Концептуально погоджуючись з Висновком Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) вимогам статей 157 і 158 Конституції України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016 (далі - Висновок), на підставі статті 64 Закону України "Про Конституційний Суд України" вважаю своїм обов'язком висловити окрему думку щодо істотних ризиків, закладених в окремих положеннях законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) (реєстр. № 3524) (далі - Законопроект).

1. Пропонованою Законопроектом редакцією статті 126 Конституції України передбачено наділення Вищої ради правосуддя повноваженням надавати згоду на затримання судді або утримування його під вартою чи арештом до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

У редакції статті 149 Основного Закону України, пропонованій Законопроектом, передбачається, що без згоди Конституційного Суду України суддю Конституційного Суду України не може бути затримано або утримувано під вартою чи арештом до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Таким чином, Законопроектом пропонується закріпити в Конституції України функціональний імунітет для суддів судів загальної юрисдикції і суддів Конституційного Суду України стосовно можливості позбавлення або обмеження їхньої свободи.

У зв'язку з наведеним вважаю за необхідне звернути увагу на те, що за правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною ним у Висновку від 16 червня 2015 року № 1-в/2015 , вчинення суддею тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров'я особи є обґрунтованою підставою для його затримання в момент вчинення або безпосередньо після вчинення такого злочину (абзац другий підпункту 4.2.2 підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини).

Проте на відміну від законопроекту, щодо якого Конституційний Суд України дав вказаний Висновок, Законопроект не містить положень, за якими вчинення суддею тяжкого або особливо тяжкого злочину проти життя та здоров'я особи є підставою для його затримання в момент вчинення або безпосередньо після вчинення такого злочину без згоди Вищої ради правосуддя чи Конституційного Суду України.

Іншими словами у Законопроекті пропонується значно розширити перелік випадків, коли суддю може бути затримано без згоди Вищої ради правосуддя чи Конституційного Суду України. Крім того, пропоновані Законопроектом редакції статей 126 і 149 Конституції України не убезпечують суддів від безпідставного затримання, наприклад, у випадку, коли відразу ж після ухвалення ними рішення, яке не задовольнятиме і вважатиметься правоохоронними органами завідомо неправосудним, судді можуть бути затримані у залі суду як особи, які щойно вчинили тяжкий злочин.

У цьому контексті доречно зазначити, що згідно з правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у Висновку від 10 липня 2012 року № 1-в/2012 , недоторканність суддів не є їх особистим привілеєм; ця гарантія спрямована, передусім, на забезпечення безперешкодного виконання суддями своїх професійних обов'язків - здійснення об'єктивного і справедливого правосуддя, метою якого є захист прав і свобод людини і громадянина (абзац дванадцятий підпункту 5.2.2 підпункту 5.2 пункту 5 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України у Рішенні від 1 грудня 2004 року № 19-рп/2004 (справа про незалежність суддів як складову їхнього статусу) також наголошував, що зниження рівня гарантій незалежності суддів опосередковано може призвести до обмеження можливостей реалізації особою права на судовий захист, визначеного статтею 55 Конституції України (абзац п'ятий підпункту 4.3 пункту 4 мотивувальної частини).

2. У пропонованій Законопроектом редакції статті 128 Конституції України передбачається, що суб'єктом, повноважним призначати суддів на посади, є Президент України, який може реалізувати своє повноваження за поданням Вищої ради правосуддя та в порядку, встановленому законом.

На відміну від законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо посилення гарантій незалежності суддів (реєстр. № 2522а), в якому шляхом викладення у новій редакції пункту 23 частини першої статті 106 Основного Закону України та внесення змін до статті 128 Конституції України пропонувалося наділити Президента України повноваженням призначати суддів на посади на підставі та згідно з поданням Вищої ради юстиції, щодо якого Конституційний Суд України дав Висновок від 19 вересня 2013 року № 2-в/2013 , із Законопроекту незрозуміло, чи реалізація главою держави такого повноваження є його правом чи обов'язком.

Стосовно цього у пункті 16 Висновку Венеційської комісії щодо пропозицій стосовно внесення змін до проекту Закону про внесення змін до Конституції щодо посилення незалежності суддів України від 10 грудня 2013 року № 747/2013 вказано таке: "Щоб роль Президента була лише церемоніальною, у Конституції може бути закріплено, що пропозиції ради суддів набувають чинності безпосередньо, без втручання Президента, якщо Президент не надасть їм чинності в межах певного часу".

Крім того, у Попередньому висновку щодо запропонованих змін до Конституції у частині правосуддя в Україні від 24 липня 2015 року № 803/2015 Венеційська комісія висловила свою рішучу підтримку пропозиції стосовно того, щоб судді призначалися на посаду Президентом України (який відіграватиме виключно формальну, церемоніальну роль) за поданням (обов'язковим) Вищої ради правосуддя (пункт 27); однак необхідно уточнити, що подання про призначення судді, підготовлене Вищою радою правосуддя, є обов'язковим для Президента України (пункт 32).

Наведене дає підстави стверджувати, що є необхідність додаткового законодавчого врегулювання питання щодо призначення судді на посаду у разі ігнорування Президентом України подання Вищої ради правосуддя про призначення конкретної особи на посаду судді.

3. У запропонованій Законопроектом редакції статті 131 Конституції України наводяться повноваження Вищої ради правосуддя, але їх перелік не є вичерпним, оскільки передбачено здійснення нею інших повноважень, визначених законами України.

У зв'язку з цим вважаю за доцільне звернути увагу на те, що реалізація вказаного положення може призвести до неконтрольованої зміни на законодавчому рівні повноважень Вищої ради правосуддя - конституційного органу, що може негативно відобразитися на стабільності та прогнозованості діяльності цього органу; надання йому невластивих повноважень; політизації його діяльності тощо.

Варто також зауважити, що в Основному Законі України вичерпно визначено повноваження Президента України, Верховної Ради України, Конституційного Суду України, Вищої ради юстиції.

4. Шляхом викладення у новій редакції статті 147 Основного Закону України, внесення зміни до пункту 2 частини першої статті 150 Конституції України Законопроектом передбачається безальтернативне позбавлення Конституційного Суду України його повноваження здійснювати офіційне тлумачення законів України.

Дотримуюся думки, що офіційне тлумачення законів України будь-яким іншим органом, крім Конституційного Суду України, може створити загрозу невідповідності змісту правової норми конституційним приписам чи надання офіційного тлумачення законам України, які не відповідають Конституції України. Так, у разі пропонованого Законопроектом виключення з Основного Закону України повноваження Конституційного Суду України давати офіційне тлумачення законів України автоматично нівелюється його право вирішувати питання щодо їх конституційності, передбачене частиною другою статті 95 Закону України "Про Конституційний Суд України" . Така прерогатива Конституційного Суду України є відображенням класичного методу юридичної герменевтики, який у контексті конституційного провадження означає, що для вирішення питання конституційності правової норми необхідно, по суті, дати її тлумачення; водночас для того, аби витлумачити правову норму, необхідно визначитися з її конституційністю.