З метою виявлення випадків ґендерної дискримінації та допомоги суб'єктам надання безоплатної вторинної правової допомоги у разі звернення до них за правовою допомогою у таких справах

1. Затвердити Методичні рекомендації щодо ідентифікації випадків ґендерної дискримінації та механізм надання правової допомоги, що додається.

2. Контроль за виконанням цього наказу залишаю за собою.

1. Ці Методичні рекомендації щодо ідентифікації випадків ґендерної дискримінації та алгоритму надання правової допомоги розроблені з метою допомоги, зокрема суб'єктам надання безоплатної правової допомоги, ідентифікувати ґендерну дискримінацію, у справах з якими до них звертаються клієнтки, та надати якісну правову допомогу.

2. Однією з глобальних цілей сталого розвитку країн на 2016-2030 роки, що ухвалено на саміті ООН з питань сталого розвитку в 2015 році, є забезпечення ґендерної рівності, розширення прав і можливостей усіх жінок і дівчат -1.

3. Ґендерна нерівність розбалансовує людей, державу, суспільство. Саме вона виступає одним із головних порушень прав людини, що виявляється в нерівних можливостях жінок і чоловіків у різних сферах суспільного життя, включаючи політичне представництво та участь у прийнятті рішень; економічні та фінансові можливості та доступ до професій, ресурсів, правосуддя; належну оплату праці та кар'єрне зростання, повноваження на рівні сім'ї та вразливість до дискримінації й насильства.

4. Відповідно до Загальнонаціонального опитування "Що українці думають та знають про права людини"-2 проблему дискримінації як серйозну проблему визначають лише близько 16 % опитаних, натомість 25,7 % вважають, що такої проблеми не існує, а майже 15 %, і це вагомий показник, не можуть відповісти на це питання.

Серед осіб, які досить часто стикалися з дискримінацією (5 %) або час від часу потерпали від цієї проблеми (35 %), 78,5 % вважають дискримінацію серйозною (дуже або загалом) проблемою і лише 13,6 % вважають, що це взагалі не проблема. В той же час серед населення, яке особисто не стикалось з дискримінацію (52 %), таку позицію поділяють більше третини (35,5 %) і ще 18 % не змогли відповісти на це запитання, в той час як позицію щодо серйозності проблеми поділяє менше половини - 46,5 %.

5. Дані дослідження "Що молодь знає і думає про права людини" вказують на те, що 22 % опитаних вважають, що дискримінація за ознакою статі існує, цей показник збільшився майже на 4 % у порівнянні з 2016 роком. 61 % опитаних вважають рівність - основною цінністю.

А 59 % опитаних вважає, що ніколи не стикалися з дискримінацією-3.

Дані дослідження "Сучасне розуміння маскулінності: ставлення чоловіків до ґендерних стереотипів і насильства щодо жінок"-4 вказують, що значна частина громадян ототожнюють настанови ґендерної рівності суто з формальним аспектом забезпечення рівних прав жінок і чоловіків і, відповідно, не вбачають особливих проблем у можливостях їхньої реалізації в реальному житті. Зокрема, 41 % чоловіків погодилися, що ґендерна рівність в українському суспільстві вже в цілому досягнута.

6. Загалом, слід констатувати, що рівень обізнаності громадян щодо настанов ґендерної рівності серед населення, на жаль, залишається низьким: значна частина респондентів не змогли визначити власне ставлення до цих питань або не мали власної думки з цього приводу.

Натомість 82 % опитаних вважають, що є жіночі та чоловічі професії.

7. Україна посіла 61 місце зі 144 країн, представлених в "Індексі ґендерного розриву"-5. Дослідження засвідчило, що для України, на жаль, на тлі високого рівня кваліфікації жінок стала тенденцією їх низька залученість до прийняття рішень у політичній та економічній сферах.

Зокрема, надзвичайно низькою є кількість жінок - народних депутатів (52 особи або 12 %); у 22 обласних радах частка жінок становила 15 %, у міських радах - 18,1 % за наявності законодавчої норми не менш як 30 %. Так само мало жінок і в керівних органах управління сфер економіки та підприємств (із 24 членів Кабінету Міністрів України тільки 3 жінки).

8. За даними Індексу в цілому по державі співвідношення жінок і чоловіків серед законодавців, вищих посадових осіб та керівників становить 39,6 % до 60,4 %, тоді як аналогічне співвідношення серед професійних та технічних працівників уже 62,5 % до 37,5 %. Вірогідно, зайнятість більшості жінок на посадах середньої та нижчої ланки безпосередньо пов'язана із суттєвим розривом в оплаті праці чоловіків і жінок: середньомісячна заробітна плата чоловіків за 9 місяців 2017 р. становила 8271 грн, тоді як зарплата жінок за цей самий період - 6414 грн, або на 22,5 % менше.

Є очевидним, що проблема ґендерної дискримінації існує, як і проблема недостатнього розуміння людьми, що таке дискримінація, якими є негативні наслідки цього явища, як це позначається на гармонії та добробуті суспільства.

9. Просування ґендерної рівності сьогодні є головною метою в державах - членах Ради Європи. Зокрема, посилання на традиції, загальні припущення або переважаючі соціальні установки в конкретній країні є недостатніми виправданнями різниці у ставленні на основі статі." (Konstantin Markin v. Russia, Grand Chamber judgment of 22 March 2012, § 127)-6.

Гарантії рівності та заборони дискримінації містяться у нормативних актів міжнародного права, що ратифіковані Україною, ставши невід'ємною частиною національного законодавства.

До таких актів, зокрема, належать:

1. Загальна декларація прав людини (статті 1, 2 і 7)-7;

2. Міжнародний пакт про громадянські і політичні права (статті 2, 3 і 26)-8;

3. Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права (статті 2 і 3)-9;

4. Міжнародна конвенція про ліквідацію всіх форм расової дискримінації-10;

5. Конвенція Організації Об'єднаних Націй про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок-11;

6. Конвенція про права осіб з інвалідністю-12;

7. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (стаття 14)-13, а також Протокол № 12 до неї-14;

8. Європейська соціальна хартія (переглянута) (статті 4 та Е)-15;

9. Рамкова конвенція про захист прав національних меншин (стаття 4)-16 тощо.

Також гарантії недискримінації містяться майже у кожному галузевому законі, зокрема у Законах України "Про освіту", "Про державну службу". Насправді галузевих законів з антидискримінаційними нормами настільки багато, що навести їх вичерпний перелік, зокрема з огляду на обмежений обсяг цього посібника, неможливо.

10. Дискримінація за ознакою статі - міжнародні норми

Поняття дискримінації та, зокрема, дискримінації за ознакою статі міститься в ратифікованих Україною міжнародних договорах, які є частиною національного законодавства, у Конституції України та у спеціальних законах.

За визначенням, наведеним у статті 1 Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок -17:

"дискримінація щодо жінок" означає будь-яку різницю, виключення чи обмеження за ознакою статі, що спрямовані на ослаблення чи зведення нанівець визнання щодо жінок прав людини та основних свобод у політичній, економічній, соціальній, культурній, громадській чи будь-якій іншій галузі, користування ними жінками або здійснення їх жінками, незалежно від їх сімейного стану, на основі рівноправності чоловіків і жінок.

Україна як держава - учасниця цієї Конвенції зобов'язалась:

• внести принцип рівних прав чоловіків та жінок до своєї національної конституції та іншого відповідного законодавства і забезпечити за допомогою закону або інших відповідних засобів практичне здійснення цього принципу;

• вживати законодавчих та інших заходів, зокрема санкцій, які забороняють будь-яку дискримінацію щодо жінок;

• встановити юридичний захист прав жінок на рівній основі з чоловіками та забезпечити за допомогою компетентних національних судів та інших державних установ ефективний захист жінок від будь-якого акту дискримінації;

• утримуватися від вчинення будь-яких дискримінаційних актів або дій стосовно жінок та гарантувати, що державні органи та установи діятимуть відповідно до цього зобов'язання;

• вживати всіх відповідних заходів для ліквідації дискримінації щодо жінок з боку будь-якої особи, організації чи підприємства;

• вживати відповідних заходів, зокрема законодавчих, щодо зміни або скасування чинних законів, постанов, звичаїв і практики, які є дискримінаційними щодо жінок;

• скасувати всі положення свого кримінального законодавства, які є дискримінаційними щодо жінок-18.

Європейська конвенція про захист прав людини і основних свобод , а саме стаття 14 - 19 (далі - Європейська конвенція), гарантує здійснення конвенційних прав і свобод без будь-якої дискримінації, у тому числі і за ознакою статі.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини стаття 14 не має автономної дії і застосовується лише у зв'язку з розглядом тих чи інших прав за Конвенцією .

Тобто стаття 14 Європейської конвенції може застосовуватися лише у сукупності з іншими статтями.

У рішенні у справі "Ван Раальте проти Нідерландів" (Van Raalte v. the Netherlands, 1997 р.) вказано: "...стаття 14 Конвенції доповнює інші основні положення Конвенції та протоколів до неї. Вона не має незалежної дії, оскільки застосовується виключно у зв'язку з розглядом "здійснення прав та свобод", гарантованих цими положеннями. Хоча застосування статті 14 не означає факт порушення цих положень і саме в цьому її дія є автономною, вона може бути застосована лише тоді, коли факти, що розглядаються, підпадають під сферу застосування одного чи кількох таких положень". Таку ж позицію суд висловив у рішенні у справі "Ботта проти Італії" (Botta v. Italy, 1998 р.) та інших.

Протокол № 12 до Європейської конвенції-20 гарантує право на недискримінацію як самостійне право окремо від інших прав Конвенції. Протокол передбачає позитивне зобов'язання держави гарантувати заходи щодо заборони дискримінації на законодавчому, судовому та інших рівнях:

Стаття 1. Загальна заборона дискримінації

1. Здійснення будь-якого передбаченого законом права забезпечується без дискримінації за будь-якою ознакою, наприклад за ознакою статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, приналежності до національної меншини, майнового стану, народження або за іншою ознакою.

2. Ніхто не може бути дискримінований будь-яким органом державної влади за будь-якою ознакою, наприклад за тими, які зазначено в пункті 1.

Європейський суд з прав людини зазначає, що стаття 14 стосується уникнення дискримінації у здійсненні прав, викладених у Конвенції , оскільки вимоги Конвенції щодо цих прав можуть бути дотримані в різні способи. Поняття дискримінації у значенні статті 14 охоплює, в основному, випадки, коли особа чи група осіб зазнає без належного виправдання поводження, яке є менш сприятливим ніж інше, навіть якщо сприятливіше поводження не вимагається Конвенцією.

11. Дискримінація за ознакою статі - національне законодавство

Ратифікувавши міжнародні документи, Україна зобов'язалася здійснювати політику ліквідації дискримінації за ознакою статі та забезпечити втілення в життя принципу рівноправності жінок та чоловіків. На виконання цих зобов'язань вона включила цей принцип у Конституцію.

Відповідно до статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Норма, яка проголошує рівність всіх громадян (як чоловіків, так і жінок), підсилюється конституційним положенням, згідно з яким виключаються привілеї чи обмеження за ознакою статі.

Конституція є лише правовою базою для розвитку ґендерного законодавства. Практичне втілення принципу рівності статей у всі сфери суспільного життя забезпечують Закони України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків"-21 та "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні"-22.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" :

дискримінація за ознакою статі - ситуація, за якої особа та/або група осіб за ознаками статі (які існували, існують чи можуть існувати або припускатись), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами чи привілеями у будь-якій формі, встановленій Законом України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" , крім випадків, коли такі обмеження або привілеї мають правомірну об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Заборона дискримінації за ознакою статі визначена у статті 6 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" . Ця ж стаття встановлює випадки, які не вважаються дискримінацією за ознакою статі, а є позитивними діями держави (див. нижче "Позитивні дії"), а саме:

• спеціальний захист жінок під час вагітності, пологів та грудного вигодовування дитини;

• обов'язкова строкова військова служба для чоловіків, передбачена законом;

• різниця в пенсійному віці для жінок і чоловіків, передбачена законом;

• особливі вимоги щодо охорони праці жінок і чоловіків, пов'язані з охороною їх репродуктивного здоров'я.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" :

дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками (які існували, існують чи можуть існувати або припускатись) (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

12. Пряма та непряма дискримінація

Для ефективної ідентифікації випадків дискримінації та надання правової допомоги потерпілим необхідно правильно визначати пряму та непряму дискримінацію, визначення якої дають міжнародні документи та закон України.

