Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючої - судді Пісоцької О.В., суддів - Донця В.А., Кочана В.М. (за участю: секретаря судового засідання - Кузьменкової С.П.), розглянувши в приміщенні суду у місті Києві у відкритому судовому засіданні справу за позовною заявою фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 до Кабінету Міністрів України (за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - асоціації "Укртелемережа", Спілки кабельного телебачення України, товариства з обмеженою відповідальністю "Нова телевізійна група", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - асоціації "Музична індустрія України", громадської організації "Коаліція виконавців та продюсерів України", об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав", об'єднання підприємств "Український музичний альянс"), про оскарження окремих положень постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" від 2 квітня 2009 року N 450,

Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3, позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Кабінету Міністрів України (далі - відповідач), в якому просив визнати незаконними наступні положення постанови відповідача "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" від 2 квітня 2009 року N 450:

- у пункті 4 розділу I Розмір винагороди (роялті), додаток до постанови, викладений пунктом 2 Змін, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450, в частині "(публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції", "а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет";

- у пункті 2 розділу II Порядок та умови виплати винагород (роялті), додаток до постанови, викладений пунктом 2 Змін, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450, в частині "(публічного повторного сповіщення)";

- у абзаці 6 частини 3 Розділу II Порядок та умови виплати винагород (роялті), додаток до постанови, викладений пунктом 2 Змін, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450, в частині "(публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції", "або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги";

- частину 4 розділу II Порядок та умови виплати винагороди (роялті), додаток до постанови, викладений пунктом 2 Змін, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450, повністю;

- частину 9 розділу II Порядок та умови виплати винагороди (роялті), додаток до постанови, викладений пунктом 2 Змін, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450, повністю.

Також позивач просив визнати відсутність компетенції відповідача у прийнятті оскаржуваних положень постанови Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" та заборонити останньому застосовувати означені положення вказаної постанови.

Позовні вимоги мотивовані тим, що окремі положення постанови Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450 прийнято відповідачем з порушенням частини другої статті 19 Конституції України, статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", статті 179 Господарського кодексу України, а тому підлягають скасуванню.

В судовому засіданні представники ФОП ОСОБА_3 просили позов задовольнити та в його обґрунтування послалися на наступне.

Оскаржувані положення постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" від 2 квітня 2009 року N 450 (далі - Постанова N 450) порушують право позивача на свободу здійснення господарської діяльності та право на мирне володіння майном, оскільки даним нормативно-правовим актом встановлений для нього, як суб'єкта господарювання, обов'язок укладати договір про виплату винагороди з організацією колективного управління для виплати винагороди в порядку статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

На думку позивача, відповідач встановив такий обов'язок поза межами визначеної йому законодавством компетенції та в порушення вимог статей 179, 187 Господарського кодексу України. Разом з тим, позивач як провайдер програмної послуги не використовує ані фонограми, ані відеограми, ані виконання, а використовує окремий об'єкт суміжного права - передачу (програму) організації мовлення.

Крім того, всупереч вимогам статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначив у третьому та четвертому абзацах частини другої розділу Постанови N 450 додатковий спосіб комерційного використання об'єктів суміжних прав - публічне повторне сповіщення.

Також ФОП ОСОБА_4 вважає, що відповідач незаконно відніс операторів, провайдерів телекомунікацій до суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм, відеограм, виконань, що в них зафіксовані у мережі Інтернет та встановив обов'язок всім користувачам фонограм (відеограм) і зафіксованих у них виконань, в тому числі, й суб'єктам малого підприємництва, вести бухгалтерський облік.

Кабінет Міністрів України позов не визнав та просив у позові відмовити.

В судовому засіданні представник відповідача зазначив, що Кабінет Міністрів України видав Постанову N 450 у спосіб, на підставі та в межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

Оскаржувана постанова видана з метою удосконалення та запровадження прозорих та ефективних механізмів діяльності організацій колективного управління майновими правами суб'єктів авторського та суміжного права. Вказана постанова Уряду встановлює правову процедуру збирання винагороди за публічне сповіщення та публічне виконання (демонстрацію) опублікованих з комерційною метою фонограм (відеограм) і зафіксованих у них виконань у належному розмірі та виплату зібраної винагороди суб'єктам суміжних прав.

