РАДА ЄВРОПЕЙСЬКИХ СПІВТОВАРИСТВ,

Беручи до уваги Договір про заснування Європейського економічного співтовариства, зокрема його статтю 100a,

Беручи до уваги пропозицію Комісії (- 1),

У співпраці з Європейським Парламентом (- 2),

Беручи до уваги висновок Економічно-соціального комітету (- 3),

Оскільки Директива Ради 90/531/ЄЕС від 17 вересня 1990 року про процедури закупівлі суб’єктів, що працюють у секторах водопостачання, енергетики, транспорту та телекомунікацій (- 4) встановлює правила щодо процедур закупівлі для забезпечення того, щоб потенційні постачальники та підрядники мали справедливу можливість досягнути присудження їм договорів, проте не містить конкретних положень, які би забезпечували їх ефективне застосування;

Оскільки існуючі механізми забезпечення їх застосування як на національному рівні, так і на рівні Співтовариства не завжди є належними;

Оскільки відсутність дієвих засобів правового захисту або неналежність існуючих засобів правового захисту можуть стримувати суб’єктів господарювання Співтовариства від подання тендерних пропозицій; оскільки, таким чином, держави-члени повинні виправити таку ситуацію;

Оскільки Директива Ради 89/665/ЄЕС від 21 грудня 1989 року про узгодження законів, підзаконних нормативно-правових актів та адміністративних положень щодо застосування процедур перегляду рішень про присудження публічних договорів про постачання продуктів та публічних договорів про виконання робіт (- 5) обмежена процедурами присудження договорів у межах сфери застосування Директиви Ради 71/305/ЄЕС від 26 липня 1971 року про узгодження процедур присудження публічних договорів про виконання робіт (- 6), з останніми змінами, внесеними Директивою 90/531/ЄЕС, та Директиви Ради 77/62/ЄЕС від 21 грудня 1976 року про узгодження процедур присудження публічних договорів про постачання продуктів (- 7), з останніми змінами, внесеними Директивою 90/531/ЄЕС;

Оскільки запровадження конкуренції на рівні Співтовариства в закупівлях у відповідних секторах передбачає, що повинні бути ухвалені положення для забезпечення доступу постачальників чи підрядників до належних процедур перегляду рішень у випадку порушення відповідного права Співтовариства або національних правил, якими імплементоване таке право;

Оскільки існує необхідність істотного збільшення гарантій прозорості та недискримінації та оскільки, щоб таке збільшення мало відчутні результати, повинні бути доступними дієві та швидкі засоби правового захисту;

Оскільки потрібно враховувати специфіку певних правових порядків, дозволивши державам-членам надавати органам перегляду різні повноваження з еквівалентними ефектами;

Оскільки один із варіантів передбачає надання повноваження безпосередньо втручатися в процедури закупівлі замовників, наприклад, шляхом їх призупинення або скасування рішень чи дискримінаційних положень у документах чи публікаціях;

Оскільки інший варіант передбачає надання повноваження чинити дієвий непрямий тиск на замовників, щоб змусити їх виправити порушення або запобігти вчиненню ними порушень, а також щоб запобігти завданню шкоди;

Оскільки завжди повинна існувати можливість висунути вимогу відшкодування шкоди;

Оскільки в разі висунення вимоги відшкодування шкоди, зазнаної у вигляді витрат на підготовку тендерної пропозиції або на участь у процедурі присудження, особа, що висуває таку вимогу, для отримання відшкодування своїх витрат не зобов’язана доводити, що за відсутності такого порушення договір був би присуджений саме їй;

Оскільки замовники, які дотримуються правил здійснення закупівель, можуть повідомляти про це за допомогою належних засобів; оскільки це вимагає вивчення незалежними особами процедур і практик закупівлі, застосовуваних такими замовниками;

Оскільки для цього система підтвердження, що дає змогу декларувати правильне застосування правил здійснення закупівель у вигляді повідомлень, які публікують в Офіційному віснику Європейських Співтовариств, є належною;

Оскільки замовники повинні мати можливість за бажання користуватися системою підтвердження; оскільки держави-члени повинні запропонувати їм таку можливість; оскільки вони можуть це зробити або створивши таку систему самостійно, або дозволивши замовникам користуватися системою підтвердження, встановленою іншою державою-членом; оскільки вони можуть доручати завдання з вивчення інформації в межах такої системи підтвердження особам, фахівцям або персоналу установ;

Оскільки необхідна гнучкість у впровадженні такої системи гарантована шляхом встановлення істотних вимог щодо неї в цій Директиві; оскільки в європейських стандартах повинні бути передбачені операційні деталі, на які посилається ця Директива;

Оскільки державам-членам може бути потрібно визначити операційні деталі до встановлення правил, що містяться в європейських стандартах, або на додаток до таких правил;

Оскільки у випадках, коли суб’єкти господарювання не домагаються перегляду, певні порушення не можуть бути виправлені, якщо немає конкретного механізму;

