передбаченим статтею 64 Закону України "Про Конституційний Суд України" і висловити окрему думку стосовно прийнятого висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституці України (далі - Висновок).

На моє переконання, Конституційний Суд України формально підійшов до оцінки запропонованих змін до Основного Закону України щодо їх відповідності статті 157 Конституці України і, як наслідок, припустився ряду концептуальних помилок. По-перше, формулювання тексту Законопроекту та закладений у ньому підхід до вирішення питання депутатських і суддівських імунітетів є неправильним і неприйнятним з огляду на принципи конституційної демократії. По-друге, тлумачення Конституційним Судом України положення щодо заборони внесення змін до Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану не відповідає фундаментальним ідеям, що лежать в основі цих приписів, а отже, не відповідає духу та букві Основного Закону України.

Саме тому, зважаючи на межі попереднього конституційного контролю, особливе значення має інститут окремої думки, адже обґрунтована окрема думка виконує важливу функцію виправлення помилок, допущених у рішенні, спонукає до законодавчого втручання у питання та може слугувати моделлю для виправлення як суддівських, так і законодавчих помилок у майбутньому-1. Іншими словами, окрема думка є тим маркером, який визначає подальшу науково-практичну дискусію, формує дискурс суспільно-політичного діалогу з важливих конституційних питань, який відбувається на різних рівнях і між різними групами: суддями Конституційного Суду України та судів загальної юрисдикції, законодавцями, урядовими юристами та всією небайдужою громадськістю. Адже особливістю конституційної юстиції завжди є те, що головним у цьому дискурсі є народ як носій установчої влади. І в рамках такого діалогу значення окремої думки є особливим.

1. Імунітети.

Розвиток права, як, власне, і будь-якої галузі науки і суспільних відносин, ґрунтується на досить вузькому колі незмінних постулатів, тоді як переважна більшість ідей, концепцій, принципів, теорій вільно конкурує в науковому і практичному дискурсах, реагуючи на плинність суспільного життя, зміни його умов, розвиток суспільно-політичних уявлень тощо. Застарілі і громіздкі ідеї і концепції права, що передаються в текстах нормативно-правових актів і допускають можливість застосування примусу, гальмують розвиток нових ідей і концепцій, які відповідали б сучасним потребам демократичного суспільства. Наприклад, ідея абсолютного імунітету за умов конституційної демократії пригноблює становлення демократичної системи, культури політичної відповідальності, спотворює демократичні принципи.

Моральний, правовий і науковий світ, у якому народжуються правові ідеї, концепції, принципи та теорії, не є статичним. Ті з них, що виникли кілька століть тому, коли в основу державного урядування покладався принцип "божественного права і відповідальності монарха", з плином часу суттєво змінилися, і тому за їх змістом і значенням докорінно відрізняються в сучасних умовах.

Якщо звернутися до історії становлення концепції суддівських імунітетів, така еволюція стає особливо наочною. Так, у 1607 році лорд Коук, один з основоположників конституційної доктрини Великої Британії, у справі Floyd and Barker проголосив, що королівські судді мають імунітет від переслідування в судах за свої дії з відправлення правосуддя. Таким чином лорд Коук заклав засади, на яких у подальшому вибудовувалася доктрина суддівських імунітетів: "... тією мірою, якою судді Королівства здійснюють відправлення правосуддя від імені Короля щодо всіх його підданих, вони не повинні притягатися до відповідальності за будь-який проступок, що поширюється на знищення будь-яких документів або судової справи, що ними була розглянута, бо все, що становить наклеп на суддів Короля, посягатиме на саму особу Короля, за винятком, коли це робить сам Король; адже судді відповідальні лише перед Богом та Королем і не мають відповідати перед [іншими судами]"-2.