Усі відповідні органи ООН поділяють спільний підхід до прямої та непрямої дискримінації. Комітет з економічних, соціальних і культурних прав у своєму Генеральному Коментарі № 20-23 вказує, що за змістом пункту 2 статті 2 Пакту дискримінацією можуть бути як прямі, так і непрямі форми диференційованого ставлення:

a) пряма дискримінація відбувається тоді, коли до будь-якої особи ставляться менш прихильно, ніж до іншої особи, яка перебуває в аналогічному становищі, з причини, пов'язаної із забороненою підставою; наприклад, коли прийняття в освітні або культурні установи або членство в професійній спілці залежить від політичних переконань заявників або працівників. Пряма дискримінація також включає в себе дії або бездіяльність, які завдають шкоди на заборонених підставах у тих випадках, коли порівняльна аналогічна ситуація відсутня (наприклад, у випадку з вагітною жінкою);

b) непряма дискримінація пов'язана з наявністю законів, політики або практики, які, на перший погляд, здаються нейтральними, але мають непропорційно серйозні наслідки для забезпечення закріплених у Пакті прав, про що свідчать заборонені підстави для дискримінації. Наприклад, вимога представити свідоцтво про народження для зарахування в школу може бути дискримінацією стосовно представників етнічних меншин або негромадян, у яких немає таких свідоцтв або яким у їх видачі було відмовлено.

Міжнародний пакт про громадянські та політичні права забороняє заходи, які мають на меті (пряма дискримінація) чи наслідком (непряма дискримінація) порушення права. Інші органи ООН застосовують таку ж формулу.

Закон України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" у статті 1 дає визначення прямої та непрямої дискримінації:

пряма дискримінація - ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними;

непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними;

13. Позитивні дії держави спрямовані на усунення дискримінації

Як вбачається з вищенаведених термінів, і міжнародні, і національні норми, які дають визначення дискримінації та її формам і видам, визначають умови, за якими різниця у ставленні не буде дискримінацією, а саме: випадки, коли обмеження або привілеї мають правомірну об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Наприклад, ЄСПЛ визнавав виправданою таку різницю у ставленні, як заборона довічного позбавлення волі жінкам чи передбачений законом різний пенсійний вік жінок і чоловіків.

Питання, чи була мета правомірною та обґрунтованою, ЄСПЛ розглядає у кожному випадку, зважаючи на обставини справи, аргументи та обґрунтування публічного інтересу різниці у ставленні.

Наприклад, у справі "Стек та інші проти Сполученого Королівства" (Stec and Others v. UK) ЄСПЛ дійшов висновку, що за своєю природою різний пенсійний вік фактично є формою "спеціальних заходів": він покликаний компенсувати фінансові труднощі, які жінка може відчувати з огляду на свою традиційну роль у родині, внаслідок чого в неї може бути відсутній самостійний грошовий дохід. Вирішуючи, чи різне ставлення щодо виплати зазначеної пенсії було виправдане відповідно до статті 14 Конвенції, ЄСПЛ зазначив, що відмінність у визначенні пенсійного віку для чоловіків та жінок, запроваджена у 1940 році, була зумовлена не так різницею в оплаті праці чоловіків та жінок, як традиційно неоплачуваними обов'язками жінки вдома з догляду за родиною. Отож, метою встановлення нижчого пенсійного віку для жінок було виправлення фактично нерівного становища між чоловіками та жінками. Тому такий "нерівний" підхід був об'єктивно виправданий з погляду статті 14 Конвенції . Суд зауважив, що відмінності пенсійного віку для чоловіків та жінок залишалися виправданими доти, доки не почали відбуватися соціальні зміни у побуті та сімейному житті загалом, які поліпшували істотним чином становище жінки. Такі зміни проходили поступово. Тому насправді важко або й навіть неможливо встановити якийсь конкретний момент, коли потреба компенсувати невигідний соціальний стан жінок обернулася вже несправедливістю щодо чоловіків, оскільки була пов'язана зі встановленням для них вищої межі пенсійного віку-24.

І міжнародні норми, і законодавство України передбачають можливість застосування тимчасових спеціальних заходів для забезпечення чи прискорення встановлення фактичної рівності, у тому числі рівності жінок та чоловіків, і відповідно такі заходи не вважаються дискримінаційними.

Однак усі форми позитивних спеціальних заходів повинні бути обґрунтованими та об'єктивними і працювати пропорційно до завдань. Тому часто позитивні спеціальні заходи є обмеженими в часі та обсягах, беручи до уваги особливі незручності, від яких потерпає особа чи група людей, та необхідність подолання дискримінації, що склалася в минулому-25.

Декларація про рівноправність жінок та чоловіків Комітету міністрів Ради Європи-26, зокрема, говорить про необхідність передбачення відповідних заходів - у тому числі і тимчасових спеціальних заходів, спрямованих на прискорення встановлення реальної рівноправності жінок та чоловіків у різних сферах та у доступі до державних посад усіх рівнів, до всіх професій, зайнятості та заробітної плати.

Комітет з економічних, соціальних і культурних прав визнав потребу у спеціальних позитивних заходах. Зокрема, у Генеральному Коментарі № 16 Комітет вказує, що тимчасові спеціальні заходи можуть бути інколи необхідними для того, щоб привести особу (групу осіб), які перебувають у невигідному становищі, чи маргінальну особу (групу осіб) до того ж фактичного рівня, що й інші-27.

Конвенція з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок покладає обов'язок на країни вживати спеціальних заходів та зазначає, що вжиття державами-учасницями тимчасових спеціальних заходів, спрямованих на прискорення встановлення фактичної рівності між чоловіками і жінками, не вважається, як це визначається цією Конвенцією, дискримінаційним, однак воно жодною мірою не повинно тягти за собою збереження нерівноправних чи диференційованих стандартів; ці заходи повинні бути скасовані, коли будуть досягнуті цілі рівності можливостей і рівноправного ставлення-28.

У Преамбулі Протоколу 12 до Європейської конвенції наголошено, що принцип недискримінації не стоїть на заваді державам-учасницям уживати заходів для сприяння повній та реальній рівності, якщо ці заходи є об'єктивно й обґрунтовано виправданими-29.

Закони України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" та "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" визначають позитивні дії як спеціальні тимчасові заходи, що мають правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, спрямовану на усунення юридичної чи фактичної нерівності у можливостях для особи та/або групи осіб реалізовувати на рівних підставах права і свободи, надані їм Конституцією і законами України.

Крім позитивних дій, відповідно до статті 6 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" не вважаються дискримінацією за ознакою статі: спеціальний захист жінок під час вагітності, пологів та грудного вигодовування дитини; обов'язкова строкова військова служба для чоловіків, передбачена законом; різниця в пенсійному віці для жінок і чоловіків, передбачена законом; особливі вимоги щодо охорони праці жінок і чоловіків, пов'язані з охороною їхнього репродуктивного здоров'я.

Закон України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" також уповноважує органи державної влади та органи місцевого самоврядування, підприємства, організації та установи застосовувати позитивні дії.

Найбільш поширеними видами спеціальних позитивних заходів, які використовуються в національних та міжнародних юрисдикціях, є навчання та підтримка, преференційне ставлення, квоти. Спеціальні заходи з просування по службі можуть передбачати, наприклад, забезпечення умов праці, що дозволяють батькам суміщати з роботою виконання батьківських і громадянських обов'язків (гнучкий графік, обладнані кімнати матері і дитини тощо); кандидатури на просування по службі мають бути альтернативними і представляти осіб обох статей; при рівних професійних якостях віддавати перевагу кандидатурі статі, яка представлена меншою мірою; рівні можливості підвищення кваліфікації для жінок і чоловіків-30.

14. Утиск та переслідування як форма дискримінації за ознакою статі

Однією з розповсюджених форм дискримінації за ознакою статі є ситуації, коли, наприклад, у трудовому колективі чи навчальному закладі щодо жінок практикуються небажані коментарі стосовно зовнішнього вигляду, одягу чи особистих характеристик особи або, наприклад, змінюється ставлення до працівниці, коли керівництво дізнається про її вагітність.

Згідно з антидискримінаційними директивами ЄС переслідування становить окремий вид дискримінації. Раніше його розглядали як окремий вияв прямої дискримінації. Винесення цього поняття під окремий заголовок у тексті директив пояснюється швидше необхідністю виокремити цю особливо небезпечну форму дискримінації, аніж концептуальною зміною її розуміння.

Закон України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" визначає утиск як одну з форм дискримінації та дає визначення:

утиск - небажана для особи та/або групи осіб поведінка, метою або наслідком якої є приниження їх людської гідності за певними ознаками або створення стосовно такої особи чи групи осіб напруженої, ворожої, образливої або зневажливої атмосфери.

Міжнародне та європейське право використовують для подібних дій поняття переслідування (домагання) (harassment), особливо в контексті переслідування жінок з боку працедавців або інших осіб, найчастіше тих, кому вони підпорядковані, через те, що вони належать до певної статі.

Згідно з визначенням, поданим у Директиві ЄС про рівне ставлення, переслідування (домагання) - це "небажана поведінка, яка стосується статі особи і виникає з ціллю чи має наслідком зачепити або принизити гідність особи, або створити загрозливе, вороже, принизливе, образливе середовище".

Така поведінка набуває характеру дискримінації у тому випадку, якщо в особи є розумні підстави вважати, що заперечення з її боку спровокують несприятливе становище щодо її роботи, зокрема в ситуації, коли йдеться про прийняття на роботу, просування по службі чи якщо воно викликає виникнення неприязної атмосфери на робочому місці.

Міжнародні норми стосовно утиску чи переслідувань стосуються переважно трудових правовідносин, однак норма Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" не має таких обмежень та може бути застосована до інших правовідносин.

15. Ідентифікація дискримінації

Пряма дискримінація, коли:

• до особи ставляться у менш сприятливий спосіб;

• порівняно з тим, як ставилися чи могли б ставитися до інших осіб у подібній ситуації;

• несприятливе ставлення має значення для встановлення факту дискримінації, якщо воно несприятливе для однієї особи порівняно з іншою особою, що перебуває в аналогічній ситуації (зразок для порівняння);

• варто зазначити, що винятком із правила про необхідність навести зразок для порівняння, принаймні в контексті права ЄС у сфері зайнятості, є дискримінація за ознакою вагітності. Згідно з добре усталеною практикою ЄСС, що була започаткована справою Деккер (Dekker), існує чітке правило: якщо жінка зазнає несприятливого ставлення через свою вагітність, його одразу класифікують як пряму дискримінацію за ознакою статі, без необхідності наводити зразок для порівняння-31;

• і причиною такого ставлення є наявність в особи певних характеристик, що належать до категорії захищених ознак.

Захищені ознаки передбачені антидискримінаційним правом: стать, сексуальна орієнтація, обмежені фізичні можливості, вік, раса, етнічне та національне походження, релігійні вірування чи переконання тощо. Перелік не є вичерпним, практикою суду сформовані й інші ознаки, за якими можлива дискримінація.

Для ідентифікації справ, пов'язаних із ґендерною дискримінацією, необхідно відповісти на декілька запитань, пройти так званий тест на дискримінацію, який був сформований у практиці Європейського суду з прав людини.

Тест на пряму дискримінацію

1. Чи існує різниця у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічних ситуаціях, залежно від статі, до якої вони належать?

2. Чи зазнала особа обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами через свою стать?

3. Такий підхід не виправданий законною метою та не є розумно обґрунтованим.

4. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Законною вважається мета, якщо вона не порушує права людини, передбачені у Європейській конвенції, не суперечить принципу верховенства права та практиці Європейського суду з прав людини.

За умови надання ствердної відповіді на усі чотири запитання тесту ми можемо говорити, що існує пряма дискримінація за ознакою статі.

Тест на непряму дискримінацію

1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?

2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?

3. Чи в результаті такого поводження одна група осіб виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Зважаючи на вищевказані визначення, серед прикладів прямої дискримінації можна назвати справу "Джеймс проти Ради округу Істлей" (James v. Eastleigh Borough Council). Пан Джеймс для отримання права користуватися басейном повинен був сплатити вступний внесок, тоді як пані Джеймс, його дружина, не зобов'язана була вносити таку оплату. Їм обом виповнився 61 рік. Право безкоштовного користування басейном мала тільки пані Джеймс, оскільки вона досягла пенсійного віку, а пан Джеймс - ні (пенсійний вік для чоловіків у Сполученому Королівстві настає у 65 років, для жінок - у 60). Хоча право безкоштовного доступу до басейну обумовлюється наявністю в особи пенсійного статусу, набуття такого статусу залежить від статі особи. Британська Палата лордів зазначила, що якби пан Джеймс був особою протилежної статі, ставлення до нього було б таким самим, що і до його дружини. Крім того, не мають значення наміри і мотиви ставлення - важливим є саме ставлення-32

У цьому випадку Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що має місце пряма дискримінація за ознакою статі, а саме дискримінація Джеймса як чоловіка.

Або наведемо інший приклад. Так, у справі Річардс (Richards) заявниця, що зробила операцію зі зміни статі з чоловічої на жіночу, хотіла вийти на пенсію у зв'язку з досягненням 60-річчя (пенсійний вік для жінок у Сполученому Королівстві). Уряд відмовився призначити їй пенсію на тій підставі, що вона не зазнала несприятливого ставлення порівняно з іншими особами в подібній ситуації. Уряд стверджував, що насправді заявницю слід порівнювати з чоловіками, оскільки вона прожила своє життя як особа чоловічої статі. ЄСС вирішив, що національне законодавство дозволяє операції зі зміни статі, тому в цьому випадку належним зразком для порівняння є "жінки". Відповідно становище заявниці є менш сприятливим порівняно з іншими жінками, оскільки їй встановили вищий пенсійний вік-33.

