Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Клименчук Н.М., за участю секретаря судового засідання Палія Д.В.,

за участю:

представник позивача - Бова О.Ю., Петренко Д.О.,

представник відповідача - Усачова А.І.,

представник третьої особи - Франюк А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 15.03.2021 проголошено скорочену (вступну та резолютивну) частини рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог частини шостої статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України.

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов акціонерного товариства "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" (далі також - АТ "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО", позивач) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (далі також - НКРЕКП, відповідач), за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - третя особа), в якому позивач просить суд визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову НКРЕКП від 28 лютого 2020 року № 516 "Про затвердження Змін до Правил ринку" в частині змін доповнення пп. 3 п. 1.7.1. глави 1.7. розділу I Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 307.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 травня 2020 року відкрито провадження в даній справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Позовні вимоги обґрунтовано порушенням порядку прийняття оскаржуваної постанови з огляду на відсутність відповідного погодження з боку Антимонопольного комітету України. Крім того, позивач наголошує на порушенні оскаржуваним нормативно-правовим актом вимог статті 58 Конституції України та незаконності застосування визначеної таким актом адміністративно-господарської санкції до учасників ринку електричної енергії.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог, відповідач, у наданому суду відзиві, наголошує на правомірності оскаржуваної постанови з огляду на дотримання як процедури її прийняття, так і наявності правових підстав для цього. Крім того, відповідач акцентує увагу на відсутності обставин порушення прав, свобод або інтересів позивача у зв’язку з прийняттям оскаржуваної постанови.

Вказані аргументи відповідача були заперечені позивачем у наданій суду відповіді на відзив.

Третьою особою надано письмові пояснення, в яких зазначено про правомірність оскаржуваної постанови та відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

В судовому засіданні 15.03.2021 представниками відповідача та третьої особи заявлено клопотання про відкладення розгляду справи. Представники позивача проти задоволення даного клопотання заперечували.

Судом, за згодою представників учасників справи, оголошено технічну перерву для надання учасникам справи можливості ознайомитись із залученими в судовому засіданні додатковими поясненнями відповідача.

Після технічної перерви розгляд справи продовжено. Судом поставлено питання щодо закриття підготовчого провадження у справі та переходу до розгляду справи по суті.

Представниками позивачів надано письмову згоду щодо закриття підготовчого провадження у справі та переходу до розгляду справи по суті.

Представниками відповідача та третьої особи заперечено проти закриття підготовчого провадження у справі та переходу до розгляду справи по суті.

Заслухавши думку учасників справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття підготовчого провадження у справі та переходу до розгляду справи по суті, оскільки учасниками справи викладено як усно так і письмово власні правові позиції, судом визначено предмет спору та характер спірних правовідносин, позовні вимоги та склад учасників судового процесу, з’ясовано заперечення проти позовних вимог, визначено обставини справи, які підлягають встановленню, та зібрано відповідні докази, проведено дії з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Таким чином, для недопущення затягування розгляду справи, в судовому засіданні 15.03.2021 судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі та переходу до розгляду справи по суті.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 28 лютого 2020 року НКРЕКП прийнято постанову № 516 "Про затвердження Змін до Правил ринку", якою, зокрема, пункт 1.7.1. глави 1.7. розділу I Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 307, доповнено підпунктом 3 в наступній редакції:

"3) учасник ринку не здійснив оплату послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги.".

Не погоджуючись з внесенням таких змін до Правил ринку, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Оцінивши за правилами статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Щодо питання порушення у межах спірних правовідносин прав, свобод або ж інтересів позивача, на відсутності обставин чого наполягає відповідач, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб’єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до ч. 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Згідно з вимогами ч. 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог ч. 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Виходячи з системного тлумачення зазначених положень законодавства вбачається, що особа має право звернутись до адміністративного суду з позовом у разі, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб’єкта владних повноважень) порушено її права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. При цьому, обставини дійсного (фактичного) порушення відповідачем прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач. Задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин.

Отже, право на судовий захист має лише та особа, яка є суб’єктом (носієм) порушених прав, свобод чи інтересів. Таким чином, для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право, свободу чи інтерес цієї особи, і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем. При цьому необхідно зазначити, що обов’язковою ознакою порушення права особи є його припинення, зміна або встановлення неможливості реалізації.