Оскільки, відповідно, Комісія, якщо вважає, що під час процедури присудження концесійного договору було вчинене чітке і явне порушення, має бути здатною довести це до відома компетентних органів держави-члена та зацікавленого замовника, щоб забезпечити вжиття належних заходів для швидкого виправлення такого порушення;

Оскільки необхідно забезпечити можливість примирення на рівні Співтовариства, щоб уможливити мирне вирішення спорів;

Оскільки застосування цієї Директиви на практиці має бути переглянуте в той самий час, що й застосування Директиви 90/531/ЄЕС, на основі інформації, наданої державами-членами стосовно функціонування національних процедур перегляду;

Оскільки ця Директива повинна бути введена в дію одночасно з Директивою 90/531/ЄЕС;

Оскільки доцільно надати Королівству Іспанія, Грецькій Республіці та Португальській Республіці достатні додаткові строки для транспонування цієї Директиви з урахуванням дат початку застосування Директиви 90/531/ЄEC у цих країнах,

УХВАЛИЛА ЦЮ ДИРЕКТИВУ:

1. Ця Директива застосовна до договорів, зазначених у Директиві Європейського Парламенту і Ради 2014/25/ЄC (- 8), крім випадків, коли такі договори виключено зі сфери застосування відповідно до статей 18-24, 27-30, 34 або 55 зазначеної директиви.

У розумінні цієї Директиви термін "договори" охоплює договори про постачання продуктів, виконання робіт та надання послуг, концесійні договори про виконання робіт та надання послуг, рамкові угоди та динамічні системи закупівель.

Ця Директива також застосовна до концесійних договорів, присуджених замовниками, згаданими в Директиві Європейського Парламенту і Ради 2014/23/ЄC (- 9), крім випадків, коли такі договори виключено зі сфери застосування відповідно до статей 10, 12, 13, 14, 16, 17 та 25 зазначеної директиви.

Держави-члени повинні вживати заходів, необхідних для забезпечення ефективного та, зокрема, якнайшвидшого перегляду рішень, ухвалених замовниками стосовно договорів, які належать до сфери застосування Директиви 2014/25/ЄС або Директиви 2014/23/ЄС, відповідно до умов, визначених у статтях 2-2f цієї Директиви, на підставі того, що такі рішення порушили право Союзу у сфері закупівель або національні правила, які транспонують це право.

2. Держави-члени повинні забезпечувати відсутність дискримінації між суб’єктами господарювання, які, ймовірно, вимагатимуть відшкодування шкоди, заподіяної їм у рамках процедури укладення договору в результаті передбаченого цією Директивою розрізнення між національними правилами, якими імплементоване право Співтовариства, та іншими національними правилами.

3. Держави-члени повинні забезпечити доступ до процедур перегляду згідно з детальними правилами, які держави-члени можуть встановлювати, принаймні будь-якій особі, яка є або була зацікавленою в укладанні конкретного договору та яка зазнала або може зазнати шкоди внаслідок імовірного порушення.

4. Держави-члени можуть вимагати від особи, яка бажає скористатися процедурою перегляду, повідомити замовнику про ймовірне порушення і про свій намір домогтися перегляду, за умови що це не вплине на період заборони присудження договору відповідно до статті 2a(2) або будь-яких інших строків для подання заяв про перегляд відповідно до статті 2c.

5. Держави-члени можуть вимагати від зацікавленої особи спершу спробувати домогтися перегляду в замовника. У такому випадку держави-члени повинні забезпечити негайне призупинення можливості укладення договору одразу після подання такої заяви про перегляд результатів.

Держави-члени повинні визначити належні засоби комунікації, у тому числі факс або електронні засоби, для подання заяви про перегляд, передбаченої в першому підпараграфі.

Призупинення, згадане в першому підпараграфі, триває принаймні 10 календарних днів, починаючи з наступного дня після надіслання замовником своєї відповіді, якщо вона була надіслана факсом або електронними засобами, або, якщо відповідь була надіслана за допомогою інших засобів комунікації, принаймні 15 календарних днів, починаючи з наступного дня після надіслання замовником своєї відповіді, або принаймні 10 календарних днів, починаючи з наступного дня після отримання відповіді.

1. Держави-члени повинні забезпечити, щоб заходи, яких уживають стосовно процедур перегляду, визначених у статті 1, передбачали повноваження:

або

(a) вживати за першої нагоди та шляхом застосування проміжних процедур тимчасових заходів з метою виправити ймовірні порушення або запобігти в майбутньому завданню шкоди відповідним інтересам, у тому числі заходів із призупинення або забезпечення призупинення процедури присудження договору чи виконання будь-якого рішення, ухваленого замовником; та

(b) скасовувати або забезпечувати скасування незаконно ухвалених рішень, у тому числі скасування дискримінаційних технічних, економічних чи фінансових специфікацій у повідомленні про намір присудити договір, періодичному інформаційному повідомленні, повідомленні про існування системи кваліфікації, запрошенні до участі в тендері, договірній документації або в будь-якому іншому документі, що стосуються відповідної процедури присудження договору;

або

(c) вживати за першої нагоди, за можливості шляхом застосування проміжних процедур та за необхідності шляхом застосування остаточної процедури по суті, інших заходів, ніж ті, що передбачені в пунктах (a) та (b), з метою виправити будь-які виявлені порушення або запобігти в майбутньому завданню шкоди відповідним інтересам; зокрема розпоряджатися щодо виплати конкретної суми у випадках, коли порушення не було виправлене чи попереджене.