Прикладом непрямої дискримінації може слугувати справа "Д. Г. та інших проти Чеської Республіки" (D. H. and Others v. the Czech Republic). У школах проводили тестування з метою виявлення рівня інтелектуальних здібностей учнів-34. Залежно від результатів тестування вирішували, залишати учня у звичайній школі чи переводити до спеціалізованої. Спеціалізовані школи були розраховані на дітей з вадами розумового розвитку та проблемами у навчанні. Всі учні, яких було рекомендовано до спеціалізованих закладів, проходили однакові тести, розроблені виходячи з можливостей пересічних представників чеського населення. Тому було цілком очевидно, що учні з ромського середовища складуть їх гірше. Що, власне, і сталося: від 50 до 90 відсотків дітей-ромів були направлені на навчання до спеціалізованих закладів. ЄСПЛ вирішив, що в цьому випадку відбувається непряма дискримінація.

16. Обов'язок доведення у справах про дискримінацію

Перекладення обов'язку доведення на відповідача у справах про дискримінацію є основним підходом європейського законодавства для забезпечення потерпілим від дискримінації належного доступу до правосуддя.

Директива Ради ЄС про тягар доведення-35 у випадках дискримінації за ознакою статі вимагає від держав-учасниць вжиття заходів, потрібних для забезпечення гарантій: якщо особа заявляє про нанесення їй шкоди у зв'язку з неповагою до принципу рівності і надасть суду чи іншому компетентному органові факти, які дають змогу допустити існування прямої чи непрямої дискримінації, обов'язок доведення відсутності факту порушення принципу рівності лежить на стороні, яка захищається. Цим Директива перекладає обов'язок доведення з працівника на працедавця, чим суттєво покращує становище працівника в процесі.

Аналогічну норму містить частина друга статті 81 Цивільного процесуального кодексу України : у справах про дискримінацію позивач зобов'язаний навести фактичні дані, які підтверджують факт дискримінації. У разі наведення таких даних доведення їх відсутності покладається на відповідача.

Таким чином, у позові про дискримінацію не обов'язково наводити всі докази дискримінаційних дій, які зазвичай відсутні або до яких позивачка не має доступу, достатньо лише навести факти та обґрунтувати, у чому саме полягали дискримінаційні дії відповідача, а також яка дискримінація відбулась - пряма чи непряма.

У наступному розділі цих методичних рекомендацій ми розглянемо сімейні, кримінальні та трудові спори, пов'язані з дискримінацією. Навчимося застосовувати тест на дискримінацію для ідентифікації прямої й непрямої дискримінації та опишемо можливий алгоритм дій у кожній справі з метою захисту особи від ґендерної дискримінації.

17. Спори, які виникають із трудових правовідносин

У трудових правовідносинах є багато ситуацій, у яких існує пряма (зумовлена дискримінаційними нормами закону) чи непряма (зумовлена дискримінаційними практиками) дискримінація, і важливо вміти ідентифікувати її у справах, з якими звертаються клієнти та клієнтки.

Основні групи таких справ - це дискримінація жінок у доступі до роботи, порушення права на рівну оплату праці, дискримінація працівників із сімейними обов'язками, сексуальні домагання.

Крім загальних норм законодавства, які гарантують жінкам та чоловікам захист від дискримінації за ознакою статі, є спеціальні норми, які забезпечують рівність та захист від дискримінації у сфері зайнятості та трудових відносинах.

Кодекс законів про працю України

Стаття 2-1. Рівність трудових прав громадян України

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, ґендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Закон України "Про зайнятість населення"

Стаття 11. Право особи на захист від проявів дискримінації у сфері зайнятості населення

1. Держава гарантує особі право на захист від будь-яких проявів дискримінації у сфері зайнятості населення за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, членства у професійних спілках або інших об'єднаннях громадян, статі, віку, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

2. Не вважається дискримінацією здійснення заходів щодо додаткового сприяння у працевлаштуванні окремих категорій громадян.

3. Забороняється в оголошеннях (рекламі) про вакансії зазначати обмеження щодо віку кандидатів, пропонувати роботу лише жінкам або лише чоловікам, за винятком специфічної роботи, яка може виконуватися виключно особами певної статі, висувати вимоги, що надають перевагу одній зі статей, а також вимагати надання відомостей про особисте життя від осіб, які працевлаштовуються.

Обмеження щодо змісту оголошень (реклами) про вакансії (прийом та роботу) та відповідальність за порушення встановленого порядку їх розповсюдження встановлюються Законом України "Про рекламу" .

Закон України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" :

Стаття 17. Забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків у праці та одержанні винагороди за неї.

Жінкам і чоловікам забезпечуються рівні права та можливості у працевлаштуванні, просуванні по роботі, підвищенні кваліфікації та перепідготовці.

Роботодавець зобов'язаний: створювати умови праці, які дозволяли б жінкам і чоловікам здійснювати трудову діяльність на рівній основі; забезпечувати жінкам і чоловікам можливість суміщати трудову діяльність із сімейними обов'язками; здійснювати рівну оплату праці жінок і чоловіків при однаковій кваліфікації та однакових умовах праці; вживати заходів щодо створення безпечних для життя і здоров'я умов праці; вживати заходів щодо унеможливлення випадків сексуальних домагань та інших проявів насильства за ознакою статі та захисту від НИХ. Роботодавцям забороняється в оголошеннях (рекламі) про вакансії пропонувати роботу лише жінкам або лише чоловікам, за винятком специфічної роботи, яка може виконуватися виключно особами певної статі, висувати різні вимоги, даючи перевагу одній зі статей, вимагати від осіб, які влаштовуються на роботу, відомості про їхнє особисте життя, плани щодо народження дітей. Роботодавці можуть здійснювати позитивні дії, спрямовані на досягнення збалансованого співвідношення жінок і чоловіків у різних сферах трудової діяльності, а також серед різних категорій працівників.

Стаття 18. Забезпечення рівних можливостей під час укладання колективних договорів та угод.

У разі колективно-договірного регулювання соціально-трудових відносин до генеральної угоди, галузевих (міжгалузевих) і територіальних угод, колективних договорів включаються положення, що забезпечують рівні права та можливості жінок і чоловіків.

При цьому колективні угоди (договори) мають передбачати: покладання обов'язків уповноваженого з ґендерних питань - радника керівника підприємства установи та організації, їхніх структурних підрозділів на одного з працівників на громадських засадах; комплектування кадрами і просування працівників по роботі з дотриманням принципу надання переваги особі тієї статі, щодо якої в них існує дисбаланс; усунення нерівності, за її наявності, в оплаті праці жінок і чоловіків як у різних галузях господарства, так і в одній галузі на базі загального соціального нормативу оплати праці в бюджетній та інших сферах, а також на основі професійної підготовки (перепідготовки) кадрів.

Право на вільне обрання занять та рівного доступу до роботи

Одним з найпоширеніших видів дискримінації на ринку праці в Україні може бути дискримінація за ознакою статі саме на етапі доступу до роботи. Особливо яскраво це ілюструють оголошення про роботу, переважна більшість яких містить вимоги щодо статі та віку працівника. Такі дії та практики порушують вищезгадані норми законодавства і відповідно є дискримінаційними. Обґрунтування дискримінаційних оголошень тим, що вимоги щодо статі викликані специфікою роботи і тому не є дискримінаційними, як правило, є безпідставними.

Також широко розповсюдженою є практика, коли при прийомі на роботу працедавець ставить, здебільшого жінці, питання, що стосуються наявності дітей чи планів на вагітність, тощо.

Марія, 42 роки, перебувала на обліку в центрі зайнятості та шукала роботу, маючи попередній досвід роботи менеджера з продажу. У центрі зайнятості їй надали скерування на працевлаштування у мережу АВС. Коли вона з'явилась до працедавця, їй повідомили, що їм потрібен молодий хлопець, а не жінка її віку, і попросили підписати відмову від працевлаштування. Марія заперечила, оскільки вважала, що може виконувати роботу, місце праці було недалеко від її житла, графік роботи теж був прийнятний. Однак працівниця відділу кадрів категорично заперечила і сказала, що їм потрібен молодий хлопець, а не старша жінка, оскільки робота складна та відповідальна.

Марія звернулась до центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Тест на дискримінацію у справі про відмову про прийняття на роботу

1. Чи існує різниця у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічних ситуаціях, залежно від статі, до якої вони належать?

Так, робота пропонується виключно чоловікам.

2. Чи зазнала особа обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами через свою стать?

Так, особа зазнала обмеження права на доступ до праці через свою стать.

3. Такий підхід не виправданий законною метою та є не обґрунтованим.

Так, оскільки робота не має жодних специфічних вимог і може виконуватися як чоловіком, так і жінкою, жодних обмежень для цієї роботи не існує.

4. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі, ніж інша?

Так, оскільки Марія не отримала роботу.

Алгоритм дій

Отже, працедавець вчиняє дії, які є прямою дискримінацією жінок у доступі до праці та порушують вищезгадані норми законодавства.

Залежно від бажання та позиції клієнтки можна подавати позов про визнання дій працедавця дискримінаційними, а також висувати позовну вимогу про прийняття на роботу чи відшкодування шкоди, завданої дискримінаційними діями.

Для належного обґрунтування позовної заяви

1. Зберіть докази, які підтверджують звернення М. до працедавця та відповідність її кваліфікації і досвіду пропонованій роботі.

Це можуть бути вимоги до вакансії, подані працедавцем до центру зайнятості, скерування центру зайнятості, диплом, трудова книжка, корінець-відмова працедавця із вказаною причиною відмови у прийнятті на роботу. В інших справах це також можуть бути запрошення на співбесіду, переписка електронною поштою, вимоги до посади в оголошенні тощо.

Для збору доказів також можна звернутися до працедавця з адвокатським запитом, стосовно інформації про стать особи, яку прийняли на посаду, а також особи, яка працювала на цій посаді раніше. Звернутися до центру зайнятості стосовно того, чи були вже відмови жінкам, скерованим на цю посаду центром зайнятості від цього працедавця.

2. Обґрунтуйте у позовній заяві дискримінаційність дій працедавця та порушення норм щодо захисту від дискримінації:

• у діях працедавця вбачаються ознаки прямої дискримінації відповідно до статті 1 Закону України "Про засади запобігання дискримінації в Україні" ;

• відмова у прийнятті на роботу через стать порушує норми статті 17 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" , статті 11 Закону України "Про зайнятість населення" , статті 2-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП).

3. Обґрунтуйте підстави застосування частини другої статті 81 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК) та покладення обов'язку доведення відсутності дискримінації на відповідача.

Право жінок на однакові з чоловіками можливості при наймі на роботу та на застосування однакових критеріїв відбору при прийомі на роботу передбачено також міжнародним законодавством, зокрема статтею 11 Конвенції з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок .

18. Право на рівну оплату праці

Світовий досвід свідчить, що дискримінація за ознакою статі у галузі праці найчастіше виявляється саме в питаннях оплати праці. На практиці заробітна плата жінок є нижчою ніж заробітна плата чоловіків і складає в середньому 65 % - 80 % від заробітної плати чоловіків у різних видах економічної діяльності відповідно до даних Державної служби статистики України-36.

Принцип рівної оплати за рівну працю закріплений у Загальній декларації прав людини , у статті 23 якої вказано, що кожна людина має право без жодної дискримінації на рівну оплату за рівну працю.

Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права визначив право на рівну винагороду за працю рівної цінності без будь-якої різниці невід'ємною складовою права кожного на справедливі і сприятливі умови праці. Причому у статті 7 зазначено, зокрема: жінкам повинні гарантуватись умови праці, не гірші від тих, якими користуються чоловіки, з рівною платою за рівну працю.

Право на рівну винагороду за працю рівної цінності є ідеологією Міжнародної організації праці і закріплене перш за все Конвенцією про рівне винагородження чоловіків і жінок за працю рівної цінності-37. Відповідно до статті 2 Конвенції кожна держава - учасниця МОП забезпечує застосування щодо всіх працівників принципу рівної винагороди для чоловіків і жінок за працю рівної цінності. Причому цей принцип може застосовуватись або на рівні національного законодавства, або на рівні колективних договорів між працедавцями і працівниками, або ж на обох цих рівнях. Для України як для учасниці МОП і держави, яка ратифікувала Конвенцію № 100, він є обов'язковим.

Стаття 11 Конвенції з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок зобов'язує держав-учасниць вживати заходів щодо забезпечення на основі рівності чоловіків та жінок права на рівну винагороду, у тому числі отримання пільг, на рівні умови стосовно праці рівної цінності, а також на рівний підхід до оцінювання якості роботи.

Європейська соціальна хартія -38 у статті 4 гарантує право на справедливу винагороду.