Рішення лорда Коука стосувалося суддів вищих судів королівства. З плином часу розвиток англійського права визначив поширення такого імунітету на всіх суддів під час відправлення ними правосуддя-3. Змінилися й засади існування суддівського імунітету: від необхідності забезпечення поваги до влади Короля теорія і практика винесли на перший план публічний інтерес у забезпеченні незалежності у прийнятті суддею рішення-4. І вже у 1868 році судді Суду казначейства виклали розуміння судового імунітету у формулюваннях, достатньо подібних до сучасного розуміння цієї доктрини:

"Досить важливо, аби у всіх судах судді, призначені здійснювати правосуддя, могли це робити під захистом права, незалежно і вільно, без упередження та страху. Таке положення права спрямоване не на захист чи сприяння зловмисному чи корумпованому судді, але на благо громадськості, в інтересах якої саме і є, аби суддя мав свободу виконувати свої функції незалежно та без побоювань за наслідки"-5.

Ці міркування залишаються чинними і нині. Лорд Денінг у справі Sirros v Moore так сформулював основоположний принцип суддівських імунітетів: "Принаймні починаючи з 1613 року, якщо не ще раніше, в нашому праві було встановлено, що жодне провадження не може бути порушене проти судді за будь-що сказане чи вчинене ним при здійсненні належної йому компетенції. Слова, які він виголошує, захищені абсолютним привілеєм. Накази, які він видає, та вироки, які він виносить, не можуть бути підставою у цивільних провадженнях проти нього"-6.

Верховний апеляційний суд Південної Африки у справі Telewatrix (Pty) Ltd t/a Matrix Vehicle Tracking v Advertising Standards Authority SA вказав: "Вирішальною засадою правової політики, що лежить в основі імунітету суддівського корпусу, є захист його незалежності, аби забезпечити відправлення правосуддя без остраху. ... Загроза судового позову про відшкодування збитків неналежним чином перешкоджатиме швидкому розгляду і вирішенню справи"-7.

В іншій справі Високий суд Австралії підкреслив: "Саме право громадян [на суд] для вирішення цивільно-правових спорів між громадянами або між громадянином та урядом, для адміністрування кримінальної юстиції, визначає необхідність існування незалежної судової влади, яка може вважатися із впевненістю такою, що здійснює свої повноваження без остраху чи сторонності... саме публічний інтерес у забезпеченні незалежності судової влади вимагає безпеки не тільки проти можливого втручання впливу з боку урядових інституцій, але й також проти помсти з боку осіб, розчарованих чи незадоволених судовими рішеннями"-8.

Це, однак, не означає, що суддівські імунітети є необмеженими. Як підсумував Верховний Суд США у справі Mireles v Waco, "Наші прецеденти наочно вказують, що [суддівські] імунітети не застосовуються у двох категоріях випадків. По-перше, суддя не користується імунітетом від відповідальності за несуддівські дії, тобто дії, які він вчиняє не як суддя... По-друге, суддя не користується імунітетом у випадку дій, які хоч і є суддівськими за своїм характером, але вчинені повністю поза межами його компетенції"-9.

Парламентські імунітети є не менш важливі і за своєю функціональною ознакою в демократичному суспільстві подібні до суддівських. Адже, очевидно, важко переоцінити важливість парламентських імунітетів від відповідальності за результати голосування, висловлювання у парламенті та його органах. Такі імунтети втілюють важливу в демократичному суспільстві мету: забезпечення вільних і змістовних дебатів у парламенті, ефективне представництво виборців у питаннях, що становлять громадський інтерес, без необхідності обмежувати висловлювання чи думки з огляду на перспективу нести відповідальніть у суді чи перед ішим державним органом-10. Іншими словами, як зазначено у практиці Європейського суду з прав людини, парламентський імунітет має на меті забезпечити свободу слова у парламенті та поділ влади між законодавчим органом та судами-11.

Європейська Комісія "За демократію через право" (далі - Венеціанська Комісія) у доповіді щодо обсягу та позбавлення парламентських імунітетів вказала: "Концепція парламентського імунітету є невід'ємною частиною європейської конституційної традиції, що підтверджується тим фактом, що в усіх європейських державах існує певний ряд положень з цього питання, які часто "сягають корінням" у далеку історію. Основною ознакою є те, що члени парламенту отримують певний рівень захисту від застосування положень цивільного чи кримінального законодавства, що застосовуються до всіх громадян"-12.