Відповідач під час прийняття Постанови N 450 в частині укладення договорів з організацією колективного управління керувався нормами Закону, відповідно до яких визначені порядок та умови виплати винагороди за використання фонограм, відеограм, опублікованих із комерційною метою та зафіксованих у них виконань через уповноважені організації колективного управління та визначив осіб, які зобов'язані виплачувати винагороду на підставі договору за використання, зокрема шляхом ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав. Отже, вимога зобов'язання укладати договори з організацією колективного управління відповідає частині другій статті 43 Закону України "Про авторське право та суміжні права".

Згідно з частиною сьомою статті 179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Частина четверта розділу 2 постанови в частині передбачення істотних (суттєвих) умов договору відповідає нормам законодавства, а саме Закону України "Про авторське право та суміжні права" та Господарському кодексу України.

Положення Закону України "Про авторське право і суміжні права" відповідають міжнародним нормам щодо встановлення винагород як для виробників фонограм, опублікованих з комерційною метою, так і для виконавців. Тому задоволення вимог позивача про визнання незаконними положень щодо передбачення винагороди для виконавців, виробників фонограм, в майбутньому обмежить права виконавців, виробників фонограм та відеограм.

Організації мовлення є суб'єктами суміжних прав, тому використання шляхом ретрансляції передач (програм) мовлення провайдерами програмної послуги здійснюється за умови отримання дозволу від цих організацій мовлення.

Провайдери програмної послуги є окремими платниками винагороди за використання фонограм, відеограм, опублікованих із комерційною метою та зафіксованих у них виконань.

З огляду на зазначене, провайдери програмної послуги за використання фонограм, відеограм, опублікованих із комерційною метою та зафіксованих у них виконань повинні виплачувати винагороду відповідно виконавцям та виробникам фонограм, відеограм.

З огляду на необхідність дотримання вимог законодавства щодо права виконавців, виробників фонограм, відеограм на винагороду, передбачення таких відомостей у Постанові N 450 відповідає нормам закону та спрямоване на визначення процедурних питань отримання винагороди виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, зібраної та розподіленої уповноваженими організаціями колективного управління.

Крім того, відповідач вважає, що позивачем не доведено, що оскаржуваною постановою порушено будь-які його права чи охоронювані законом інтереси. Позивач не надав доказів застосування до нього оскаржуваних пунктів постанови.

Ухвалою суду від 26 квітня 2010 року до участі у справі залучено як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: асоціацію "Укртелемережа" (далі - Асоціація "Укртелемережа", Спілку кабельного телебачення України, товариство з обмеженою відповідальністю "Нова телевізійна група" (далі - ТОВ "Нова телевізійна група"), та як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: асоціацію "Музична індустрія України", громадську організацію "Коаліція виконавців та продюсерів України" (ГО "Коаліція виконавців та продюсерів України"), об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав" (далі - ОП "Українська ліга музичних прав"), об'єднання підприємств "Український музичний альянс" (далі - ОП "Український музичний альянс").

Асоціація "Укртелемережа" та товариство з обмеженою відповідальністю "Нова телевізійна група" позовні вимоги просили задовольнити, вказавши, що оскаржувані положення Постанови Кабінету Міністрів України N 450 не відповідають положенням Закону України "Про авторське право і суміжні права", Закону України "Про телебачення і радіомовлення", Господарського кодексу України.

Разом з тим, представник асоціації "Укртелемережа" зауважив, що висновок відповідача, що кожний провайдер в рамках надання програмної послуги здійснює ретрансляцію програм за допомогою проводів, а відтак здійснює використання виконань, що зафіксоване у фонограмах або відеограмах є незаконним, оскільки не кожен провайдер здійснює публічне сповіщення. Провайдер програмної послуги здійснює лише посередницьку діяльність з об'єктами суміжного права, надає на договірних засадах споживачам право перегляду програм, а безпосередньо забезпечує доступ абонентам до пакету телерадіопрограм з використанням телемереж саме оператор, провайдер телекомунікацій.

Разом з тим, термін "публічне повторне сповіщення", встановлений у спірній постанові Кабінетом Міністрів України поза межами компетенції останнього, оскільки законодавством визначено лише "повторне сповіщення".