З метою забезпечення ефективного здійснення права на справедливу винагороду Сторони зобов'язуються:

1) визнати право працівників на таку винагороду, яка забезпечує їм і їхнім сім'ям достатній життєвий рівень;

2) визнати право працівників на підвищену ставку винагороди за роботу в надурочний час з урахуванням винятків, передбачених для окремих випадків;

3) визнати право працюючих чоловіків і жінок на рівну винагороду за працю рівної цінності.

Законодавство України фактично не закріплює права працівників на рівну оплату за працю рівної цінності. З одного боку, у ньому зафіксовано залежність розміру заробітної плати лише від величини і якості трудового вкладу працівника. Зокрема, стаття 94 КЗпП вказує, що розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується. Така ж норма міститься і в статті 1 Закону України "Про оплату праці" -39. З іншого боку, стаття 21 зазначеного Закону вказує лише, що забороняється будь-яке зниження розмірів оплати праці залежно від статі, і не містить чіткого положення про те, що кожен працівник незалежно від статі має право на рівну оплату за рівноцінну працю.

Відповідно до статті 184 КЗпП забороняється відмовляти жінкам у прийнятті на роботу і знижувати їм заробітну плату з мотивів, пов'язаних з вагітністю або наявністю дітей віком до трьох років, а одиноким матерям - за наявність дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю.

У статті 17 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" встановлено, що роботодавець зобов'язаний здійснювати рівну оплату праці жінок і чоловіків при однаковій кваліфікації та однакових умовах праці. Проте у цій нормі йдеться виключно про однакову кваліфікацію та умови праці, а не про роботу рівної цінності, оскільки поняття "робота рівної цінності" не обмежується тільки однаковою (тотожною) роботою чи роботою, яка виконується в той самий час. Тому практичне застосування цієї норми ускладнюється, однак у поєднанні з іншими нормами антидискримінаційного законодавства дає можливість судового захисту у випадку порушення права на рівну оплату праці.

Ірина працювала юрисконсультом на підприємстві Х. У розмові зі співробітницею вона випадково дізналася, що юрисконсульт, який працював до неї, отримував майже удвічі вищу заробітну плату. Ірина звернулася до директора з проханням про підвищення заробітної плати, однак отримала відмову з поясненнями, що фінансовий стан підприємства не дає можливості збільшити заробітну плату. Ірина звернула увагу директора на той факт, що її попередник отримував значно більшу зарплату, а за рік її роботи обсяг виконуваної роботи значно зріс. Директор відповів, що чоловікові необхідно годувати сім'ю і відповідно більше заробляти, а їй він зарплату збільшити не може. Ірина почала шукати іншу роботу та за деякий час звільнилася. Через кілька місяців вона зустріла колишню співробітницю, яка повідомила, що на її місце взяли чоловіка і він отримує в 2,5 рази більшу заробітну плату ніж отримувала вона.

Ірина звернулася за консультацією до колеги юриста, фахівця з трудового права.

Тест на дискримінацію у справі про порушення права на рівну оплату праці

1. Чи існує різниця у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічних ситуаціях, залежно від статі, до якої вони належать?

Так, оплата праці працівників-чоловіків була вищою ніж оплата праці жінки на тій же посаді.

2. Чи зазнала особа обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами через свою стать?

Так, особа зазнала обмеження права на рівну оплату праці через свою стать.

3. Такий підхід не виправданий законною метою та не є розумно обґрунтований?

Так, оскільки кваліфікація працівниці була така ж, як у чоловіків, робота виконувалася та сама, а оплата праці значно відрізнялась.

4. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Так, Ірина отримувала значно нижчу заробітну плату ніж працівники-чоловіки на цій же посаді.

Алгоритм дій

Отже, працедавець вчиняє дії, які є прямою дискримінацією жінки в оплаті праці та порушують вищевказані норми.

Ця категорія справ належить до стратегічних судових справ, оскільки може впливати на розвиток правозастосовної практики та зміну законодавства стосовно рівності в оплаті праці.

Зважаючи на це, є підстави для позову про визнання дій працедавця дискримінаційними та відшкодування упущеної вигоди на підставі статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК).

Для належного обґрунтування позовної заяви

1. Зберіть докази, які підтверджують рівність кваліфікації працівників та ідентичність роботи, а також відсутність різкого спаду фінансового стану підприємства під час періоду роботи І. Докази можна отримати з відкритих джерел (оголошення про вакансію), у попереднього працівника та через адвокатський запит на підприємство.

Це можуть бути вимоги до працівника на посаду юрисконсульта в оголошенні про вакансію, документи про освіту та досвід роботи попередника й наступника І. на посаді, посадова інструкція, посадовий оклад та загальний обсяг виплачених коштів за виконувану роботу попередника, І. та наступника на посаді, баланс і фінансові звіти підприємства за періоди роботи всіх трьох працівників.

За можливо наявної інформації про те, що на інших посадах чоловіки теж отримують більшу заробітну плату ніж жінки, можна витребувати також інформацію про розмір заробітної плати на інших посадах та стать працівників. Це дасть можливість обґрунтувати системність дискримінації жінок в оплаті праці на підприємстві як політику підприємства.

2. Обґрунтуйте у позовній заяві дискримінаційність дій працедавця та порушення норм щодо захисту від дискримінації в оплаті праці:

• у діях працедавця вбачаються ознаки прямої дискримінації відповідно до статті 1 Закону України "Про засади запобігання дискримінації в Україні" ;

• відмова оплачувати роботу на посаді юрисконсульта в розмірі заробітної плати попередника порушує норми статті 17 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" , статті 21 Закону України "Про оплату праці" , статті 11 Конвенції з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок , статті 4 Європейської соціальної хартії.

3. Обґрунтуйте підстави застосування частини другої статті 81 ЦПК та покладення обов'язку доведення відсутності дискримінації на відповідача.

4. Подайте клопотання про витребування доказів - довідки про нараховану заробітну плату юрисконсульта попереднику І. та її наступнику, посадову інструкцію юрисконсульта, а також заяву про виклик свідків - попередника, наступника тощо.

19. Порушення права на рівність прав та можливостей працівників із сімейними обов'язками

Трудове законодавство України, а саме КЗпП, Закон України "Про відпустки" , містить значну кількість норм, які дискримінують як жінок, так і чоловіків.

У Преамбулі Конвенції з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок зазначено, що держави - учасниці Конвенції усвідомлюють, що для досягнення цілковитої рівності чоловіків і жінок треба змінити традиційну роль як чоловіків, так і жінок у суспільстві та у сім'ї.

Законодавство України містить широке коло гарантій для жінок, які мають дітей: заборону залучення до робіт у нічний час та надурочних (понаднормових) робіт, направлення у відрядження, переведення на легшу роботу, заборону звільнення та зниження заробітної плати тощо.

Однак деякі з цих гарантій можуть стати підставою для дискримінації жінок, зокрема норми, що забороняють залучення жінок до деяких видів робіт (стаття 174 КЗпП ), залучення жінок до роботи у нічний час (стаття 175 КЗпП ), до надурочних робіт і робіт у вихідні дні і направлення у відрядження вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до трьох років (стаття 176 КЗпП ). Пряме застосування цих норм порушує право жінок на працю, яку вони вільно обирають, обмежує доступ жінок до робіт, за які передбачена додаткова оплата праці, а також може дискримінувати жінок у кар'єрному та професійному зростанні.

Відповідно до статті 186-1 КЗпП ці гарантії поширюються також на чоловіків-батьків, але лише на тих, "які виховують дітей без матері (у тому числі в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі)".

У законодавчі акти було внесено низку положень, які певною мірою урівняли в правах чоловіків та жінок - працівників із сімейними обов'язками. Зокрема, відповідно до Закону України "Про відпустки" -40 відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку може надаватися матері, а може бути використана цілком або частинами також батьком дитини, бабусею, дідусем чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною або особою, яка усиновила чи взяла дитину під опіку.

Стаття 10 Закону України "Про відпустки" містить прогресивне положення про те, що щорічні відпустки повної тривалості до настання шестимісячного терміну безперервної роботи у перший рік роботи на цьому підприємстві за бажанням працівника надаються чоловікам, дружини яких перебувають у відпустці у зв'язку з вагітністю та пологами. Проте батькам-вихователям дитячих будинків сімейного типу вона чомусь надає такі відпустки лише жінкам, які мають двох і більше дітей віком до 15 років або дитину з інвалідністю. Те саме стосується і статті 10 Закону "Про відпустки", яка вказує, що щорічні відпустки за бажанням працівника в зручний для нього час надаються жінкам, які мають двох і більше дітей віком до 15 років або дитину з інвалідністю, позбавляючи такого права чоловіків.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про відпустки" право на відпустку у зв'язку з вагітністю та пологами отримали також чоловіки, які усиновили новонароджених дітей безпосередньо з пологового будинку. Разом з тим відповідно до статті 19 зазначеного Закону право на додаткову відпустку має чомусь лише жінка, яка усиновила дитину (а також жінка, яка працює і має двох або більше дітей віком до 15 років чи дитину з інвалідністю), а чоловік такого права не має.

Таким чином, законодавство України все ще демонструє такий підхід, при якому лише жінки з сімейними обов'язками потребують додаткових гарантій, позбавляючи цих гарантій чоловіків та інших осіб із сімейними обов'язками.

Крім дискримінації чоловіків таким підходом, він ще більше підсилює існуючі в суспільстві стереотипи про те, що догляд за дітьми є виключно жіночим обов'язком. Ми вже згадували вище про те, що питання про наявність дітей є одним із ключових під час співбесіди, особливо, коли йдеться про працевлаштування жінки. Діти часто сприймаються завадою в отриманні роботи, тому що вони можуть хворіти і жінка буде змушена брати лікарняний, а відтак, як вважають працедавці, неналежним чином виконувати свою роботу. Водночас відсутність дітей також є причиною відмови у прийнятті на роботу, бо, на думку працедавців, це невдовзі зумовить тривалу відсутність працівниці через декретну відпустку у зв'язку з народженням дитини.

Відповідно до Закону "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків"-41 державна політика щодо забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків спрямована, зокрема, на "забезпечення рівних можливостей жінкам і чоловікам щодо поєднання професійних та сімейних обов'язків; підтримку сім'ї, формування відповідального материнства і батьківства". Крім цього, вказаний Закон передбачає, що органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування в межах своєї компетенції "створюють умови для поєднання жінками і чоловіками професійних і сімейних обов'язків"-42, та зобов'язує роботодавців "забезпечувати жінкам і чоловікам можливість суміщати трудову діяльність із сімейними обов'язками"-43.

Європейська соціальна хартія-44 гарантує право працівників із сімейними обов'язками на рівні можливості та рівне ставлення до них (стаття 27).

З метою забезпечення здійснення права працюючих чоловіків та жінок із сімейними обов'язками на рівні можливості та рівне ставлення до них, а також між такими працівниками та іншими працівниками Сторони зобов'язуються:

1) вживати належних заходів для того, щоб:

a) працівники із сімейними обов'язками мали можливість влаштовуватися на роботу і працювати, а також повертатися до роботи після відсутності, зумовленої такими обов'язками, включаючи заходи у галузі професійного орієнтування та підготовки;

b) враховувати їхні потреби у тому, що стосується умов прийняття на роботу та соціального забезпечення;

c) створити або розширити мережу державних чи приватних служб, зокрема закладів з догляду за дитиною удень та інших форм догляду за дитиною;

2) забезпечити обом батькам можливість отримувати в період після відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами відпустку з догляду за дитиною, тривалість та умови якої мають визначатися національним законодавством, колективними договорами або практикою;

3) забезпечити, щоб сімейні обов'язки як такі не були поважною причиною для звільнення.

Таким чином, справами про дискримінацію працівників із сімейними обов'язками можуть бути справи, пов'язані, наприклад, з відмовою залучення жінки, яка має дитину до трьох років, до роботи у нічну зміну, незважаючи на те, що це єдина можливість заробітку для жінки, скерування у закордонне відрядження вагітної працівниці, надання відпустки у літній час чоловіку, який має двох дітей, тощо.

20. Заборона направлення у відрядження вагітних жінок та жінок, що мають дітей віком до трьох років

Людмила працює на кафедрі слов'янської філології в університеті, пише наукову роботу, має дворічну доньку. На кафедрі отримали інформацію про наукову конференцію у Польщі, на якій будуть, зокрема, розглядатися питання, пов'язані з темою її наукової роботи. Людмила виявила бажання поїхати на конференцію та попросила скерувати її у відрядження на конференцію. Однак завідувач кафедри відповів, що не може направити її у відрядження, оскільки вона має дитину віком до 3 років і це заборонено статтею 176 КЗпП , а тому на конференцію поїде інший працівник кафедри, у якого теж мала дитина, але з чоловіками таких проблем нема.

Людмила звернулася за правовою допомогою.

Тест на дискримінацію

1. Чи існує різниця у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічних ситуаціях, залежно від статі, до якої вони належать?

Так, норма статті 176 КЗпП України забороняє направляти у відрядження жінок, які мають дітей до 3-х років, для чоловіків таких обмежень нема.

