1. Консультативна рада європейських суддів (далі - КРЄС) розробила свій висновок на підставі відповідей держав на анкету, а також документів, що були підготовлені робочою групою КРЄС, та документів, що підготовлені Головою, заступником Голови КРЄС та спеціалістом КРЄС з цього питання паном Джакомо Оберто (Італія).

2. Матеріали, що надані КРЄС, містять ряд заяв, як офіційних, так і менш офіційних, щодо принципів, які стосуються незалежності судових органів.

3. Можна, зокрема, навести такі особливо важливі приклади офіційних документів, як:

- Основні принципи ООН, що стосуються незалежності судових органів (1985 р.);

- Рекомендація N R (94)12 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам про незалежність, дієвість та роль суддів.

4. Документи, що мають офіційний характер:

- Європейська хартія про статус суддів, що прийнята учасниками з європейських країн та двома міжнародними асоціаціями суддів на засіданні в Страсбурзі 8-10 липня 1998 р. та підтримана на зустрічі голів Верховних судів країн Центральної та Східної Європи в Києві 12-14 жовтня 1998 р., а також суддями і представниками міністерств юстиції від 25 європейських країн на засіданні в Лісабоні 8-10 квітня 1999 р.;

- заяви учасників Верховних рад суддів або асоціацій суддів, як наприклад, на засіданні в Варшаві та Слоке 23-26 червня 1997 р.

5. Інші матеріали, що згадувалися на засіданні КРЄС, включають:

- Пекінські тези щодо принципів незалежності судових органів, прийнятих юридичною асоціацією країн азійського та тихоокеанського регіону (LAWASIA) (серпень 1997 р.), які на сьогодні підписані 32 керівниками судових систем цього регіону;

- Керівні принципи для Співдружності Націй, що затверджені в Латімер Хаусі (19 червня 1998 р.) внаслідок колоквіуму, в роботі якого взяли участь представники 23 країн Співдружності чи заморських територій під егідою суддів та адвокатів спільноти при підтримці Секретаріату та його бюро.

6. Під час всіх обговорень у КРЄС члени КРЄС підкреслювали, що найважливіше значення має не удосконалення принципів та ще менш гармонійних інститутів, а повна реалізація тих принципів, що вже були розроблені.

7. КРЄС розглянула питання про те, чи варто надалі покращувати та розвивати вже існуючі принципи.

8. Завдання цього Висновку полягає в тому, щоб більш детально розглянути ряд тем, що вже обговорювалися, та визначити такі проблеми та аспекти, що стосуються незалежності суддів, де стан може бути покращено внаслідок такого вивчення.

9. Пропонується розглянути таке коло питань:

- обґрунтування незалежності судової влади;

- рівень, на якому гарантується незалежність судової влади;

- підстави для призначення та підвищення на посаді;

- органи, що призначають суддів, консультативні органи;

- строк повноважень - період призначення;

- строк повноважень - незмінюваність та дисципліна;

- оплата праці;

- свобода від необґрунтованого зовнішнього втручання;

- незалежність у рамках судових органів;

- роль суддів.

10. Незалежність судової влади є головною умовою забезпечення верховенства права та основоположною гарантією справедливого судового розгляду. На суддів "покладається обов'язок приймати остаточне рішення з питань життя та смерті, свободи, прав, обов'язків та власності громадян" (як це передбачено у вступі до Основних принципів ООН, що дістали відображення в Пекінській декларації, а також у статтях 5 та 6 Європейської конвенції з прав людини) . Незалежність судів є прерогативою чи привілеєм, що надається не на користь власних інтересів суддів, а на користь забезпечення верховенства закону та в інтересах тих осіб, що покладають надію на правосуддя.