Предметом розгляду у даній справі є питання правомірності прийняття відповідачем оскаржуваної постанови від 28 лютого 2020 року № 516 "Про затвердження Змін до Правил ринку" в частині доповнення п. 1.7.1. глави 1.7. розділу I Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 307, підпунктом 3.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, позивач є учасником ринку електричної енергії (виробником електричної енергії) та здійснює діяльність на підставі ліцензії, виданої згідно постанови НКРЕКП від 18 червня 2019 року № 1074.

Відповідно до вимог статті 30 Закону України "Про ринок електричної енергії", виробники продають та купують електричну енергію на ринку електричної енергії відповідно до положень цього Закону, правил ринку, правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії. Виробники електричної енергії мають право на здійснення експорту та імпорту електричної енергії.

Разом з тим, згідно з п. 1.3.5 Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 307, кандидат в учасники ринку повинен мати діючі договори, зокрема, про надання послуг з передачі електричної енергії, що укладається згідно із Кодексом системи передачі.

Згідно з приписами п.п. 5.2., 5.4., 5.5 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 309, укладення договорів про надання послуг з передачі електричної енергії є обов’язковою умовою надання Користувачам доступу до системи передачі. Оператор системи передачі (ОСП) укладає договір про надання послуг з передачі електричної енергії з Користувачем до набуття ним статусу учасника ринку електричної енергії відповідно до Правил ринку.

З метою здійснення господарської діяльності на ринку електричної енергії, позивачем укладено з НЕК "Укренерго" договір про надання послуг з передачі електричної енергії від 04 травня 2019 року № 0424-02013, а також договір про надання послуг з диспетчеризації (оперативно-технологічного) управління від 04 травня 2019 року № 0424-03013 а отже, в контексті наведеного вище, зміни до Правил ринку безпосередньо впливають на права, інтереси та обов’язки позивача.

Внаслідок прийняття оскаржуваних змін до Правил ринку, НЕК "Укренерго" направляє в адресу позивача вимоги щодо сплати заборгованості за передачу, у випадку несплати якої позивач, у порядку встановленому відповідно до оскаржуваних змін до Правил ринку, набуде статусу "Переддефолтний", що підтверджується листами НЕК "Укренерго" від 03 червня 2020 року № 01/20083 та від 04 липня 2020 року № 01/23969.

Відповідно до ч. 2 статті 264 КАС України, право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб’єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

Таким чином з викладеного слідує, що позивач є учасником правовідносин у яких буде застосовано оскаржуваний нормативно-правовий акт.

Відповідно, у даному випадку у позивача виникло право на звернення до суду з даним позовом у разі, якщо він вважає протиправними внесені зміни до Правил ринку, а тому безпідставними, на думку суду, є протилежні доводи відповідача.

В той же час, вирішуючи питання дотримання відповідачем визначеного законом порядку прийняття оскаржуваного рішення, судом враховано наступне.

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України (тут і далі нормативно-правові акти наведені у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, якщо не зазначено іншого), органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з приписами ч. 2 статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії", основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема:

1) правилами ринку , які, в тому числі, визначають правила функціонування балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг;

2) правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку;

3) кодексом системи передачі, кодексом систем розподілу;

4) кодексом комерційного обліку ;

5) правилами роздрібного ринку ;

6) іншими нормативно-правовими актами.

Правила ринку, кодекс системи передачі та кодекс комерційного обліку розробляються і адмініструються оператором системи передачі та затверджуються Регулятором.

Проекти правил ринку, правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, кодексів системи передачі та систем розподілу, кодексу комерційного обліку, правил роздрібного ринку, інших нормативно-правових актів, що можуть вплинути на конкуренцію, підлягають погодженню з Антимонопольним комітетом України.

Антимонопольний комітет України надає Регулятору інформацію про результати розгляду проектів зазначених нормативно-правових актів протягом 10 днів, а в разі повторного погодження - протягом п’яти днів з дня їх надходження до Антимонопольного комітету України.

Крім того, ч. 4 статті 20 Закону України "Про Антимонопольний комітет" передбачено, що органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно- господарського управління та контролю зобов’язані погоджувати з АМК України, його територіальними відділеннями проекти нормативно-правових актів та інших рішень, які можуть вплинути на конкуренцію, зокрема щодо створення суб’єктів господарювання, встановлення і зміни правил їх поведінки на ринку, або такі, що можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції на відповідних ринках, а також одержувати дозвіл Антимонопольного комітету України на концентрацію у випадках, передбачених законом.

Аналіз наведених положень свідчить про те, що перелік нормативно-правових актів, які підлягають погодженню з Антимонопольним комітетом України (далі також - АМКУ) у сфері забезпечення функціонування ринку електричної енергії, не є вичерпним, оскільки крім прямо визначених у ч. 2 статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" переліку актів, такому погодженню підлягають також інші нормативно-правових акти, що можуть вплинути на конкуренцію у вказаній сфері.

Таким чином, у разі напрацювання відповідачем нормативно-правового акту у сфері забезпечення функціонування ринку електричної енергії, який впливає на конкуренцію у вказаній сфері, проект такого нормативно-правового акту має бути погоджений з АМКУ незалежно від того, чи є такий акт змінами до правил ринку, правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, кодексів системи передачі та систем розподілу, кодексу комерційного обліку, правил роздрібного ринку, чи він є окремим нормативно-правовим актом.

Тобто, прийняття нормативно-правових актів без отримання такого погодження є протиправним.

При цьому, суд звертає увагу на те, що АМКУ, як орган, який здійснює державний захист конкуренції у підприємницькій діяльності при погодженні проекту нормативно-правового акту, здійснює погодження саме відповідної норми права, яка встановлюється проектом нормативно-правового акту та у випадку якщо така норма може мати негативний вплив на конкуренцію, АМКУ відмовляє у її погодженні.

Відповідно, безпідставними є доводи відповідача про те, що АМКУ може погодити або відмовити у погодженні виключно всього нормативно-правового акту в цілому, проте не може вчинити таких дій щодо частини нормативно-правового акту.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з листом АМКУ від 27 лютого 2020 року № 128-29/02-2934, не зважаючи на те, що АМКУ, розглянувши питання про погодження проекту постанови НКРЕКП "Про затвердження Змін до Правил ринку", прийнята редакція якої частково є предметом оскарження у даній справі, в цілому погоджується з необхідністю внесення змін до Правил ринку, спрямованих на спрощення процедури входження нових суб’єктів господарювання на організовані сегменти ринку електричної енергії та недопущення можливих зловживань та маніпуляцій на цих ринках, не погодило зміни, що оскаржуються позивачем.

Зокрема, щодо п.п. 3 п. 1.7.1 глави 1.7 Правил ринку, АМКУ зазначено наступне.

Враховуючи те, що основний дохід НЕК "Укренерго" (як ОСП) отримує від діяльності з передачі електричної енергії, надання цій компанії як Адміністратору розрахунків права усувати суб’єктів господарювання з будь-якого ринку електричної енергії або їх сегментів, може призводити до виникнення у НЕК "Укренерго" конфлікту інтересів при виконанні ним функцій диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, передачі електричної енергії, адміністратора розрахунків та адміністратора комерційного обліку та створювати зацікавленість у зловживанні цим правом з метою отримання необґрунтованого доходу.

При цьому, за наявності заборгованості за послуги з передачі електричної енергії у постачальників, в тому числі й постачальників універсальних послуг, надання їм статусу Дефолтного може призвести не тільки до припинення надання послуг з передачі електричної енергії споживачам, у яких є заборгованість перед зазначеним постачальником, а й переведення споживачів електричної енергії, які сумлінно сплачували за електричну енергію з урахуванням вартості послуги з її передачі, на Постачальника останньої надії. Це відповідно призведе до зростання вартості електричної енергії для цих споживачів та обмеження їх інтересів, що може призвести як до порушення п. 15 ч. 3 статті 33 Закону так і до порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях НЕК "Укренерго".

Згідно з п. 15 ч. 3 статті 33 Закону, оператор системи передачі зобов’язаний забезпечувати уникнення конфлікту інтересів при виконанні функцій диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, передачі електричної енергії, адміністратора розрахунків та адміністратора комерційного обліку згідно з програмою заходів з недопущення конфлікту інтересів, розробленою ним та погодженою Регулятором;