2. Чи зазнала особа обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами через свою стать?

Так, працівниця не має можливості поїхати на конференцію, відповідно обмежуються її права на працю та професійний розвиток.

3. Такий підхід не виправданий законною метою та не є розумно обґрунтованим?

Такий підхід не має законної мети та обґрунтування, оскільки працівниця добровільно виявила бажання їхати у закордонне відрядження, не порушуючи при цьому жодних прав та інтересів дитини, оскільки на час відрядження доглядом за дитиною буде займатися батько дитини, який для цього взяв відпустку.

4. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Так, працівниця виявляється в менш вигідному становищі порівняно з працівниками чоловічої статі.

Алгоритм дій

У цій ситуації відбувається пряма дискримінація за ознакою статі, оскільки сама норма закону є дискримінаційною, бо обмежує права працівників за ознакою статі та сімейного стану.

1. Людмилі необхідно звернутися з письмовою заявою на ім'я ректора університету про надання відрядження для участі у міжнародній конференції. У заяві необхідно обґрунтувати дискримінаційність норми статті 176 КЗпП , оскільки ця норма містить ознаки прямої дискримінації відповідно до статті 1 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" і відповідно суперечить нормам статті 2-1 КЗпП України , статті 17 Закону України "Про забезпечення рівних прав і можливостей жінок і чоловіків" , статті 11 Конвенції з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок , Протоколу № 12 до Європейської конвенції.

Також необхідно вказати на норму статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" , відповідно до якої ратифіковані міжнародні договори України є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства, і якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, застосовуються правила міжнародного договору.

На підставі вищенаведених норм просити направлення у відрядження для участі у конференції.

Ректор відповідно має поставити відмітку про надання згоди або про відмову у наданні відрядження для виїзду за кордон та участі у конференції.

2. У випадку відмови Людмилі у реєстрації заяви про надання відпустки варто надіслати поштою заяву, зазначивши, що Людмила зверталася з проханням надати відрядження, але їй відмовили.

3. Після отримання відмови у наданні відрядження можна готувати позовну заяву до суду про визнання незаконною відмови у наданні відрядження та визнання дій дискримінаційними.

4. Відповідно до статті 17 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" жінкам та чоловікам забезпечуються рівні права та можливості у підвищенні кваліфікації та перепідготовці. Таким чином, відмова в скеруванні у відрядження чи то в межах України, чи закордоном, обмежує права жінок у підвищенні кваліфікації та перепідготовці, що є обов'язковою умовою для педагогічного працівника.

5. Також норма статті 176 КЗпП є порушенням міжнародних зобов'язань, взятих на себе Україною, а саме: статтею 11 Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок , яка була ратифікована Україною, передбачено, що Держави-сторони вживають усіх відповідних заходів для ліквідації дискримінації щодо жінок у галузі зайнятості з тим, щоб забезпечити на основі рівності чоловіків і жінок рівні права, зокрема щодо одержання професійної підготовки та передпідготовки.

6. Таким чином, у позовній заяві необхідно обґрунтувати наявність дискримінації, при цьому відповідно до частини другої статті 81 ЦПК обов'язок доведення у такій категорії справ покладається на відповідача.

21. Робота жінок у нічний час

Марія та Ірина живуть у селі поблизу невеликого районного центру. Працюють на заводі з цілодобовим циклом виробництва, який є основним працедавцем у районі. Зважаючи на те, що обоє мають дітей дошкільного (2,5 року та 4 роки) та молодшого шкільного віку (7 років та 8 років), вони не мають можливості працювати в денну зміну, бо мають забирати дітей зі школи та садка, годувати, відводити на позашкільні заняття. Тому вони часто працюють у нічні зміни, які підходять їм за часом, бо вони мають можливість спати поки діти в школі, а потім займатися дітьми, крім цього, нічні зміни ще й краще оплачуються.

Керівництво повідомило їх про переведення на роботу у денні зміни у зв'язку з виконанням припису Державної служби з питань праці та звільнення за 2 місяці, якщо вони не погодяться перейти на роботу у денні зміни, оскільки перевіркою Державної служби з питань праці було виявлено порушення статей 175 та 176 КЗпП України , якими заборонено залучення жінок до праці у нічний час, та накладено стягнення на підприємство.

Жінки не можуть працювати у денні зміни і звернулися за допомогою до центру БПД у районному центрі.

Тест на дискримінацію

1. Чи існує різниця у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічних ситуаціях, залежно від статі, до якої вони належать?

Так, норми статей 175 та 176 КЗпП забороняють залучати жінок до роботи у нічний час, для чоловіків таких обмежень нема.

2. Чи зазнала особа обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами через свою стать?

Так, право працівниць на роботу, яку вони вільно обирають, обмежується через їхню стать, крім того, обмежуються права на поєднання професійних та сімейних обов'язків.

3. Такий підхід не виправданий законною метою та не є розумно обґрунтованим.

Такий підхід не має законної мети та обґрунтування, оскільки працівниці добровільно виявили бажання працювати у нічний час, а право на працю, яку вони вільно обирають, гарантовано законом.

4. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Так, працівниці виявляються в менш вигідному становищі порівняно з працівниками чоловічої статі, на яких такі обмеження не розповсюджуються.

Алгоритм дій

Отже, працедавець вчиняє дії, спрямовані на виконання норм закону, які є дискримінаційними, та на виконання припису Державної служби з питань праці.

Ця категорія справ належить до стратегічних судових справ, оскільки може впливати на розвиток правозастосовної практики та зміну законодавства стосовно вилучення норм, які дискримінують жінок у доступі до праці.

У цій ситуації можливі кілька варіантів дій. Можна ініціювати оскарження рішення Державної служби з питань праці працедавцем чи оскаржувати дії працедавця стосовно змін істотних умов праці та переведення на роботу у денний час.

В обох варіантах необхідно обґрунтовувати вимоги так.

1. Зберіть докази, які підтверджують, що робота у нічний час для працівниць є єдиною можливістю праці та заробітку, зважаючи на їхні сімейні обов'язки.

Це можуть бути свідоцтва про народження дітей, довідки з навчальних закладів, інформація про час перебування дітей у навчальних закладах, інформація про позашкільні заняття дітей, довідка з місця праці батька дітей з вказаним робочим часом, довідки з місця праці інших членів сім'ї за наявності (баба, дід тощо). Підготуйте список свідків - батька дітей та/чи інших членів сім'ї, які мають можливість доглядати дітей у нічний час та заводити у навчальні заклади зранку та підтвердять це на судовому засіданні.

2. Обґрунтуйте у позовній заяві, що застосування норм статей 175 та 176 є дискримінацією жінок, порушує їхні права і норми щодо захисту від дискримінації у доступі до праці, яку вони вільно обирають, та право на поєднання сімейних та професійних обов'язків, зокрема:

- статті 2-1 КЗпП ;

- статті 11 Конвенції з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок ;

- статей 20, 27 Європейської соціальної хартії ;

- статті 17 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" .

Зважаючи на це та на норму статті 29 Закону України "Про міжнародні договори України" , у цій ситуації підлягають застосуванню норми міжнародних договорів, а не статей 174 та 175 КЗпП , які суперечать вищезгаданим нормам міжнародних договорів.

22. Спори, які виникають із сімейних правовідносин

Зі спорів, які виникають із сімейних правовідносин, можна виділити справи, у яких може існувати пряма чи непряма дискримінація за ознакою статі, зумовлена застосуванням існуючих дискримінаційних норм закону, тенденціями дискримінаційної судової практики чи існуючими у суспільстві стереотипами щодо ролі та обов'язків жінки та чоловіка у сім'ї і толерування домашнього насильства.

Серед таких справ:

- розірвання шлюбу - застосування норм статті 110 Сімейного кодексу України (далі - СК) щодо неможливості розірвання шлюбу під час вагітності дружини та до досягнення дитиною 1 року і статті 111 СК щодо надання подружжю строку на примирення, що має наслідком порушення прав та дискримінацію того з подружжя, хто бажає розірвати шлюб, особливо у випадках, коли ця особа є постраждалою від домашнього насильства;

- стягнення пені за прострочення сплати аліментів - непряма дискримінація жінок, що стягують аліменти, зумовлена застосуванням норми про максимальний розмір пені;

- поділ майна подружжя - дискримінація жінок, які були зайняті доглядом за дитиною, під час визначення їхньої частки у спільному майні подружжя, зумовлена тенденціями судової практики про обов'язок доведення внеску до спільного майна подружжя та незастосуванням норм статті 60 СК;

- виселення особи з житла, яке перебуває у приватній чи комунальній власності, - дискримінація жінок, особливо постраждалих від домашнього насильства, через тенденції судової практики та надання переваги житловим правам чоловіка над правом жінки на особисту недоторканність та повагу до особистого життя;

- справи, пов'язані з участю батьків у вихованні дітей, - визначення місця проживання дитини, встановлення часу побачень з дитиною;

- справи, пов'язані з оспорюванням батьківства, зокрема у випадках, коли жінка має певні обмеження щодо реалізації цього права на законодавчому рівні.

Аналізуючи практику, яка склалася щодо вищезазначеної категорії справ, нами було відзначене неправильне застосування або незастосування адвокатами та судами норм національного та міжнародного законодавства, які гарантують рівність прав та обов'язків подружжя, зокрема:

відповідно до статті 51 Конституції України "шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки і чоловіка. Кожен із подружжя має рівні права та обов'язки у шлюбі та сім'ї";

відповідно до пункту 6 статті 7 СК "жінка та чоловік мають рівні права і обов'язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім'ї";

відповідно до статті 24 СК "шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки та чоловіка. Примушування жінки та чоловіка до шлюбу не допускається";

відповідно до Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок "держави-учасниці вживають всіх відповідних заходів для ліквідації дискримінації щодо жінок в усіх питаннях, що стосуються шлюбу і сімейних відносин, і, зокрема, забезпечують на основі рівності чоловіків і жінок однакові права щодо одруження; однакові права на вільний вибір дружини і на одруження лише за своєї вільної і повної згоди; однакові права і обов'язки під час шлюбу і після його розірвання".

У статті 5 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав і основних свобод людини вказано: "Кожен з подружжя у відносинах між собою і в їхніх відносинах зі своїми дітьми користується рівними правами та обов'язками цивільного характеру, що виникають зі вступу у шлюб, перебування у шлюбі та у випадку його розірвання".

Крім того, Європейський суд з прав людини сформував позицію щодо відповідальності держави за дискримінацію жінок, постраждалих від домашнього насильства, зокрема, суд проголосив, що нездатність держави захистити жінок від домашнього насильства порушує їхнє право на рівний захист перед законом навіть за відсутності наміру такої дискримінації (рішення у справі "Опуз проти Туреччини" та ін.) Причому ця позиція стосується не тільки притягнення кривдника до відповідальності, але й інших законних механізмів захисту - виселення кривдника, визначення місця проживання дітей, встановлення часу побачень з дітьми тощо.

Розглянемо ці справи з погляду наявності ґендерної дискримінації та визначимо можливий алгоритм дій у кожній справі.

23. Розірвання шлюбу

СК передбачений принцип добровільності шлюбу (стаття 24), що передбачає вільну волю особи як на вступ у шлюб, так і на перебування у шлюбі надалі. Незважаючи на це, СК України передбачає норми, які суперечать вищезазначеному принципу, що призводить до порушення прав людини, а також дискримінації.

Зокрема, у статті 110 СК передбачено: "Позов про розірвання шлюбу не може бути пред'явлений протягом вагітності дружини та протягом одного року після народження дитини, крім випадків, коли один із подружжя вчинив протиправну поведінку, яка містить ознаки кримінального правопорушення, щодо другого з подружжя або дитини".

Здавалося б норма є ґендерно-нейтральною: як чоловіки, так і жінки не можуть звертатися з відповідними заявами. Проте якщо ми задумаємося над тим, а чому саме у цей період не можна звертатися із заявою про розірвання шлюбу і чим саме керувався законодавець, коли передбачав відповідну норму, ми можемо почитати, зокрема, такі обґрунтування. Так, прибічники цієї норми вважають, що вона забезпечує рівність подружжя в сім'ї та "забезпечує дружині психологічний захист не лише від дій свого чоловіка, а й від власних поспішних рішень, агресії проти самої себе"-45, інші науковці вважають, що "...у цей період жінка перебуває в особливому фізіологічному і психологічному стані, і стрес може зашкодити не тільки їй, а й відобразитись безпосередньо на здоров'ї дитини"-46.

Таким чином, законодавець та юристи виходили з того, що жінка у цей період не здатна приймати будь-яких рішень, фактично прирівнюючи вагітність і післяпологовий період до захворювання і неповносправності, тим самим дискримінуючи жінок і закріплюючи стереотипи щодо неповноцінності жінки всупереч зобов'язанням держави за статтею 5 Конвенції з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок .

Розірвання шлюбу у період вагітності або коли дитині ще не виповнилося одного року часто має важливе значення для жінки, зокрема, коли ми говоримо про жінок, які страждають від домашнього насильства, оскільки розірвання шлюбу часто є першим кроком для припинення насильства та захисту від насильства у майбутньому, зважаючи на ґендерну природу цього явища.