11. Незалежність має бути як щодо суспільства в цілому, так і щодо конкретних сторін у будь-якій справі, у якій судді повинні винести своє рішення. Судова влада є однією з трьох рівних засад сучасної демократичної держави(*). Судова влада відіграє важливу роль та виконує серйозні завдання стосовно двох інших засад. Ця влада забезпечує відповідальність урядів та органів державного управління за свої дії, а також, щодо законодавчої влади, судова влада бере участь у процесі виконання відповідним чином прийнятих законів, та більшою чи меншою мірою в тому, щоб забезпечити відповідність цих законів усім положенням Конституції чи права більш високого рівня (як, наприклад, права Європейського союзу). Для виконання своєї ролі в цих галузях судова влада повинна бути незалежною від цих органів та впливу з їх боку(**). Отже, незалежність використовується як гарантія неупередженості(***). Зрозуміло, що це впливає майже на всі аспекти кар'єри судді: від його підготовки до призначення, підвищення на посаді чи вжиття дисциплінарних заходів.

12. Незалежність судової влади означає повну неупередженість із боку суддів. При винесенні судових рішень щодо сторін у судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, вільними від будь-яких зв'язків, прихильності чи упередження, що впливає або може сприйматися як таке, що впливає, на здатність судді приймати незалежні рішення. У цьому випадку незалежність судової влади є втіленням загального принципу: "Ніхто не може бути суддею у власній справі". Значення цього принципу виходить далеко за конкретні інтереси певної сторони у будь-якій суперечці. Судова влада повинна користуватися довірою не тільки з боку сторін у конкретній справі, але й з боку суспільства в цілому. Суддя повинен не тільки бути реально вільним від будь-якого невідповідного упередження або впливу, але він або вона повинні бути вільними від цього й в очах розумного спостерігача. В іншому випадку довіра до незалежності судової влади буде підірвана.

13. Обґрунтування судової незалежності, як зазначено вище, є ключем до оцінки практичних висновків, а саме тих умов, які необхідні для забезпечення цієї незалежності і шляхів досягнення цього як на конституційному, так і на більш низьких правових рівнях(****), а також у повсякденній практиці окремих держав. Головна увага у Висновку приділяється загальним інституціональним рамкам і гарантіям забезпечення незалежності судової влади в суспільстві, а не принципу особистої неупередженості (як щодо фактів, так і зовнішньої сторони) судді в будь-якій конкретній справі. І хоча ці сфери взаємозалежні, планується розглянути друге питання в контексті вивчення КРЄС дій суддів і стандартів поведінки суддівського корпусу.

14. Незалежність судової влади повинна гарантуватися національними стандартами на максимально можливому високому рівні. З огляду на це держави повинні включати концепцію незалежності судової влади або у свої конституції, або в основні принципи, визнані в країнах, у яких немає письмової конституції, але де повага до незалежності судової влади гарантується багатовіковою культурою й традицією. Це означає основоположне право незалежності, але при цьому визнається особлива позиція країн із системою загального права (зокрема, Англії й Шотландії), де існує вікова традиція незалежності судової влади, але при цьому немає писаних конституцій.

15. В Основних принципах ООН передбачається, що незалежність судової влади "гарантується державою й закріплюється в конституції або законах країни". У Рекомендації N R 94 (12) підкреслюється (у першому реченні Принципу 1.2), що "незалежність суддів гарантується відповідно до положень (європейської) Конвенції (про права людини) і конституційними принципами, наприклад, через включення конкретних положень у конституції та інше законодавство, а також шляхом включення положення даної рекомендації у внутрішнє право держав".

16. В Європейській хартії про статус суддів міститься ще більш конкретне положення: "У всіх європейських державах основні принципи статусу суддів установлюються у внутрішніх нормах на найвищому рівні, а відповідні правила - у нормах, принаймні, на законодавчому рівні". Це більш конкретне положення Європейської хартії отримало загальну підтримку з боку КРЄС. КРЄС рекомендує прийняти саме це положення, а не менш конкретні положення першої пропозиції Принципу 1.2 Рекомендації N R 94 (12).

