Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Глущенко Я.Б., суддів - Пилипенко О.Є., Романчук О.М., при секретарі - Світному Г.Г. (за участю: представників позивача - ОСОБА_2, ОСОБА_3, представника відповідача - Опанасенко А.В. представників третіх осіб - Ходун Ю.Е., Неволіної А.Ю., Остапенко Л.Ю., Ольшанського Є.А.), розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_8 до Кабінету Міністрів України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Асоціація "Укртелемережа", Спілка кабельного телебачення України, Товариство з обмеженою відповідальністю "Нова телевізійна група", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Асоціація "Музична індустрія України", Громадська організація "Коаліція виконавців та продюсерів України", Об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав", Об'єднання підприємств "Український музичний альянс", про оскарження окремих положень постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" від 2 квітня 2009 року N 450, за апеляційними скаргами ОСОБА_8, Кабінету Міністрів України, Об'єднання підприємств "Український музичний альянс", Асоціації "Музичної індустрії України", Об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав", Громадської організації "Коаліція виконавців та продюсерів України" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2010 року,

ОСОБА_8 звернувся у суд з позовом до Кабінету Міністрів України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Асоціація "Укртелемережа", Спілка кабельного телебачення України, Товариство з обмеженою відповідальністю "Нова телевізійна група", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Асоціація "Музична індустрія України", Громадська організація "Коаліція виконавців та продюсерів України", Об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав", Об'єднання підприємств "Український музичний альянс", про оскарження окремих положень постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" від 2 квітня 2009 року N 450.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 червня 2010 року позов задоволено частково. Визнано незаконним п. 4 розділу II Додатка до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71", змін, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71 в частині зобов'язання суб'єктів комерційного використання до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти договір з уповноваженою організацією колективного управління.

Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у цій частині. Відповідач та треті особи на стороні відповідача подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає залишенню без задоволення, апеляційні скарги відповідача та третіх осіб - задоволенню, а постанова суду - скасуванню з таких підстав.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржувана постанова Кабінету Міністрів України підлягає визнанню незаконною та скасуванню в частині зобов'язання суб'єктів господарювання укладати договір з уповноваженою організацією колективного управління про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зважаючи на відсутність у Законі України "Про авторське право і суміжні права" прямої вказівки відносно обов'язковості укладання таких договорів.

З таким висновком суду не можна погодитися.

Колегією суддів установлено, що постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 р. N 450) затверджено розмір, порядок та умови виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань згідно з додатком.

Звертаючись у суд, позивач просив визнати незаконними наступні положення постанови відповідача "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 р. N 71" від 2 квітня 2009 р. N 450, а саме:

- п. 4 розділу I "Розмір винагороди (роялті)" Додатка до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 р. N 71, у редакції затвердженій постановою Кабміну України від 2 квітня 2009 р. N 450, в частині "(публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції" та "... а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет";

- п. 2 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" вищевказаного Додатка до оскаржуваної постанови в частині слів "(публічного повторного сповіщення)";

- абз. 5 п. 3 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" зазначеного Додатка до оскаржуваної постанови в частині слів "(публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції" та "або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги";

- п. 4 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" наведеного Додатка до оскаржуваної постанови у повному обсязі;

- п. 9 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" вказаного Додатка до оскаржуваної постанови у повному обсязі.

Окрім того, позивач просив визнати відсутність компетенції відповідача щодо прийняття оскаржуваних положень постанови Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 р. N 450 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 р. N 71".

Підставою для визнання незаконними положень спірної постанови відповідача є, на думку позивача, невідповідність таких актам вищої юридичної сили, зокрема, ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", ст. ст. 179, 187 Господарського кодексу України.

Обговорюючи законність оскаржуваної постанови відповідача у наведеній частині, колегія суддів зважає на таке.

Постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 р. N 450 внесені зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 р. N 71 "Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати", серед іншого викладено у новій редакції Додаток "Розмір, порядок та умови виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань".

Пунктом 4 розділу I Додатка оскаржуваної постанови встановлено розмір винагороди (5 відсотків доходів, одержаних з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет, як вид комерційного використання фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Пунктом 2 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" Додатка до постанови визначено, що під комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань розуміється також публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксоване у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір та за допомогою проводів (через кабель).

При цьому, до переліку суб'єктів комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, серед інших, включено юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач зареєстрований суб'єктом підприємницької діяльності та є платником єдиного податку, займається діяльністю у сфері радіомовлення та телебачення.

Також ОСОБА_8 є провайдером програмної послуги, має Ліцензію провайдера програмної послуги, серія НОМЕР_1 від 26 червня 2007 року, видану Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

При цьому статтею 1 вказаного Закону встановлено, що під "публічним сповіщенням (доведенням до загального відома)" розуміється передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Згідно із ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" трансляцією (телерадіотрансляція) є початкова передача, яка здійснюється наземними передавачами, за допомогою кабельного телебачення або супутниками будь-якого типу в кодованому або відкритому вигляді телевізійних чи радіопрограм, що приймаються населенням; ретрансляція - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

Таким чином, при визначенні терміну "публічне сповіщення" законодавцем не обмежується можливість багаторазової передачі творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення, тощо, що, у свою чергу, кореспондується з правом виконавця твору вимагати, щоб його ім'я або псевдонім зазначалися чи повідомлялися у зв'язку з кожним його виступом, записом чи виконанням (у разі, якщо це можливо) та правом організації мовлення вимагати згадування своєї назви у зв'язку із записом, відтворенням, розповсюдженням своєї передачі і публічним повторним сповіщенням її іншою організацією мовлення, встановленими у ст. 38 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Отже, публічне сповіщення є загальним поняттям, яке охоплює та включає як первинне (за згодою автора), так і повторне публічне сповіщення шляхом трансляції і ретрансляції вищевказаних об'єктів суміжних прав, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності підстав для визнання незаконним застосування відповідачем в оскаржуваній постанові вказаних термінів.