Ірина перебуває у зареєстрованому шлюбі з Миколою. У них народилася дитина, якій на цей час 3 місяці. Ірина важко переносила пологи, та й допологовий період був нелегким, оскільки Микола жодним чином їй не допомагав. Вони живуть у квартирі, яка належить Ірині. Микола прописаний у ній. Микола часто приходив додому у нетверезому стані, вчиняв психологічне насильство, а саме: принижував, обзивав Ірину, виганяв з дому, не дозволяв їй спати з ним в одному ліжку. Коли народилася дитина і часто вночі прокидалася, Микола почав виганяти Ірину разом з дитиною з кімнати, а також почав бити. Ірина декілька разів серед ночі викликала поліцію, писала заяви на Миколу; він перебуває на обліку як такий, що вчиняє домашнє насильство. Микола сказав, що Ірина - його дружина, а отже, має жити і поводитися так, як він скаже, і що він нікуди не збирається йти з її квартири, поки вони у шлюбі. Ірина звернулася до адвокатів. Їй повідомили, що поки дитині не виповниться 1 рік, вона не зможе звернутися із заявою до суду.

Статтею 110 СК передбачено, що особа може звернутися із заявою про розірвання шлюбу у вищезазначені періоди, лише коли щодо неї вчинено другим з подружжя протиправні дії, які містять ознаки кримінального правопорушення.

Проте у випадку домашнього насильства, яке станом на 2018 рік не є криміналізованим, суд може відмовити постраждалій не лише у розірванні шлюбу, але й у відкритті провадження у справі, навіть за наявності численних постанов про притягнення другого з подружжя до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства.

Це може призвести до того, що жінка буде надалі перебувати під фізичним та психологічним тиском чоловіка і разом з дитиною буде продовжувати страждати від домашнього насильства.

Крім того, чоловік у шлюбі може вчиняти інші дії, якими порушуватимуться права дружини та дитини.

Тест на дискримінацію у справі про розірвання шлюбу

1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?

Так, норми, передбачені статтею 110 СК, є ґендерно-нейтральними, однаковими для жінок та чоловіків.

2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?

Так, у випадку домашнього насильства особи перебувають у різних ситуаціях, оскільки чоловік вчиняє насильство та психологічний тиск, а також інші дії, які порушують та обмежують права дружини і дитини, та буде продовжувати тиснути на потерпілу дружину і вчиняти щодо неї насильство, виправдовуючи свої дії шлюбом.

3. Чи в результаті такого поводження одна група осіб виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Так, оскільки відповідно до статті 110 СК особа, яка страждає від домашнього насильства, позбавлена права звернутися до суду із заявою про розірвання шлюбу, позаяк суд має законні підстави відмовити у відкритті провадження, незважаючи на те, що у цій ситуації розірвання шлюбу є засобом захисту від насильства та захисту інших прав жінки та дитини.

Алгоритм дій

Ця категорія справ належить до стратегічних судових справ, оскільки може впливати на зміну правозастосовної практики та навіть зміну законодавства.

Кожна особа має право на звернення до суду із заявами у порядку, передбаченому ЦПК України. Виходячи з принципу добровільності шлюбу, особа має право на розірвання шлюбу у будь-який час, коли вона цього забажає. Якщо ми говоримо про домашнє насильство, то перебування у шлюбі з кривдником несе загрозу життю та здоров'ю постраждалої особи та її дитини, а розірвання шлюбу є одним із засобів захисту від насильства.

Для належного обґрунтування позовної заяви чи апеляційної скарги на ухвалу суду про відмову у відкритті провадження

1. Зберіть докази, які підтверджують, що особа постраждала від домашнього насильства. Це можуть бути постанови про притягнення одного з подружжя до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства, перебування особи на обліку як такої, що вчиняє домашнє насильство, звернення постраждалої особи у поліцію, центр соціальних служб для сім'ї дітей та молоді тощо.

2. Обґрунтовуйте позов також і нормами статті 56 СК України, відповідно до якої дружина має право на припинення шлюбних відносин, а примушування до їх збереження, у тому числі примушування до статевого зв'язку за допомогою фізичного або психологічного насильства, є порушенням її права на свободу та особисту недоторканність і може мати наслідки, встановлені законом.

Обґрунтуйте у заяві вплив протиправної поведінки кривдника на психологічний та фізичний стан здоров'я, доказом цього можуть бути звернення та висновки лікарів, висновки психологів тощо. Особливу увагу у своїй заяві зверніть на інтереси дітей, оскільки відповідно до статті 112 СК "суд виносить рішення про розірвання шлюбу, якщо буде встановлено, що подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу суперечило б інтересам одного з них, інтересам їхніх дітей, що мають істотне значення".

Крім того, необхідно звернути увагу на порушення чоловіком норм СК України щодо обов'язків подружжя у шлюбі, зокрема пункту 4 статті 49: "Вагітній дружині мають бути створені у сім'ї умови для збереження її здоров'я та народження здорової дитини"; пункту 1 статті 55: "Дружина та чоловік зобов'язані спільно піклуватися про побудову сімейних відносин між собою та іншими членами сім'ї на почуттях взаємної любові, поваги, дружби, взаємодопомоги"; пункт 1 статті 75 передбачає, що дружина та чоловік повинні матеріально підтримувати один одного, а відповідно до статті 55 "дружина та чоловік зобов'язані спільно дбати про матеріальне забезпечення сім'ї". Крім того, чоловік не виконує обов'язків з виховання та розвитку дитини, передбачених статтею 150 СК України.

3. У випадку, якщо суд Вам все таки відмовив у відкритті провадження у справі, при написанні апеляційної скарги на рішення суду врахуйте вищезгадані норми Європейської конвенції, Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, Конституції України тощо.

4. Крім подання позову чи апеляційної скарги, необхідно надати консультацію та правову допомогу щодо інших засобів захисту від домашнього насильства, зокрема: заяву до служби у справах дітей про домашнє насильство (наслідки та ризики для здоров'я жінки та новонародженої дитини), встановлення режиму окремого проживання, заяву про видачу обмежувального припису; стягнення аліментів на утримання дитини та дружини; позбавлення батьківських прав; виселення за статтею 116 Житлового кодексу України (далі - ЖК).

24. Надання строку на примирення у справах про розірвання шлюбу

Ще одна ситуація, яка є поширеною у судовій практиці, це надання строку на примирення навіть у випадку, коли один із подружжя обґрунтовано заперечує. Надання строків на примирення, особливо у справах, де одна зі сторін страждає від домашнього насильства, є порушенням прав людини, дискримінацією та може мати наслідком вчинення домашнього насильства надалі та настання тяжких наслідків, таких як завдання фізичної та психологічної шкоди одному з подружжя.

У статті 111 СК передбачено, що "суд вживає заходів щодо примирення подружжя, якщо це не суперечить моральним засадам суспільства".

У судовій практиці ми спостерігаємо таку тенденцію: якщо один із подружжя заперечує проти розірвання шлюбу, зокрема у справах, пов'язаних з домашнім насильством, суд надає час на примирення, тим самим сприяючи продовженню насильства надалі. Кривдники часто сприймають шлюб як право власності на жінку і відповідно право на контроль, примушування до виконання "шлюбних обов'язків" та інших форм насильства щодо неї і саме тому категорично заперечують проти розірвання шлюбу, намагаються затягнути судовий розгляд.

Надаючи у таких випадках строк на примирення, суд не враховує, що відповідно до статті 56 СК дружина має право на припинення шлюбних відносин, а примушування до їх збереження, у тому числі примушування до статевого зв'язку за допомогою фізичного або психологічного насильства, є порушенням її права на свободу та особисту недоторканність і може мати наслідки, встановлені законом.

Відповідно до статті 111 СК суд вживає заходів щодо примирення подружжя, якщо це не суперечить моральним засадам суспільства. Законами України-47 та міжнародними договорами визнано, що домашнє насильство є не тільки аморальною, але й протиправною поведінкою, за яку передбачена відповідальність, а держава має прямі зобов'язання забезпечити особі захист від такої поведінки і відповідно призначення строку на примирення є порушенням цих зобов'язань держави.

Ганна звернулася до суду з позовом про розірвання шлюбу. Ганна та її повнолітні діти протягом тривалого часу потерпали від насильства з боку чоловіка, що призвело до розпаду сім'ї. Ганна неодноразово зверталася за захистом до поліції, чоловіка притягали до адміністративної відповідальності, проте він і надалі вчиняє домашнє насильство. Ганна надала суду докази протиправної поведінки чоловіка та притягнення його до відповідальності. На судовому засіданні Ганна пояснила, що з часу подання позову примирення з відповідачем не відбулося, він і далі продовжує вчиняти щодо неї та дітей насильство, останній раз побив її та примушував до сексу вже після подання позову. Ганна категоричного заперечувала проти клопотання представника відповідача про надання строку на примирення, посилаючись на подані докази, однак суд не взяв цього до уваги та призначив строк на примирення 6 місяців.

Ганна звернулася за допомогою до адвоката.

Тест на дискримінацію у справі про розірвання шлюбу

1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?

Норми, передбачені статтею 111 СК, є ґендерно-нейтральними, однаковими для жінок та чоловіків.

2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?

Так, у випадку домашнього насильства особи перебувають у різних ситуаціях, оскільки чоловік вчиняє насильство та психологічний тиск на дружину, виправдовуючи свої дії шлюбом, та буде продовжувати тиснути на потерпілу дружину і вчиняти щодо неї насильство.

3. Чи в результаті такого поводження одна група осіб виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Так, оскільки дружина не може реалізувати своє право на розірвання шлюбу, гарантоване законом, незважаючи на те, що розірвання шлюбу є одним із засобів захисту від насильства з боку чоловіка. Перебування у шлюбі надалі підвищує ризики повторного насильства щодо жінки та дитини та настання тяжких наслідків для їх життя та здоров'я.

Крім того, можна припускати наявність дискримінації жінки у доступі до правосуддя та порушення судом її права на рівність перед законом, оскільки при застосуванні цих норм суд демонструє прихильне ставлення до відповідача, задовольняє безпідставне та необґрунтоване клопотання відповідача про призначення строку на примирення та відмовляє позивачці, незважаючи на те, що вона обґрунтовано заперечує та подає належні докази того, що збереження шлюбу суперечить її інтересам, оскільки підвищує ризики для її життя і здоров'я через протиправні насильницькі дії відповідача.

Алгоритм дій

Виходячи з принципу добровільності шлюбу, особа має право на розірвання шлюбу у будь-який час, коли вона цього забажає. У випадку домашнього насильства перебування у шлюбі з кривдником несе загрозу життю та здоров'ю постраждалої особи.

Обґрунтування дискримінації при призначенні строку на примирення може бути необхідним і у справі про оскарження ухвали суду про зупинення провадження у справі у зв'язку з призначенням строку на примирення, як у вищезгаданій справі, і при підготовці позовної заяви про розірвання шлюбу, коли відомо, що відповідач категорично заперечує проти розірвання шлюбу та буде просити суд призначити строк на примирення.

Для належного обґрунтування апеляційної скарги чи позовної заяви

1. Зберіть чи проаналізуйте подані докази, які підтверджують, що особа є постраждалою від домашнього насильства. Це можуть бути постанови про притягнення одного з подружжя до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства, перебування особи на обліку як такої, що вчиняє домашнє насильство, звернення постраждалої особи у поліцію, центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді тощо.

2. Обґрунтуйте у заяві чи апеляційній скарзі незаконність застосування судом строку на примирення у випадку домашнього насильства, оскільки насильство суперечить моральним засадам суспільства та закону, і відповідно зупинення провадження у справі у зв'язку з призначенням строку на примирення є фактичним примушуванням позивачки продовжувати перебувати у ситуації насильства, а отже, є дискримінацією.

Зокрема, призначення строку на примирення у ситуації домашнього насильства:

- порушує права позивачки, гарантовані статтею 56 СК;

- суперечить нормам частини другої статті 112 СК, зважаючи на подані докази вчинення домашнього насильства і відповідно неможливості збереження шлюбу;

- суперечить нормам статті 51 Конституції України та статті 24 СК;

- порушує право позивачки на рівні права у шлюбі, гарантовані Конвенцією про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, Протоколом № 7 до Конвенції про захист прав і основних свобод людини;

- порушує права позивачки на рівне ставлення та рівність перед законом з іншими громадянами, чоловіками, у тому числі її чоловіком, гарантовані статтею 24 Конституції України, статтею 15 Конвенції Організації Об'єднаних Націй про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок , право на захист від дискримінації, гарантоване статтею 14 та статтею 1 Протоколу № 12 Європейської Конвенції;

- є дискримінацією за ознакою статі відповідно до практики Європейського суду з прав людини-48;

- порушує право позивачки на ефективний засіб юридичного захисту та справедливий судовий розгляд, гарантовані позивачці статтями 6, 13 Європейської конвенції.