17. В основних принципах ООН (п. 13) зазначено: "Підвищення суддів на посаді, де існує така система, варто здійснювати на основі об'єктивних факторів, зокрема здібностей, моральних якостей і досвіду". У Рекомендації N R 94 (12) також з цього приводу чітко зазначено: "Всі рішення, що стосуються професійної кар'єри суддів, повинні ґрунтуватися на об'єктивних критеріях, а відбір і кар'єра суддів повинні ґрунтуватися на заслугах, з урахуванням кваліфікації, моральних якостей, здібностей і ефективності". У Рекомендації N R 94 (12) пояснюється, що це правило застосовується до всіх осіб, що виконують судові функції, включаючи тих осіб, які займаються конституційними, кримінальними, цивільними, комерційними й адміністративними правовими питаннями (а також у більшості випадків до суддів, що є непрофесійними юристами, й інших осіб, що здійснюють судові функції). Отже, існує загальна згода стосовно того, що призначення повинно здійснюватися "з урахуванням здібностей", заснованих на "об'єктивних критеріях", і що при цьому не повинні враховуватися політичні міркування.

18. Головними проблемами залишаються (a) як наповнити змістом загальні побажання відносно призначень, "заснованих на здібностях" і "об'єктивності", а також (b) як поєднати теорію й практику. Ця тема тісно пов'язана з наступними двома темами (орган, що призначає, і строк повноважень).

19. У деяких країнах конституційно закріплено прямий політичний вплив на процес призначення суддів. Там, де судді обираються або ж населенням, як це відбувається у Швейцарії, на кантональному рівні або парламентом Швейцарії - на федеральному рівні; у Словенії й в колишній Югославській Республіці Македонія, а також у Німеччині - до Федерального конституційного суду і в Італії - частина членів Конституційного суду), мета, без сумніву, полягає в тому, щоб надати судовій владі при здійсненні її функцій певну пряму демократичну основу. Однак не можна підпорядковувати призначення або підвищення на посаді суддів вузьким партійним політичним міркуванням. У тих випадках, коли існує який-небудь ризик того, що це відбудеться або може відбутися саме подібним чином, такий метод скоріше небезпечний, ніж ефективний.

20. Навіть у тих випадках, коли існує окремий орган, що відповідає за процес призначення або підвищення суддів на посаді, на практиці вплив політичних міркувань не виключається. Так наприклад, у Хорватії Вища судова рада, що складається з 11 членів (семи суддів, двох адвокатів і двох науковців) відповідає за таке призначення, але міністерство юстиції може запропонувати, щоб ці 11 членів обиралися палатою представників хорватського парламенту, і Вища судова рада повинна консультуватися у відношенні будь-яких подібних призначень із комітетом із судових питань хорватського парламенту, що контролюється партією, яка на цей момент формує уряд. І хоча в ст. 4 переглянутої Конституції Хорватії йдеться про принцип поділу влади, далі там зазначається, що це включає "всі форми взаємного співробітництва й контролю відносно владних органів", що, зрозуміло, не виключає політичного впливу на призначення суддів або їхнє просування по службі. В Ірландії, хоча там і немає комісії з призначення суддів(*), політичні міркування все-таки можуть впливати на те, хто з кандидатів-суперників буде обраний, при тому, що всі вони схвалені комісією, оскільки рішення з цього питання приймає міністр юстиції (комісія не впливає і на просування по службі).

21. Що стосується інших країн, то нині існують розбіжності між країнами з кар'єрними суддями (у більшості країн континентального права) і тими країнами, де судді призначаються з кола досвідчених практиків (наприклад, країни загального права, такі як Кіпр, Мальта або Об'єднане Королівство, а також інші країни типу Данії).

22. У країнах з кар'єрними суддями первісне призначення суддів, як правило, залежить від об'єктивних успіхів при проходженні іспитів. Передбачається, що існують такі важливі питання: (a) чи досить конкурсних іспитів, чи не потрібно оцінювати й особисті якості, а також навчати практичним навичкам, а потім перевіряти їх на іспитах; (b) чи варто залучати вже на цьому етапі незалежні органи виконавчої й законодавчої влади - в Австрії, наприклад, Personalsenates (що складається з п'яти суддів) має офіційну можливість давати рекомендації відносно підвищення суддів на посаді, але не відіграє такої ролі відносно призначень.