Імунітети: поняття та види

Сам термін "імунітет" не має загальновизнаного правового визначення в порівняльному конституційному праві. Зазвичай ним охоплюються різноманітні заходи, спрямовані на забезпечення функціонування принципу поділу влади на законодавчу, виконавчу і судову.

Для цілей цього аналізу я скористаюся класифікацією, запропонованою в роботі "Групи держав проти корупції" (GRECO), а саме поділом імунітетів на дві категорії: "невідповідальність" ("non-liability immunity", "freedom of speech immunity", "irresponsabilite", "indemnitat", "insindacabilita", "inviolabilidad" тощо), тобто матеріальний імунітет, та "непорушність" ("inviolability-immunity", "immunitat", "freedom from arrest", "improcedibilita", "immunidad" тощо), тобто процесуальний імунітет-13.

Матеріальний імунітет охоплює заборону на притягнення до будь-якої відповідальності за визначені дії, як-то, наприклад, висловлені парламентарями думки або винесені суддями рішення. Процесуальний імунітет, таким чином, має компліментарний характер щодо матеріального імунітету і захищає визначених посадових осіб від притягнення до відповідальності.

Парламентські імунітети

Чинна редакція статті 80 Конституці України передбачає як матеріальний (свобода голосування або висловлювань у парламенті та його органах, за винятком образи чи наклепу), так і процесуальний (притягнення до кримінальної відповідальності, затримання чи арешт за згодою Верховної Ради України) імунітети народних депутатів України. Пропоновані Законопроектом зміни до статті 80 Конституці України полягають у скасуванні депутатської недоторканності та процесуального імунітету народних депутатів України.

У цьому аспекті слід звернути увагу на той факт, що, дійсно, питання притягнення народних депутатів України до кримінальної відповідальності лише за згодою Верховної Ради України мало б бути вирішене, адже такий імунітет є непропорційним і виходить за межі того, що є необхідним у демократичному суспільстві-14. Однак законодавець взагалі скасовує процесуальні імунітети народних депутатів України, які існують для їхнього захисту від затримання чи арешту.

Венеціанська Комісія у доповіді щодо обсягу та позбавлення парламентських імунітетів зазначає: "Основним історичним обґрунтуванням наявності правил щодо парламентського процесуального імунітету є захист роботи парламенту як інституту від неналежного тиску з боку виконавчої влади (Короля), включаючи захист від тиску з боку державних прокурорів як частини виконавчої влади. Це обґрунтування також включає захист парламентської опозиції, що зазвичай складає меншість, від неналежного тиску з боку правлячої більшості. Більше того, він захищає членів парламенту від політичного знущання з боку інших сторін, що може мати місце, наприклад, у формі необґрунтованих звинувачень у вчиненні злочину з боку політичних опонентів"-15.

Звичайно, за умов сталого і розвинутого демократичного режиму, що ґрунтується на верховенстві права і повазі до прав людини, парламентські імунітети можуть бути непотрібними і їх можна скасувати без шкоди для конституційної демократії. Чи це стосується України? Мабуть, ні. І тому я ще раз звертаюсь до ґрунтовного дослідження матеріалів Венеціанської Комісії: "...Венеціанська Комісія визнає, що не всі демократичні системи завжди функціонують [належним чином], і в деяких державах може все ще існувати нагальна потреба у захисті, який можуть надати положення про [парламентський процесуальний імунітет] проти зловживання правовою системою. У деяких країнах, у яких все ще відбувається процес переходу до дієвої демократії, або де демократія все ще залишається порівняно новою і хиткою, були випадки, коли поліційні чи прокурорські повноваження використовувались для дискредитації, покарання чи знищення політичних опонентів, включаючи членів парламенту"-16.

Враховуючи наведене, висловлюю переконання в тому, що пропоновані зміни в умовах наявної політичної ситуації можуть мати ті наслідки, на які вказує Венеціанська Комісія. На мою думку, авторам Законопроекту варто було б більш зважено вирішувати це питання, вилучивши з тексту лише положення про необхідність надання Верховною Радою України згоди на притягнення народного депутата України до кримінальної відповідальності, і залишивши процесуальний імунітет як належний запобіжник проти тиску на народних депутатів України.