Держави-члени можуть передбачити такі повноваження або для всіх замовників, або для категорії замовників, визначеної на основі об’єктивних критеріїв, але в будь-якому випадку без шкоди дієвості заходів, встановлених для запобігання завданню шкоди відповідним інтересам;

(d) та, в обох із зазначених вище випадків, присуджувати відшкодування шкоди особам, постраждалим унаслідок порушення.

Якщо відшкодування шкоди вимагають на підставі того, що рішення було ухвалено незаконно, держави-члени можуть передбачити, що оскаржуване рішення повинне бути спочатку скасоване або визнане незаконним, якщо їхня система внутрішнього права цього вимагає і передбачає існування органів із необхідними для цього повноваженнями.

2. Повноваженнями, зазначеними в параграфі 1 статей 2d та 2e, можуть бути наділені окремі органи, відповідальні за різні аспекти процедури перегляду.

3. Якщо орган першої інстанції, який не залежить від замовника, переглядає рішення про присудження договору, держави-члени повинні забезпечити, щоб замовник не міг укласти договір до моменту ухвалення таким органом перегляду рішення або про застосування тимчасових заходів, або про перегляд. Таке призупинення повинне завершитися не раніше закінчення періоду заборони, згаданого у статті 2a(2) і статті 2d(4) та (5).

3a. Окрім випадків, передбачених у параграфі 3 та статті 1(5), застосування процедур перегляду не обов’язково призводить до автоматичного призупинення процедур присудження договору, яких вона стосується.

4. Держави-члени можуть передбачити, що орган, відповідальний за процедури перегляду, може враховувати ймовірні наслідки тимчасових заходів для всіх інтересів, які можуть постраждати, а також суспільного інтересу, і можуть вирішити не застосовувати цих заходів, якщо їхні негативні наслідки можуть переважити їхні переваги.

Рішення про незастосування тимчасових заходів не повинне обмежувати жодних інших вимог особи, яка вимагає їх застосування.

5. Сума, що підлягає сплаті згідно з пунктом 1(c), повинна бути встановлена на достатньо високому рівні, щоб мотивувати замовника не вчиняти порушень або припинити чинити порушення. Можна встановити, що сплата такої суми стане обов’язковою в разі ухвалення остаточного рішення про визнання факту порушення.

6. Окрім випадків, передбачених у статтях 2d-2f, наслідки здійснення повноважень, згаданих у параграфі 1 цієї статті, стосовно договорів, укладених після їх присудження, повинні бути визначені національним правом.

Крім того, окрім випадків, коли рішення повинне бути скасоване до присудження відшкодування шкоди, держава-члена може передбачити, що після укладання договору згідно зі статтею 1(5), параграфом 3 цієї статті або статтями 2a-2f повноваження органу, відповідального за процедури перегляду, повинні бути обмежені присуджуванням відшкодування шкоди будь-якій особі, постраждалій внаслідок порушення.

7. Якщо висунуто вимогу відшкодування шкоди, зазнаної у вигляді витрат на підготовку тендерної пропозиції або на участь у процедурі присудження, особа, що висуває таку вимогу, повинна довести тільки факт порушення права Співтовариства у сфері закупівель або національних правил, якими імплементоване таке право, та довести, що така особа мала би реальний шанс виграти тендер, але внаслідок такого порушення її шанси зменшилися.

8. Держави-члени повинні забезпечити дієве виконання рішень, ухвалених органами, відповідальними за процедури перегляду.

9. Оскільки органи, відповідальні за процедури перегляду, за своїм характером не є судовими органами, усі їхні рішення повинні мати письмову мотиваційну частину. Крім того, у такому випадку повинна бути передбачена гарантія процедур, за якими будь-які ймовірні незаконні заходи, вжиті органом перегляду, або будь-яке ймовірне порушення при здійсненні повноважень, наданих такому органу, можуть бути оскаржені в суді або в іншому органі, який є судом або трибуналом у розумінні статті 234 Договору та який є незалежним і від замовника, і від органу перегляду.

Членів такого незалежного органу, згаданого в першому параграфі, призначають та звільняють із посади на тих самих умовах, що й членів судового органу в частині повноважень щодо їх призначення, строку дії їхніх повноважень та звільнення. Принаймні голова такого незалежного органу повинен мати таку само правову та професійну кваліфікацію, що й члени судового органу. Незалежний орган ухвалює рішення за результатами процедури, в ході якої заслуховують обох сторін, і такі рішення мають юридично зобов’язальний характер, який держава-член забезпечує у визначений ними спосіб.