23. З другого боку, там, де судді призначаються або можуть призначатися з кола досвідчених практиків, доцільність проведення іспитів уявляється сумнівною, а основою призначення стануть скоріше практичні навички й консультації з іншими особами, які безпосередньо знають про досвід роботи певного кандидата.

24. У всіх перерахованих вище ситуаціях об'єктивні стандарти потрібні не тільки для того, щоб виключити політичний вплив, але й з інших міркувань, насамперед через ризик фаворитизму, консерватизму й корпоративізму (або "клонування"), які існують, якщо призначення здійснюється не на основі певної процедури, а на основі особистих рекомендацій.

25. Будь-які "об'єктивні критерії", спрямовані на забезпечення того, щоб відбір і підвищення на посаді суддів здійснювалися "на основі заслуг, з урахуванням кваліфікації, моральних якостей, професіоналізму й ефективності", викладені в узагальнених формулюваннях. Проте важливим є те, який дійсний зміст будуть мати ці положення в кожній конкретній державі і як вони будуть застосовуватися. КРЄС рекомендувала, щоб органи, які в державах-членах відповідають за призначення і підвищення суддів на посаді й рекомендації в цьому випадку, повинні розробити, опублікувати й упровадити об'єктивні критерії для забезпечення того, щоб відбір і кар'єра суддів "ґрунтувалися на заслугах з урахуванням кваліфікації, моральних якостей, професіоналізму й ефективності". Після того як це буде зроблено, органи влади, що несуть відповідальність за будь-яке призначення або просування по службі, повинні будуть діяти відповідним чином, і тоді стане можливим нарешті проаналізувати зміст прийнятих критеріїв та їхні практичні результати.

26. Відповіді на анкети свідчать про те, що подібні опубліковані критерії, як правило, відсутні. Загальні критерії були опубліковані лордом-канцлером в Об'єднаному Королівстві, а виконавчі органи Шотландії опублікували консультативний документ. Критерії для підвищення суддів на посаді визначені в австрійському праві. Багато країн просто покладаються на моральний авторитет незалежних рад суддів, які відповідають за призначення або рекомендації при призначенні, як наприклад, на Кіпрі й в Естонії. У Фінляндії відповідний консультативний орган порівнює заслуги кандидатів, і в його пропозиції включаються підстави для рішення. В Ісландії Комітет з відбору кандидатур(*) також надає міністру юстиції письмову оцінку кандидатів на пост окружних суддів, при цьому Верховний суд дає рекомендації щодо компетенції при призначенні до Верховного суду. У Німеччині, як на федеральному рівні, так і на рівні земель, ради з призначення суддів можуть давати свої письмові висновки (без докладного викладу причин) щодо доцільності призначення або просування кандидатів! на пост суддів, і хоча ці висновки не мають обов'язкового характеру для міністра юстиції, вони можуть призвести (іноді й привселюдно) до критики в тому випадку, якщо міністр їх не врахує. Що стосується викладу причин, те це може розглядатися як позитивна практика. Це може дати більш повне уявлення про ті критерії, які застосовуються в реальності, але є міркування, які перешкоджають викладу причин у конкретних випадках (наприклад, труднощі винесення рішення щодо кандидатів-суперників і конфіденційність джерел інформації).

27. У Литві, хоч там і не існує чітких критеріїв підвищення суддів на посаді, ефективність роботи окружних суддів оцінюється відповідно до низки кількісних і якісних критеріїв, що засновані переважно на статистичних даних (зокрема статистичних даних про анулювання судових рішень у результаті оскарження), що втілюється в доповідях, які направляються в департамент зі справ судів міністерства юстиції. Міністр юстиції відіграє лише непряму роль у відборі й підвищенні суддів. Однак така система контролю піддалася жорсткій критиці з боку асоціації суддів Литви. Статистичні дані відіграють важливу суспільну роль у розумінні й поліпшенні діяльності й ефективності судів. Однак ці дані не є об'єктивними критеріями для оцінки як щодо призначення на нову посаду, так і при підвищенні суддів та відносно інших випадків. Будь-яке використання статистичних даних як допомоги при прийнятті рішень у цьому контексті вимагає великої обережності.