3. Крім заяви чи апеляційної скарги, необхідно надати консультацію та правову допомогу щодо інших засобів захисту від домашнього насильства: заява про видачу обмежувального припису; виселення за статтею 116 ЖК.

25. Виселення

Часто розірвання шлюбу не вирішує усіх юридичних питань, які виникають у сторін, оскільки якщо один із подружжя проживав та був зареєстрований у житлі, яке належить іншому з подружжя або перебуває у комунальній власності, постає питання про виселення. У таких спорах може відбуватись дискримінація особи, яка ініціює виселення іншого з подружжя, зумовлена тенденціями судової практики та наданням переваги житловим правам однієї особи над правом на повагу до особистого життя іншої особи.

Особливо висока імовірність дискримінації у справах про виселення дружиною колишнього чоловіка, який вчиняє домашнє насильство, і тому важливо це враховувати як при підготовці позовної заяви про виселення, так і при оскарженні рішень суду, якими було відмовлено у виселенні.

У цій ситуації є декілька варіантів, з якими адвокати мають справу, у яких може бути присутня дискримінація.

26. Житло перебуває у комунальній власності

Давайте розглянемо ситуацію, коли майно перебуває у комунальній власності й один із подружжя користується ним на підставі ордеру, а другий після укладення шлюбу прийшов туди жити і йому надали дозвіл на реєстрацію місця проживання у цьому житлі.

Іван прописався у Марини після укладення шлюбу, проживає з нею уже більше 17 років, систематично зловживає алкоголем, притягався до відповідальності за статтею 173-2 КУпАП та за статтею 125 КК України . Квартира не приватизована. Після розірвання шлюбу відмовляється іти з квартири, оскільки, по-перше, немає куди, а, по-друге, йому так добре жити. Марина звернулася до суду із заявою про виселення Івана на підставі статті 116 ЖК України, суддя заявляє, що не може виселити Івана, оскільки той не має куди йти, а є закон про соціальний захист бездомних осіб. Марина звернулася за допомогою до адвоката.

Тест на дискримінацію у справі про виселення за статтею 116 ЖК

1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?

Так, норми, передбачені статтею 116 ЖК є ґендерно-нейтральними, тобто виселенню за наявності підстав, передбачених зазначеною статтею, підлягають і жінки, і чоловіки.

2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?

Так, у випадку з Іваном та Мариною особи перебувають у різних ситуаціях, оскільки Марина перебуває під постійним психологічним тиском з боку Івана, потерпає від фізичного та психологічного домашнього насильства і через протиправні дії колишнього чоловіка не може користуватися житлом, яке отримала разом зі своїми батьками від держави.

3. Чи в результаті такого поводження одна група осіб виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Так, в результаті такого поводження з боку суду Марина перебуває у менш вигідному становищі ніж Іван, оскільки суд покладає на неї обов'язок забезпечувати житлом свого колишнього чоловіка, який чинить щодо неї насильство, виходячи виключно з прав на користування житлом кривдником, не враховуючи її права на захист від жорстокого та принизливого поводження, права на повагу до особистого життя та житла і права на захист від домашнього насильства.

Алгоритм дій

Вирішення цього правового спору часто може тривати роками, і зазвичай у таких справах жінки, які потерпіли від домашнього насильства, повинні роками доводити, що вони не зобов'язані забезпечувати житлом своїх колишніх чоловіків, що виселення кривдника є гарантованим законом засобом захисту від насильства.

Відповідно до статті 116 ЖК: "Якщо наймач, члени його сім'ї або інші особи, які проживають разом з ним, систематично руйнують чи псують житлове приміщення або використовують його не за призначенням, чи систематичним порушенням правил сумісного проживання роблять неможливим для інших проживання з ними в одній квартирі чи в одному будинку, а заходи запобігання і громадського впливу виявились безрезультатними, виселення винних на вимогу наймодавця або інших зацікавлених осіб проводиться без надання іншого житлового приміщення".

Виселення повинно відбутися незалежно від наявності чи відсутності житла у кривдника. Незважаючи на це, у судовій практиці ми спостерігаємо випадки, коли судді виходять у першу чергу з інтересів кривдника і його права на проживання. Суди часто покладають на жінку обов'язок довести, що кривдник має інше житло, що у випадку його виселення не будуть порушуватися його права, тим самим не зважаючи на існування загрози життю і здоров'ю позивачки та навіть її дітей.

Для підготовки позовної заяви до суду

1. Зберіть усі докази, які б підтверджували систематичне порушення відповідачем правил спільного проживання, зокрема вчинення домашнього насильства стосовно позивачки. Це можуть бути відповіді з поліції з приводу звернення щодо домашнього насильства, постанови про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства, вироки суду.

Якщо у квартирі проживають діти, які є свідками або безпосередньо страждали від домашнього насильства, доказами можуть бути характеристики зі школи, висновки психологів про стан дитини і вплив домашнього насильства на розвиток та навчання.

Залучіть орган опіки та піклування, оскільки справа стосується прав та інтересів дітей, які проживають у цьому житлі.

2. При написанні позовної заяви детально з використанням вищенаведених доказів обґрунтуйте порушення відповідачем правил спільного проживання та надайте підтвердження, що його притягали до відповідальності, проте це не дало жодного результату і поведінка відповідача не змінилася, що свідчить про наявність підстав для застосування статті 116 ЖК, оскільки заходи запобігання і громадського впливу виявились безрезультатними.

У позовній заяві наголосіть на обов'язку держави вжити всіх заходів щодо ефективного захисту потерпілих від насильства з посиланням на норми національного законодавства, Європейської конвенції (статті 3, 8, 13) та практики ЄСПЛ (рішення у справах "Опуз проти Туреччини", "Б. проти Республіки Молдова" та ін.).

Крім подання позову про виселення, необхідно надати консультацію та правову допомогу щодо звернення до суду із заявою про видачу обмежувального припису.

26. Житло перебуває у приватній власності

Цивільним кодексом України гарантується кожному власникові житла право володіння, користування та розпорядження своїм майном на власний розсуд. Видавалося б, норма чітка та жодних проблем у власників із цим не мало б виникати. Проте якщо ми розглянемо, чи існують випадки дискримінації у категорії справ, пов'язаних з користуванням та розпорядженням власним майном, зможемо побачити, що права, гарантовані статтями 317, 319 ЦК, є не такими безумовними.

Розглянемо найбільш поширені справи, у яких може бути наявна дискримінація.

У справах, пов'язаних з домашнім насильством, алгоритм дій, підготовка справи та застосування норм законодавства будуть аналогічними до вищезгаданого випадку виселення за статтею 116 ЖК України відповідно до статті 157 ЖК України.

У непов'язаних з домашнім насильством справах про виселення з приватного житла можливі також інші алгоритми дій.

Наприклад, один з подружжя прописаний у квартирі, яка перебуває у приватній власності другого з подружжя, після розірвання шлюбу надалі продовжує там проживати і відмовляється її покинути.

Ірина проживає з Русланом та двома повнолітніми дітьми в одній квартирі уже більше 20 років. Шлюб між ними було розірвано ще 5 років тому. Руслан не має іншого житла і, оскільки прописаний в Ірини і проживав там багато років, вважає, що має право й надалі там проживати. Квартира маленька, складається з двох кімнат. Ірина не хоче проживати з Русланом в одній кімнаті, донька уклала шлюб і планує зі своєю сім'єю продовжувати проживати з Іриною.

Ірина хоче звернутися до суду та визнати Руслана таким, що втратив право на користування житлом.

ЦК передбачає, що право користування чужим нерухомим майном це сервітут (стаття 401), який може бути припинений за наявності підстав, передбачених статтею 406 ЦК.

Однією з підстав для припинення сервітуту є припинення обставини, яка стала підставою для встановлення сервітуту. Зокрема, такою обставиною може бути реєстрація шлюбу з власником квартири, внаслідок чого особа стає членом сім'ї власника квартири та за його згодою отримує право користування житлом і реєструється за місцем проживання.

Таким чином, у випадку з Іриною Руслан, зареєструвавши шлюб з нею, став її членом сім'ї та отримав дозвіл на реєстрацію місця проживання та право на користування її майном.

Після розірвання шлюбу він перестав бути членом її сім'ї, а отже, припинила діяти обставина, яка стала підставою для встановлення сервітуту.

У таких категоріях справ аналогічно, як і в справах про виселення за статтею 116 ЖК, суд часто покладає на власника житла обов'язок довести, що колишній чоловік, як у випадку з Іриною, має інше житло, що у випадку визнання його таким, що втратив право на користування житлом, не будуть порушуватися його права, тим самим не зважає на право власниці житла користуватися і розпоряджатися житлом на власний розсуд.

Також у випадку з Іриною необхідно враховувати, що квартира є двокімнатною і вона не може проживати з колишнім чоловіком в одній кімнаті, оскільки це порушує її право на особисте сімейне та приватне життя.

Тест на дискримінацію у справі про виселення з житла, яке є у приватній власності

1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?

Так, норма є ґендерно-нейтральною, однаковою для жінок та чоловіків.

2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?

Так, у випадку з Іриною та Русланом особи перебувають у різних ситуаціях, оскільки Ірина проживає з колишнім чоловіком в одній кімнатні, внаслідок чого не може реалізувати своє право на житло, а також на повагу до особистого сімейного та приватного життя.

3. Чи в результаті такого поводження одна група осіб виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Так, у результаті такого поводження з боку суду, зокрема покладення на Ірину обов'язку доведення наявності в колишнього чоловіка іншого житла, вона перебуває у менш вигідному становищі ніж Руслан.

Алгоритм дій

1. Для складення позовної заяви до суду зберіть усі докази, які підтверджують припинення дії обставин, які стали підставою для надання права користування житлом, а саме: свідоцтво про укладення шлюбу, довідка з ЖЕКу про час реєстрації Руслана у житлі Ірини, а також про те, що він на цей час зареєстрований і проживає у цій квартирі, рішення суду про розірвання шлюбу, копія технічного паспорта на квартиру, який підтверджує, що квартира є двокімнатною, довідка чи акт із ЖЕКу про те, що у цій квартирі зареєстровані та проживають також інші члени сім'ї Ірини.

2. У позовній заяві про припинення сервітуту варто посилатися на такі норми. Так, відповідно до статті 406 ЦК, сервітут припиняється, зокрема у разі припинення дії обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту; п. 2. Сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення; п. 4. Сервітут може бути припинений в інших випадках, встановлених законом".

27. Поділ майна

Справи про поділ майна подружжя до певного часу розглядалися, виходячи з презумпції рівності часток кожного з подружжя у набутому під час шлюбу майні. Завданням адвокатів було довести, що певне майно, набуте під час шлюбу, не підпадає під види майна, які є особистою приватною власністю, і це означало, що кожна сторона отримувала 1/2 частини від усього набутого майна.

Проте, починаючи з 2013 року, судова практика почала рухатися іншим шляхом. 02 жовтня 2013 року Верховний Суд України прийняв постанову у справі № 6-79цс13, у якій зазначив, що: "Належність майна до спільної сумісної власності подружжя визначається не тільки фактом придбання його під час шлюбу, але й спільністю участі подружжя коштами або працею в набутті майна. Тобто, застосовуючи цю норму права (стаття 60 СК) та визнаючи право спільної сумісної власності подружжя на майно, суд повинен встановити не тільки факт набуття майна під час шлюбу, але й той факт, що джерелом його набуття є спільні сумісні кошти або спільна праця подружжя. Тільки в разі встановлення цих фактів норма статті 60 СК вважається правильно застосованою". Такі ж висновки були зроблені у деяких пізніших постановах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ та Верховного Суду України.

На підставі таких висновків почали з'являтися рішення судів першої та апеляційної інстанції, у яких на жінок покладали обов'язок доводити надання коштів на придбання майна у шлюбі.

З огляду на нову практику судів ми почали аналізувати, чи в окремих справах така позиція суду не буде дискримінаційною щодо однієї зі сторін спору.

Марія проживала з Петром у шлюбі 15 років. За час перебування у шлюбі вони придбали земельну ділянку та почали будівництво на ній. Будинок було завершено ще 5 років тому, проте здано в експлуатацію та оформлено свідоцтво про право власності лише рік тому. На цей час у суді слухається справа про розірвання шлюбу між Марією та Петром. Марія під час перебування у шлюбі не працювала, оскільки здійснювала догляд за двома дітьми, а коли діти підросли, вона хотіла йти на роботу, але Петро був проти і забороняв їй працювати. Коли Марія знаходила роботу, він приходив за місцем її майбутньої праці та влаштовував там скандал. Як наслідок, Марія полишила спроби влаштуватися на роботу.

Петро займався і займається підприємницькою діяльністю, має власні торгові місця з продажу овочів та інших продуктів харчування.

Марія хоче поділити майно, набуте під час шлюбу, а саме земельну ділянку та побудований спільною працею будинок.

Оскільки Петро категорично заперечує проти добровільного поділу майна, мотивуючи тим, що будинок збудований за його гроші, Марія хоче звернутися до суду з позовом про поділ спільного майна подружжя.