Суддівські імунітети

Чинна редакція Конституції України щодо суддійських імунітетів передбачає лише процесуальний імунітет у випадку затримання чи арешту судді (частина третя статі 126). Судді не користуються жодним матеріальним імунітетом і можуть бути притягнуті до будь-якої відповідальності. Така ситуація має негативний вплив на реалізацію громадянами права на суд, гарантованого статтею 55 Конституці України.

Зміни, пропоновані Законопроектом, не усувають причин такої ситуації. Зазнає змін лише процедурний аспект процесуального імунітету: замість Верховної Ради України згоду на тримання під вартою надаватиме Вища рада юстиції, а також вводиться виняток щодо flagrante delicto.

У цьому контексті слід нагадати позицію Конституційного Суду України, викладену у Висновку від 11 липня 2001 року № 3-в/2001 у справі про Римський Статут, згідно з якою "недоторканність певної категорії посадових осіб - це не їхній привілей; вона пов'язана з виконанням ними важливих державних функцій, а тому відповідно до Конституції України і міжнародно-правових зобов'язань України не може розглядатися як гарантія їхньої безкарності. Недоторканність народних депутатів України, Президента України, суддів передбачає лише спеціальні умови притягнення їх до кримінальної відповідальності" ( підпункт 2.2.2 підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини ).

Тому формулювання першого речення у текст змін до статті 129 Конституці України, а саме: "притягнення суддів до юридичної відповідальності здійснюється на загальних підставах" є не зовсім коректним з юридичного погляду, оскільки не можна стверджувати про загальні підстави, за наявності спеціальних умов притягнення суддів до кримінальної відповідальності у контексті їх процесуального імунітету.

Якщо ж тлумачити це речення з позицій матеріального (функціонального) імунітету, то перше речення суперечить другому реченню запропонованої редакції статті 129. Це створює ситуацію юридичної невизначеності, що може порушити принцип верховенства права, закріпленому у статті 8 Конституці України. Я навіть не виключаю випадків, коли правоохоронні органи, керуючись наведеними положеннями безпосередньо, матимуть змогу затримувати суддів та застосовувати до них запобіжний захід у виді тримання під вартою без згоди Вищої ради юстиції, що, у свою чергу, спричинить практичну необхідність в офіційному тлумаченні цього положення Конституційним Судом України.

Також хочу звернути увагу на не зовсім вдалу конструкцію другого речення у тексті пропонованих змін до статті 129 Конституці України: "судді не можуть бути притягнуті до юридичної відповідальності..., крім випадків ухвалення завідомо неправосудного рішення". На мою думку, по-перше, текст Конституції України не може містити назви конкретних статей Кримінального кодексу України , оскільки в такому випадку законом можна було б суттєво змінити зміст статей Конституції України, не дотримуючись конституційної процедури внесення до неї змін. По-друге, згідно з основними способами тлумачення правових актів винятки повинні формулюватися та тлумачитися вузько, оскільки у протилежному разі вони не є винятками. Автори законопроекту формулюють виняток, що нагадує статтю 375 "Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови" Кримінального кодексу України. Відтак виникає питання, чи можуть судді бути притягнуті до відповідальності за інші злочини, вчинені у зв'язку зі здійсненням правосуддя, наприклад, передбачені статтею 376-1 "Незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду", частиною четвертою статті 382 "Умисне невиконання службовою особою рішення Європейського суду з прав людини" або іншими статтями, що визначають злочини у сфері правосуддя, які може прийняти законодавець.