28. У Люксембурзі просування по службі базується, як правило, на обліку строку перебування на посаді. У Нідерландах, як і раніше, існують окремі аспекти системи, заснованої на строку повноважень, а в Бельгії й Італії підвищення суддів визначається критеріями стажу й компетенції. В Австрії щодо рекомендацій з підвищення суддів, які направляються Personalsenates (що складається з п'яти суддів) міністрові юстиції, законодавство встановлює, що стаж роботи враховується тільки у випадку рівних професійних якостей кандидатів.

29. В Європейській хартії про статус суддів розглядаються системи підвищення суддів на посаді, "не заснованих на стажі" (п. 4.1), а в пояснювальній записці зазначається, що "це є системою, яка жодним чином не виключається Хартією, оскільки така система, зважаючи на все, надає ефективний захист незалежності". Хоча відповідний досвід є необхідною умовою для підвищення суддів, КРЄС вважає, що в сучасному світі стаж більше не є в цілому(*) прийнятним критерієм для прийняття рішень відносно підвищення суддів на посаді. Громадськість зацікавлена не тільки в незалежності, але й у високій якості судової влади, і, що особливо важливо в епоху змін, в якості керівників судових органів. Система підвищення суддів на посаді заснована винятково на стажі роботи, потенційно веде до зниження динамізму, а це не може бути виправдано якою-небудь перевагою з точки зору забезпечення незалежності. При цьому КРЄС вважає, що вимога про наявність у суддів певного стажу, заснованою на кількості пророблених за професією років, може допомогти в забезпеченні незалежності.

30. В Італії і певною мірою у Швеції статус, функція й винагорода суддів були розділені. Винагорода пов'язана із професійним стажем і, як правило, не змінюється залежно від статусу або функції. Статус залежить від просування по службі, але необов'язково пов'язаний із роботою в якому-небудь іншому судовому органі. Так, наприклад, суддя, що працює в апеляційному суді, може надати перевагу роботі на посаді судді першої інстанції. Завдяки цьому система націлена на те, щоб підвищити незалежність суддів, ліквідувавши будь-які фінансові стимули, пов'язані із просуванням або здійсненням інших функцій.

31. КРЄС розглядала і питання рівності між жінками й чоловіками. В основних принципах Латіймера Хауса зазначено: "Призначення на всі рівні судової посади повинно бути спрямовано на досягнення рівності між жінками й чоловіками". Що стосується Англії, то "керівні принципи" діяльності лорда-канцлера передбачають, що призначення здійснюється лише з огляду на здібності, "незважаючи на стать, етнічне походження, сімейний стан, сексуальну орієнтацію". Однак при цьому лорд-канцлер пояснив, що він буде прагнути до того, щоб сприяти розширенню кола кандидатур як від жінок, так і від етнічних меншин. Обидва ці завдання є цілком обґрунтованими. Представник Австрії повідомив, що, коли є два кандидати з рівною кваліфікацією, спеціально передбачено, що буде призначатися кандидат тієї статі, що недопредставлена. І хоча ця обмежена позитивна реакція на проблему недопредставленості не пов'язана з якими-небудь юридичними питаннями, КРЄС відзначила практичні труднощі: по-перше, виділяється лише одна сфера потенційної недопредставленості (за ознакою), а по-друге, важливо обговорити, що саме, з огляду на обставини кожної окремої країни, являє собою недопредставленість із причин дискримінації. КРЄС не пропонує приймати правил, подібних до тих, що існують в Австрії, як загальний міжнародний стандарт, але при цьому підкреслює необхідність досягнення рівності шляхом розробки "керівних принципів", аналогічних тим, про які йшлося вище.

