Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Федорової Г.Г., суддів - Вівдиченко Т.Р., Ключковича В.Ю., секретаря - Каленюк О.Ю. (за участю представника апелянта - Павловича Д.М.), розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової служби України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 8 листопада 2012 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Парі-Матч" до Державної податкової служби України про визнання неправомірним та скасування наказу,

У жовтні 2012 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Парі-Матч" (далі - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовом до Державної податкової служби України (далі - відповідач), в якому просило визнати неправомірним та скасувати наказ Державної податкової адміністрації України "Про затвердження Порядку обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікацію таких осіб" від 20.10.2003 року № 494 , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2003 року за № 1016/8337.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 8 листопада 2012 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Парі-Матч" задоволено частково.

Визнано незаконними пункти 2, 3, 4, 6 та 8 наказу Державної податкової адміністрації України від 20.10.2003 року за № 494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2003 року за номером 1016/8337 "Про затвердження Порядку обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікацію таких осіб" та Додатки 1, 2 до Порядку обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікацію таких осіб .

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Відповідач, не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, звернувся з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що оскаржувана постанова суду не відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а саме, судом першої інстанції неповно з'ясовано та не доведено обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, в зв'язку з чим просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні заявлених вимог відмовити.

Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, постанову суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог - скасувати, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ТОВ "Парі-матч" є юридичною особою, зареєстрованою Солом'янською районною у місті Києві державною адміністрацією 11.09.95 року.

Згідно довідки № 9286/06 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, видами діяльності ТОВ "Парі-матч" за КВЕД є: інше фінансове посередництво; рекламна діяльність; дослідження кон'юнктури ринку та виявлення суспільної думки; діяльність з організації азартних ігор; інші види оптової торгівлі.

20 жовтня 2003 року наказом Державної податкової адміністрації України № 494 затверджено Порядок обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікації таких осіб , яким встановлено ряд умов щодо провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор у казино, інших гральних місцях чи домах.

Позивач вважає, що Порядок порушує його права та свободи, оскільки зобов'язує його порушувати порядок конфіденційності інформації про особу шляхом збирання, зберігання, використання та поширення інформації про особу.

Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи колегія суддів зважає на наступне.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.05.2009 року № 1334-VI (далі - № 1334-VI) в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

В розумінні Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" гральний бізнес - діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера (п. 1 ст. 1 Закону № 1334-VI); азартна гра - це будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості (абз. 1 п. 2 ст. 1 Закону № 1334-VI); організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор (п. 4 ст. 1 Закону № 1334-VI).

Аналізуючи викладене, гральним бізнесом є діяльність, яка полягає у створенні суб'єктом підприємницької діяльності умов для задоволення потреби фізичної особи у прийнятті участі в процесі дії, яка розпочинається внесенням у будь-який спосіб ставки у казино, приміщенні, де розташовані гральні автомати, букмекерській конторі і можливим результатом якої є випадкове отримання цією фізичною особою виграшу, безвідносно як до фактичного отримання виграшу такою фізичною особою, так і до фактичного отримання прибутку суб'єктом права.

При вирішенні даного спору колегія суддів бере до уваги положення ч. 1 ст. 68 Конституції України , відповідно до якої кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, та положення ч. 3 ст. 5 Господарського кодексу України , згідно з якою суб'єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Позивач зазначає, що інформація про громадянство та місце реєстрації особи є конфіденційною, і її збір заборонений ст. 32 Конституції України .

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір (ч. 2 ст. 34 Конституції України ).

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 20.01.2012 року № 2-рп/2012 у справі № 1-9/2012 за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України, положення частин 1, 2 ст. 32, частин 2, 3 статті 34 Конституції України слід розуміти так:

- інформацією про особисте та сімейне життя особи (персональні дані про неї) є будь-які відомості та/або дані про відносини немайнового та майнового характеру, обставини, події, стосунки тощо, пов'язані з особою та членами її сім'ї, за винятком передбаченої законами інформації, що стосується здійснення особою, яка займає посаду, пов'язану з виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування, посадових або службових повноважень. Така інформація про особу є конфіденційною;

- збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя. Таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно до спільного наказу Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів України від 18.04.2006 року № 40/374 букмекерська діяльність - це діяльність з проведення парі та ігор в тоталізатор, у тому числі із застосуванням засобів телекомунікаційних мереж, спрямована на формування переліку подій, які мають відбутися в майбутньому, прийняття ставок на ці події, зберігання ставок, відстеження результатів подій, визначення та видача призів (виграшів).

Згідно пп. 9.5.2 п. 9.5 ст. 9 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" платник податку, який отримує дохід у вигляді виграшу в азартні ігри в казино, інших гральних місцях чи домах (далі - гральний заклад), зобов'язаний включити до складу свого загального оподатковуваного річного доходу позитивну різницю між сумою такого доходу та документально підтвердженими витратами, понесеними у зв'язку з отриманням такого доходу протягом такого року.

З метою здійснення податкового контролю будь-яка фізична особа - резидент чи нерезидент зобов'язана пред'явити паспорт при вході до грального закладу, а відповідна службова особа такого грального закладу зобов'язана занести відомості про номер такого паспорта, ім'я та прізвище його власника, його громадянство, а у разі коли така особа є громадянином України - зареєстроване місце його проживання. На вимогу платника податку - гравця особа, що виплачує виграш, зобов'язана надати персоніфіковані відомості про такий виграш та понесені такою особою витрати. Порядок виконання норм цього підпункту визначається центральним податковим органом.