Представник ОП "Український музичний альянс" стосовно задоволення заявленого позову заперечив та зазначив, що оскаржувані положення Постанови N 450 є законними та повністю відповідають чинному законодавству України.

Так, повноваження Кабінету Міністрів України встановлювати обов'язок користувачів опублікованих з комерційною метою фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань укладення договору з уповноваженою організацією колективного управління передбачено частиною третьою статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", якою визначено, що відповідач має визначати порядок виплати винагороди, в тому числі - й договірний порядок.

Провайдери програмної послуги можуть як використовувати фонограми (відеограми), зафіксовані у них виконання, так і не використовувати їх. Факт такого використання чи невикористання повинен встановлюватись окремо для кожного випадку використання фонограм (відеограм), виконань, зафіксованого уповноваженою організацією колективного управління. Тому, віднесення провайдерів програмної послуги до суб'єктів комерційного використання фонограм у Постанові N 450 не встановлює для відповідача обов'язку автоматично укладати договір з уповноваженою організацією колективного управління та сплачувати їй винагороду, незалежно від факту використання опублікованих з комерційною метою фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань.

Представник асоціації "Музична індустрія України" та ГО "Коаліція виконавців і продюсерів України" просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на його безпідставність, та зазначив, що відповідач діяв на підставі Закону України "Про авторське право і суміжні права", Закону України "Про телебачення і радіомовлення", Господарського кодексу України.

Крім того, повноваження відповідача щодо встановлення розміру, порядку та умов виплати винагороди за використання зафіксованих у фонограмах (відеограмах) виконань фактично встановлені частиною третьою статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Не відповідають дійсності посилання позивача на встановлення Кабінетом Міністрів України терміну "публічне повторне сповіщення", яке не передбачено законодавством. Так, статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що "публічне сповіщення" передбачає як первинне публічне сповіщення (трансляцію), так і повторне публічне сповіщення (ретрансляцію) об'єктів суміжних прав.

Щодо включення до пункту третього розділу II додатка до Постанови N 450 провайдерів програмної послуги як можливих суб'єктів комерційного використання фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань, то це здійснено відповідачем на основі і відповідно до Цивільного кодексу України, Закону України "Про авторське право і суміжні права", окремих положень Закону України "Про телебачення і радіомовлення" (в частині визначення діяльності провайдерів програмної послуги), а також Бернської конвенції, Договору ВОІВ.

Обов'язковість для відповідача як провайдера програмної послуги укладення договору з організацією колективного управління визначена частиною четвертою статті 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права", а дотримання такого порядку передбачено частинами третьою та четвертою статті 43 цього ж Закону.

Встановлення відповідачем порядку визначення доходу, що є базою для нарахування роялті згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, здійснено відповідно до покладених на відповідача повноважень та на виконання й відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права".

На підставі частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 23 червня 2010 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Перевіривши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до статті 19 Конституції України від 28 червня 1996 року N 254к/96-ВР органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 113 Конституції України Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади, який у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.

Статтею 116 Конституції України встановлено, що Кабінет Міністрів України: забезпечує державний суверенітет і економічну самостійність України, здійснення внутрішньої і зовнішньої політики держави, виконання Конституції і законів України, актів Президента України; вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина; забезпечує проведення фінансової, цінової, інвестиційної та податкової політики; політики у сферах праці й зайнятості населення, соціального захисту, освіти, науки і культури, охорони природи, екологічної безпеки і природокористування; та інше.

Згідно із частиною першою статті 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання.

2 квітня 2009 року Кабінетом Міністрів України видано постанову "Про внесення змін до Постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" N 450, якою встановлено порядок, що визначає процедуру нарахування і виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об'єкти суміжних прав, а також процедуру розподілу (виплати) зібраної винагороди (роялті) між зазначеними особами.

Спірною постановою затверджено Зміни, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71 (далі - Постанова N 71). Пунктом другим Змін оскаржувані пункти додатка до Постанови N 71 (у редакції Постанови N 450) викладено у наступній редакції:

- Пункт 4 розділу I (Розмір винагороди (роялті)) - у графі "Вид комерційного використання фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань": "Публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет";

- Пункт 2 розділу II (Порядок та умови виплати винагород (роялті)): "Комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом:

публічного виконання фонограм або її примірника чи публічної демонстрації відеограм або її примірника;