32. КРЄС звернула увагу на велику розмаїтість методів призначення суддів. Існує одностайна думка, що призначення повинно здійснюватися "на підставі здібностей".

33. Різні методи, що використовуються сьогодні для відбору суддів, мають як переваги, так і недоліки: можна стверджувати, що вибори забезпечують більш прямий прояв демократичної законності, але, з другого боку, це втягує кандидата в кампанії, у політику й провокує спокусу здобувати прихильність певних осіб або ділитися своєю прихильністю з іншими. Кооптування ж з боку існуючих судових працівників може дати технічно кваліфікованих кандидатів, але пов'язане з ризиком консерватизму або корпоративізму (або "клонування")(*), і, з позицій деяких конституційних підходів, може виглядати зовсім недемократично. Можна також стверджувати, що призначення суддів виконавчою й законодавчою владою буде підсилювати їхній авторитет, але це пов'язано з ризиком залежності суддів від цих органів влади. Ще один метод - призначення суддів незалежним органом.

34. Наявне розмаїття підходів може неопосередковано призвести до продовження здійснення неприйнятного політичного впливу на призначення суддів. КРЄС відзначила думку фахівця пана Оберто про те, що неформальні процедури призначення й відкритий політичний вплив на призначення суддів у деяких державах не можуть бути прийняті як моделі в інших державах, особливо тих, що недавно стали на шлях демократії, де необхідно забезпечити незалежність судової влади шляхом упровадження повністю вільних від політичного впливу органів призначення суддів.

35. КРЄС як один із прикладів нових демократичних держав навела Чеську Республіку, де призначення суддів здійснюється президентом за пропозицією міністра юстиції, а підвищення суддів на посаді (зокрема, переведення до суду вищої інстанції, на пост голови або заступника голови суду) - або президентом, або міністром. Тут не існує Верховної судової ради, хоча судді й засідають у комітетах, які відбирають кандидатів для призначення як суддів.

36. У Рекомендації N R 94 (12) на сьогодні уточнюється позиція з цього питання. Рекомендація починається з оцінки ролі незалежного органу з призначення суддів: "Орган, що приймає рішення про відбір і кар'єру суддів, повинен бути незалежним від уряду та адміністрації. Для того щоб гарантувати його незалежність, повинні бути встановлені правила, що забезпечують, наприклад, обрання членів цього органу з кола суддів, а також положення, згідно з яким сам орган вирішує питання своєї процедури". Але потім у рекомендації проводиться додатковий аналіз і пропонується зовсім інша система: "Однак у тих випадках, коли конституційні або юридичні положення й традиції дають можливість урядам призначати суддів, повинні бути передбачені гарантії для забезпечення того, щоб процедури призначення суддів були на практиці прозорими й незалежними і щоб на ці рішення не впливали будь-які інші міркування, крім тих, які пов'язані з викладеними вище об'єктивними критеріями".

Приклади "гарантій" надають широкі можливості вибору за межами формальних процедур - це може бути і спеціальний незалежний орган, що дає рекомендації, яких уряд "дотримується на практиці", це може включати також і "право на оскарження рішення в незалежному органі", і загальну (не виражену в конкретних виразах) можливість, чого достатньо, "якщо орган, що приймає рішення, дає гарантії того, що недоречний і неналежний вплив буде відсутнім".

37. Це формулювання засноване на умовах, які були розроблені в 1994 р. Однак нині КРЄС стурбована у зв'язку з досить мрячним і розпливчастим характером цих умов у контексті розширеної Європи, де конституційні або правові "традиції" діють недостатньо ефективно, і де формальні процедури просто необхідні та від них небезпечно відмовлятися. З огляду на це КРЄС вважає, що будь-яке рішення, пов'язане із призначенням або кар'єрою судді, повинно ґрунтуватися на об'єктивних критеріях і прийматися або незалежним органом, або повинно бути забезпечено гарантії того, що таке рішення приймається винятково на основі цих критеріїв.