Тест на дискримінацію у справі про поділ майна подружжя

1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?

Так, норма роз'яснення Верховного Суду України має однаково застосовуватися як до жінок, так і до чоловіків, а отже, є ґендерно-нейтральною.

2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?

Так, особи перебувають у різних ситуаціях, оскільки Марії, як зазначає Верховний Суд України, необхідно доводити, що майно придбане також і за її кошти або працю, незважаючи на те, що відповідно до СК України у нас передбачена презумпція спільності сумісної власності майна, набутого під час шлюбу, а Марія у зв'язку з доглядом за сім'єю не мала можливості працювати.

3. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

У результаті таких висновків Верховного Суду України жінки опиняються у менш вигідному становищі, оскільки традиційно склалося, що функції догляду за сім'єю покладені на жінок незалежно від віку дітей, які є у сім'ї. Внаслідок цього жінки опиняються у ситуації, коли домашня праця не враховується судом як один із видів зайнятості, що має братися до уваги під час розгляду справи. Жінки часто втрачають житло і місце проживання через дискримінаційне та упереджене ставлення суду та суспільства до їхнього свідомого чи вимушеного вибору виконувати домашню роботу.

Алгоритм дій

1. Для складення позовної заяви до суду зберіть усі докази, що підтверджують придбання земельної ділянки та будівництво будинку під час шлюбу (договір купівлі-продажу, технічна документація тощо), здійснення Марією догляду за дітьми (довідки з дошкільних навчальних закладів та школи, медичні картки дітей тощо) та ведення домашнього господарства. За можливості зберіть докази, що підтверджують намагання Марії працевлаштуватись та перешкоди, які чинив чоловік (свідки, працедавці тощо).

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, посилайтеся на те, що будинок є спільною сумісною власністю подружжя незалежно від того, що дружина не працювала під час шлюбу, оскільки була зайнята доглядом за дітьми та веденням господарства відповідно до статті 60 СК України, а доходи чоловіка від підприємницької діяльності, за які здійснювалось будівництво будинку, є об'єктом спільної сумісної власності відповідно до частини другої статті 61 СК України. Також необхідно звернути увагу суду на те, що відповідно до позиції Верховного Суду (справа № 1316/3987/12-ц, постанова від 04.04.2018) тягар доведення обставин, необхідних для спростування презумпції спільності права власності подружжя на майно, набуте в шлюбі (стаття 60 СК України), покладається на того з подружжя, який її спростовує, тобто відповідача.

3. Крім того, обґрунтовуючи позовні вимоги, посилайтеся на норми, які гарантують рівність прав подружжя у шлюбі, у тому числі стосовно спільного майна.

28. Справи, пов'язані з правами та обов'язками батьків

Дозвіл на виїзд дітей за кордон

При вирішенні питань, пов'язаних з різними аспектами участі батьків у вихованні дітей, як жінки, так і чоловіки потерпають від дискримінаційних дій з боку учасників справи - батька дитини, суду, представників служби у справах дітей.

Така ситуація часто зумовлена існуючими у суспільстві ґендерними стереотипами щодо виконання батьками своїх батьківських обов'язків та ведення особистого способу життя.

Ірина перебувала у шлюбі з Олександром протягом 10 років. Чоловік часто вчиняв скандали, ображав та принижував Ірину у присутності доньки, вчиняв психологічний тиск та контролював її життя, мав стосунки з іншими жінками. Після розірвання шлюбу Ірина неодноразово їздила відпочивати з донькою за кордон, Олександр давав дозвіл на виїзд дитини за кордон. Однак у 2017 році Олександр дізнався, що в Ірини є стосунки з чоловіком-громадянином Республіки Кабо-Верде, і категорично відмовився давати дозвіл на виїзд дитини за межі України. Ірина забронювала відпочинковий тур до Іспанії, а також запланувала поїздку до Кабо-Верде та звернулася до суду з позовом про надання дозволу на виїзд дитини за кордон. До розгляду справи була залучена районна адміністрація за місцем проживання дитини, яку зобов'язали надати висновок щодо предмета спору. На засіданні комісії з прав дитини Ірина зіткнулася з відвертою негативною реакцією членів комісії, саркастичними коментарями стосовно її особистого життя та повним ігноруванням її пояснень. Під час засідання комісії її члени ображали та зневажливо ставилися до Ірини як до жінки, яка має особисті стосунки з іноземцем. Комісія визнала за доцільне відмовити у наданні дозволу, оскільки це суперечитиме інтересам дитини, позаяк існує ймовірність незаконного вивезення дитини в іншу країну на постійне місце проживання. Суд прийняв аналогічне рішення на підставі пояснень Олександра та висновку комісії без жодних доказів, відкинувши надані Іриною докази.

Ірина звернулася до адвоката за допомогою в оскарженні рішення.

Тест на дискримінацію у справі

1. Чи існує різниця у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічних ситуаціях, залежно від статі, до якої вони належать?

Так, оскільки і члени комісії з прав дитини, і суд демонстрували упереджене ставлення до Ірини, яке ґрунтується на їхньому ставленні до особистого життя Ірини, не враховували її пояснення та докази.

2. Чи зазнала особа обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами через свою стать?

Так, Ірина зазнала обмеження у праві виїзду та відпочинку з дитиною за кордоном через те, що вона жінка з дитиною. У суспільстві існують стереотипи щодо жінок, які мають стосунки з чоловіками поза шлюбом, а вона не перебуває у шлюбі з громадянином іншої держави.

3. Чи є такий підхід виправданим законною метою та розумно обґрунтованим?

Такий підхід не має законної мети та обґрунтування.

4. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Так, у результаті дискримінаційних дій комісії та суду обмежено право Ірини на вибір місця відпочинку з дитиною, відповідно порушено право на повагу до особистого та сімейного життя.

Алгоритм дій

При підготовці апеляційної скарги та/чи позову про відшкодування шкоди, завданої дискримінаційними діями, необхідно враховувати таке.

Відповідно до статті 12 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування в межах своєї компетенції дотримуються принципу забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків у своїй діяльності.

Законом України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" передбачена відповідальність за таку форму дискримінації, як утиск - небажана для особи та/або групи осіб поведінка, метою або наслідком якої є приниження їхньої людської гідності за певними ознаками або створення стосовно такої особи чи групи осіб напруженої, ворожої, образливої або зневажливої атмосфери.

Зважаючи на поведінку членів комісії стосовно Ірини, є підстави вважати, що приниження людської гідності і створення на засіданні комісії образливої та зневажливої атмосфери щодо Ірини як жінки, яка має особисті стосунки з іноземцем, є проявом такої форми дискримінації як утиск, наслідком якого було прийняття безпідставного, необґрунтованого незаконного рішення. Таким чином, маємо підстави визнати пряму дискримінацію за ознакою статі, допущену органом місцевого самоврядування.

Відповідно до частини другої статті 81 ЦПК України у справах про дискримінацію обов'язок доведення покладається на відповідача. Тому за наявності бажання клієнтки оскаржувати дискримінаційні дії та рішення адміністрації, яке було покладено в основу рішення суду, при підготовці позову необхідно лише навести обґрунтування дискримінаційного ставлення до жінки на засіданні комісії і відповідно адміністрація повинна буде доводити відсутність упередженого ставлення та обґрунтованість рішення комісії.

29. Визначення місця проживання з дитиною

Сімейним кодексом України передбачено, що батьки мають право звернутися до суду із заявою про визначення місця проживання дитини з одним із них. Кожен з батьків відповідно до законодавства має рівні права та обов'язки. Однак, зважаючи на існуючі ґендерні стереотипи у суспільстві, зокрема щодо ролі жінок та чоловіків, а також враховуючи положення Декларації прав дитини, суди, як правило, вирішуючи питання про визначення місця проживання дитини, перевагу надають жінкам і в окремих випадках це може шкодити інтересам дітей.

Микола перебував у шлюбі з Вікторією 12 років. У них була спільна донька у віці 10 років. За час перебування у шлюбі у них часто виникали сварки та непорозуміння через певні релігійні переконання Вікторії. Вікторія часто була відсутня вдома, проживала зі своєю релігійною громадою тижнями. Після розірвання шлюбу Микола хотів забрати доньку до себе, проте Вікторія заборонила і не дозволяла Миколі спілкуватися з донькою. У школі Микола також рідко бачив доньку, оскільки вона, за словами класного керівника, часто пропускала шкільні уроки.

Микола зрозумів, що Вікторія возить із собою доньку у релігійну громаду, через що та не відвідує уроки. Класний керівник дала характеристику про те, що у доньки знизилась успішність у навчанні, вона часто пропускає уроки, а коли присутня у школі, не спілкується з однокласниками та друзями.

Микола звернувся до суду з позовом про визначення місця проживання дитини з ним, проте суд відмовив, посилаючись на статтю 10 Декларації, а також на те, що у Вікторії більші доходи та окрема квартира, у якій вона проживає з донькою. Суд зазначив, що дівчинці краще проживати з матір'ю. Микола проживає зі своїми батьками пенсійного віку.

Тест на дискримінацію у справі

1. Чи існує різниця у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічних ситуаціях, залежно від статі, до якої вони належать?

Так, однією з підстав відмови було те, що Микола - чоловік, батько, і дитині краще буде проживати з Вікторією - жінкою, матір'ю.

2. Чи зазнала особа обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами через свою стать?

Так, Микола зазнав обмежень у реалізації батьківських прав на тій підставі, що він чоловік. А також у цій ситуації спрацювали ґендерні стереотипи, за якими переважне право у вирішенні місця проживання дитини має мати.

3. Такий підхід немає законної мети та розумного обґрунтування.

Так.

4. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Так, у результаті наявних ґендерних стереотипів чоловіки-батьки часто виявляються у менш вигідному становищі ніж жінки-матері.

Алгоритм дій

Обґрунтування апеляційної скарги

1. Зазначте, що відповідно до статті 141 СК мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п'ятою статті 157 СК.

2. Статтею 161 СК передбачено, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

3. В обґрунтуванні до апеляційної скарги зазначте, що суд неправильно застосував вищезазначені норми матеріального права, чим не лише дискримінував Миколу як батька, але й порушив права дитини на освіту, нормальні умови проживання тощо.

30. Стягнення пені за прострочення сплати аліментів

Стаття 196 СК встановлює максимальну пеню за прострочення сплати аліментів у розмірі, що не перевищує 100 відсотків заборгованості.

Таким чином, незалежно від терміну прострочення сплати аліментів пеню за прострочення платежу за кожен місяць можна стягнути у розмірі не більшому ніж місячний платіж.

Норма є ґендерно-нейтральною. Однак відповідно до судової практики понад 90 % стягувачів у справах про стягнення аліментів - це жінки. Тобто застосування цієї норми закону фактично покращує становище платників аліментів - чоловіків, обмежуючи відповідальність за прострочення їх сплати, і погіршує становище стягувачів - жінок, позбавляючи можливості отримати пеню у повному обсязі - 1 % за кожен день прострочення. Таким чином, наслідки застосування цієї норми є різними для чоловіків та жінок, і для жінок ці наслідки є негативними.

Олег відповідно до рішення суду зобов'язаний сплачувати аліменти на утримання однієї дитини у розмірі 800 гривень, починаючи з квітня 2016 року. Проте з моменту винесення рішення суду та до сьогодні Олег ухиляється від сплати аліментів. Розмір заборгованості станом на 15.02.2018 становив 34059 грн 94 коп.

Марія, колишня дружина Олега, звернулася до адвоката з проханням нарахувати пеню за прострочення сплати аліментів та написати заяву до суду. Відповідно до розрахунку, проведеного відповідно до статті 196 СК України, станом на 01 лютого 2018 року неустойка (пеня) за прострочення сплати аліментів за період з квітня 2016 року по лютий 2018 року становила 115109 грн 00 коп.

Проте, враховуючи обмеження, передбачені статтею 196 СК України, Марія має право на стягнення лише 34059 грн.

Тест на дискримінацію у справі про стягнення пені за прострочення сплати аліментів

1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?

Так, норма є ґендерно-нейтральною, однаковою для жінок та чоловіків.

2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?

Так, оскільки платниками аліментів переважно є чоловіки, а стягувачами - жінки.

3. Чи в результаті такого поводження одна група осіб виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Так, жінки виявляються у менш вигідному становищі ніж чоловіки, оскільки жінка позбавлена права стягнути пеню за прострочення сплати аліментів у повному передбаченому законом розмірі.

Алгоритм дій

При обґрунтуванні позовної заяви чи апеляційної скарги необхідно виходити з того, що внісши зміни до СК, законодавець не врахував, що така норма є обмеженням прав стягувача аліментів, а також дітей. Окрім того, ця норма пом'якшує відповідальність неплатників аліментів та призводить до непрямої дискримінації жінок, які опиняються у менш вигідному становищі ніж чоловіки.

При нарахуванні пені за прострочення сплати аліментів необхідно враховувати, що одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день прострочення від дня прострочення сплати аліментів до дня їх повного погашення або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені.