ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 826/3858/17
адміністративне провадження № К/9901/14912/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шевцової Н. В.,
суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.,
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 826/3858/17
за позовом Державного підприємства "Селидіввугілля"
до Антимонопольного комітету України
про визнання протиправним та скасування рішення
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2020 року, ухвалене в складі головуючого судді Федорчука А. Б.,
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Чаку Є. В., суддів Федотова І. В., Коротких А. Ю.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У березні 2017 року Державне підприємство "Селидіввугілля" (далі - позивач, ДП "Селидіввугілля") звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Антимонопольний комітет), у якому просило суд:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 31 січня 2017 року №391-р/пк-пз про зобов`язання ДП "Селидіввугілля" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Послуги щодо збагачення вугілля ДК 016:2010-09.90.11 "Послуги допоміжні щодо добування кам`яного вугілля" ЄЗС ДК 021:2015-98390000-3 "Інші послуги", оголошення №UA-2016-12-15-000184-а про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.
2. Мотивуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, що позивач як замовник в силу прямої дії норми статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" може встановлювати такий кваліфікаційний критерій, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей, зазначаючи в документації конкурсних торгів інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників такому критерієві. Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерієві, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі.
3. Представник позивача стверджував, що у повній відповідності до положень статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а також об`єктивно виходячи зі специфіки предмета закупівлі та власних економічних інтересів, замовник обґрунтовано встановив вимогу про наявність у потенційних учасників відповідної матеріально-технічної бази, необхідної для належного виконання зобов`язань із збагачення вугілля, а саме наявності вагоноопрокиду.
4. Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував, зазначив, що оскаржуване рішення прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України під час розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Збагачувач" установлено, що тендерна документація ДП "Селидіввугілля" містила дискримінаційні вимоги.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
5. Замовник - ДП "Селидіввугілля" оголошено про проведення відкритих торгів (закупівля №UA-2016-12-15-000184-а), предмет закупівлі - послуги щодо збагачення вугілля ДК 016:2010-09.90.11 "Послуги допоміжні щодо добування кам`яного вугілля" ЄЗС ДК 021:2015-98390000-3 "Інші послуги".
6. Тендерна документація затверджена протоколом №6 від 05 січня 2017 року рішення тендерного комітету Державного підприємства "Селидіввугілля", зі змісту якої вбачається, що закупівля здійснюється замовником з розділом на лоти: лот №1 - послуги щодо збагачення вугілля ВП "Шахта" " 1/3 "Новоградівська" в кількості 400 000 т; лот №2 - послуги щодо збагачення вугілля для ВП "Шахта "Курахівська" в кількості 260 000 т.
7. Пунктом 1 додатку 2 до Тендерної документації визначено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасники повинні надати: довідку (складену в довільній формі) про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору, в якій обов`язково повинно зазначити інформацію про наявність вагоноопрокиду у учасника; копію підтверджуючого документу на вагоноопрокид - технічний паспорт.
8. Товариство з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Збагачувач", вважаючи вказані умови тендерної документації дискримінаційними, звернулося до Антимонопольного комітету України із скаргою від 11 січня 2017 року №11/01/1, у якій просить: призупинити процедуру закупівлі; зобов`язати замовника внести відповідні зміни до Тендерної документації.
9. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №391-р/пк-пз від 3 січня 2017 року відповідач встановив, що скаржник не обґрунтував і не довів необхідність внесення Замовником саме змін, вказаних ТОВ "ПК Збагачувач", разом з тим констатував наявність підстав для зобов`язання ДП "Селидіввугілля" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Послуги щодо збагачення вугілля ДК 016:2010-09.90.11 "Послуги допоміжні щодо добування кам`яного вугілля" ЄЗС ДК 021:2015-98390000-3 "Інші послуги", оголошення UA-2016-12-15-000184-а про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (щодо вимоги про наявність вагоноопрокида).
10. Судами попередніх інстанцій також установлено, що збагачення вугілля є складним триваючим виробничим процесом, який поєднаний із рядом невід`ємних організаційних, фінансових та виробничих заходів з боку замовника, виконавця та третіх осіб, зокрема: замовлення вагонів для завантаження рядового вугілля; завантаження рядового вугілля у місцях його видобування; транспортування рядового вугілля до місця надання послуг зі збагачення; розвантаження рядового вугілля у місці надання послуг зі збагачення; збагачення рядового вугілля; замовлення вагонів для завантаження продуктів збагачення (концентрату); завантаження продуктів збагачення (концентрату у місці надання послуг); транспортування продуктів збагачення (концентрату) до енергогенеруючих компаній).
11. У письмових поясненнях, наданих до Антимонопольного комітету України, позивач зазначав, що транспортування вугілля здійснюється у напіввагонах відкритого типу з високими бортами. Конструкція відкритого напіввагону може як передбачати розвантажувальні люди в підлозі (люкові), через які сипучий вантаж самопливом розвантажується, так і може бути глухий кузов без люку та дверей (глуходонні), розвантаження яких здійснюється виключно за допомогою вагоноопрокида.
12. Для транспортування вугілля замовник використовує напіввагони парка ПАТ "Укрзалізниця", в розпорядженні якого наявні як люкові, так і глуходонні вагони.
13. Позивачем було надано відповідачу результати аналізу, згідно якого із загальної кількості 362 напіввагонів, наданих ПАТ "Укрзалізниця" замовнику за 19 днів для транспортування рядового вугілля, 82 були глуходонними, відтак для розвантаження таких напіввагонів необхідною є наявність у виконавця вагоноопрокиду.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
14. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року, позовні вимоги задоволено.
14.1. Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 31 січня 2017 року №391-р/пк-пз про зобов`язання ДП "Селидіввугілля" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Послуги щодо збагачення вугілля ДК 016:2010-09.90.11 "Послуги допоміжні щодо добування кам`яного вугілля" ЄЗС ДК 021:2015-98390000-3 "Інші послуги", оголошення №UA-2016-12-15-000184-а про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.
15. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що оскаржуване рішення не відповідає критерію обґрунтованості, визначеному статтею 2 КАС України, що є підставою для його скасування, оскільки у мотивувальній частині оскаржуваного рішення відповідач не навів жодних доводів на відхилення пояснень ДП "Селидіввугілля" щодо обґрунтованості та необхідності встановлення відповідних кваліфікаційних критеріїв. Водночас, за висновками судів попередніх інстанцій, посилання відповідача у рішенні на статті 3, 5 і 22 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо суті принципу недискримінації не можна вважати достатніми за обставин цієї справи, оскільки суб`єкт владних повноважень у цьому випадку повинен був обґрунтувати в чому саме полягає дискримінаційний характер оскаржуваних умов Тендерної документації, мотивувавши врахування доводів однієї сторони (скаржника) і відхилення доводів іншої сторони (Замовника).
ІV. Касаційне оскарження
16. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 26 квітня 2021 року.
17. У касаційній скарзі відповідачем зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
18. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо принципів здійснення закупівель, зокрема реалізації принципу "недискримінація учасників", частини третьої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо неможливості встановлення дискримінаційних вимог до учасників, статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо того, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, зокрема щодо обов`язковості наявності саме в учасника процедури закупівлі вагоноопрокиду.
19. У зв`язку із зазначеним відповідач просить скасувати оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
20. У касаційній скарзі представник відповідача просить розглядати касаційну скаргу за його участю.
21. Ухвалою Верховного Суду від 12 травня 2021 року відкрито касаційне провадження з підстав касаційного оскарження, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України., та витребувано з Окружного адміністративного суду міста Києва матеріали справи №826/3858/17.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
22. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
23. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
24. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
25. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26. Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
27. Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
28. Відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
29. Частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
30. Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
30.1. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
30.2. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
31. У розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
32. Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
33. Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
34. На підставі частини одинадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
35. Згідно з пунктами 29-30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
36. Відповідно до частини третьої статті 5 Закону № 922-VIII замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
37. Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
38. На підставі частини четвертої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.