Забезпечення права на суд згідно зі статтею 55 Конституці України вимагає запровадження виваженої та збалансованої системи суддівських імунітетів, як матеріальних (звільнення від будь-якої відповідальності за винесені судові рішення), так і процесуальних (надання Вищою радою юстиції згоди на тримання під вартою). Такі імунітети можуть мати винятки щодо вчинення кримінального діяння чи дисциплінарного проступку при винесенні рішення та щодо flagrante delicto. На жаль, Законопроект не ґрунтується на таких міркуваннях і передбачає зміну лише процедурного аспекту процесуального імунітету, тобто заміну Верховної Ради України на Вищу раду юстиції, і не може вважатися таким, що забезпечить незалежність суду і, як наслідок, не сприятиме реалізації права на суд, передбаченого статтею 55 Конституці України.

2. Конституційний контроль згідно з частиною другою статті 157: умови воєнного або надзвичайного стану.

Відповідно до частини другої статті 157 Основного Закону України Конституція України не може бути змінена в умовах воєнного або надзвичайного стану. Конституційний Суд України констатував, що на момент надання ним Висновку рішення про введення в Україні воєнного або надзвичайного стану за процедурою, визначеною Конституцією України, не прийнято, тому правових підстав, які унеможливлюють внесення змін до Конституції України, немає. У зв'язку з цим Законопроект визнано таким, що відповідає вимогам частини другої статті 157 Основного Закону України.

Аналіз даної норми дає підстави стверджувати, що вона стосується не тільки питань офіційного введення воєнного стану, але й умов цього стану. Я можу допустити, що умови воєнного стану виникатимуть після його офіційного запровадження, але під час ведення прихованих або гібридних війн ці умови можуть існувати фактично без запровадження воєнного стану.

Метою прийняття цієї норми є збереження стабільності конституційного ладу та недопущення ухвалення поспішних, необгрунтованих і свавільних рішень, зумовлених різними обставинами, які мають місце під час воєнного або надзвичайного стану. Внесення змін до Конституції України в умовах воєнного стану матиме сумнівну легітимність, адже буде продиктоване необхідністю опору Українського народу зовнішній військовій агресії та емоційною реакцією політиків на таку загрозу, а зміни не отримають належного публічного обговорення й оцінки щодо їх доцільності, розумності та раціональності.

Оскільки конституції пишуться у мирний час і для мирного життя, конституцієдавець обґрунтовано запровадив положення статті 157 Конституці України. Це пов'язано з тим, що однією з вимог конституціоналізму є наявність конституційних положень, які забезпечують континуїтет, стабільність конституційного ладу держави та жорсткість конституції, тобто особливу ускладнену процедуру внесення до неї змін. Таким чином, зміни до конституції, запроваджені у воєнний час, дуже складно буде змінити або вилучити у мирний період.

Крім того, введення воєнного або надзвичайного стану на всій території України чи в окремих її місцевостях зумовлене певними факторами, які самостійно або сукупно призводять до економічних та політичних потрясінь, зростання соціальної напруженості тощо. У цих умовах збільшується кількість фрустраційних ситуацій, внаслідок чого багато людей перестають критично мислити, а тому підтримують авторитарні способи та методи управління державними справами.

Хоча й у мирний час "... демократичний процес є непередбачуваним за своїми наслідками. Історія неодноразово доводила, що за допомогою демократичних виборів до влади можуть прийти сили, які відкрито чи приховано сповідують ідеологію тоталітаризму. Прикриваючись гаслами про захист інтересів народу, ототожнюючи волю більшості, яку вони начебто представляють, з правом, ці сили легально, шляхом прийняття відповідних законів можуть спробувати змінити демократичну і правову сутність держави"-17. Якщо така небезпека існує у мирний час, то під час суспільних потрясінь, спричинених, зокрема, і військовою збройною агресією, у суспільстві бажання мати авторитарну владу значно посилюється.

Вважаю, що положення частини другої статті 157 Основного Закону України не можна тлумачити буквально та зводити лише до офіційного введення військового стану. Відсутність рішення про запровадження цього правового режиму не може бути достатньою підставою для самоусунення Конституційного Суду України від аналізу тих процесів, які зараз відбуваються, при наданні висновку на законопроект щодо внесення змін до Конституції України, особливо коли виникли обставини, які загрожують ліквідації незалежності України, зміні її конституційного ладу насильницьким шляхом, порушенню суверенітету і територіальної цілісності держави.