ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2021 року
м. Київ
Справа № 916/88/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Шурхно Ю.С. - адвокат (ордер від 20.09.2021 №ОД 296374)
відповідача - Лещенко Г.В. (витяг ЄДРЮО)
третьої особи - Мазурик Б.А. - адвокат (ордер від 15.08.2021 №ОД 288516)
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду Одеської області від 15.01.2021 та
постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.07.2021
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Європейський лізинговий альянс"
до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання протизаконним та протиправними дій, і про визнання частково недійсним та скасування рішення від 12.12.2019 №65/41-р/к,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг".
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейський лізинговий альянс" (далі - ТОВ "Європейський лізинговий альянс", позивач) звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (нове найменування - Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України; далі - відділення АМК, відповідач) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" (далі - рішення АМК) в частині стосовно ТОВ "Європейський лізинговий альянс".
2. 31.01.2020 ТОВ "Європейський лізинговий альянс" подано заяву про збільшення позовних вимог від 30.01.2020, в якій просив суд:
- визнати протизаконними та протиправними дії відділення АМК щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, отриманих від Національного антикорупційного бюро України;
- визнати недійсними та скасувати пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення АМК в частині стосовно ТОВ "Європейський лізинговий альянс".
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду Одеської області від 15.01.2021 (суддя Шаратов Ю.А.), залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 (колегія суддів: Ярош А.І., Діброва Г.І., Принцевська Н.М.) задоволено позов частково.
Визнано недійсними пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення АМК в частині стосовно ТОВ "Європейський лізинговий альянс".
Відмовлено в задоволенні позову ТОВ "Європейський лізинговий альянс" до відділення АМК за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" в частині визнання протизаконними та протиправними дії відділення АМК щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, отриманих від Національного антикорупційного бюро України.
Відмовлено в задоволенні позову ТОВ "Європейський лізинговий альянс" до відділення АМК за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" в частині скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення АМК в частині стосовно ТОВ "Європейський лізинговий альянс".
Стягнуто з відділення на користь ТОВ "Європейський лізинговий альянс" витрати на сплату судового збору в розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 коп.).
Короткий зміст вимог касаційної скарги
4. Відділення АМК, не погоджуючись з судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить їх скасувати, а справу направити на новий розгляд.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
5. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України, з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пунктів 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України.
6. Дії ТОВ "Європейський лізинговий альянс" кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про застосування пункту 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".
7. Суди здійснили оцінку наданих АМК доказів окремо, а не їх вірогідність та взаємозв`язок у сукупності.
Доводи інших учасників справи
8. У відзиві на касаційну скаргу товариство з обмеженою відповідальністю "Теком-Лізинг" (далі - ТОВ "Теком-Лізинг") доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, а також просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
9. ТОВ "Європейський лізинговий альянс" у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. У відзиві на касаційну скаргу заявлено клопотання про поновлення строку на подання відзиву на касаційні скарги, як пропущений з поважних причин. Верховний Суд у складі колегії суддів вважає клопотання про поновлення строку на подання відзиву на касаційну скаргу обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню на підставі статті 119 ГПК України.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10. Національне антикорупційне бюро України (далі - НАБУ) 25.07.2018 звернулось до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) з листом №0422-076/28879 із проханням провести дослідження на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський лізинговий альянс" під час участі в конкурсних торгах, які відбулися у січні 2018 року, замовником яких було Казенне підприємство "Морська пошуково-рятувальна служба". У цьому листі НАБУ повідомило про встановлення під час досудового розслідування кримінального провадження №42017000000000461 обставин того, що директор ТОВ "Європейський лізинговий альянс" Юрковська В.І. перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Теком-Лізинг" та очолювала один з відділів цього підприємства. Юрковська В.І. добре знайома та підтримує зв`язок з директором ТОВ "Теком-Лізинг" Мухіним П.Л. ТОВ "Європейський лізинговий альянс" з моменту початку своєї діяльності подає податкову звітність в електронній формі з IP-адреси, якою користується ТОВ "Теком-Лізинг". Тендерні пропозиції цих підприємств подані (завантажені) для участі у відкритих торгах з інтервалом в 23 хвилини фактично з однієї IP-адреси, яка належить ТОВ "Теком-Лізинг". Залученими в ході досудового розслідування в якості спеціалістів працівниками Державної аудиторської служби України під час дослідження документації, поданої учасниками вказаного тендеру, виявлено однакові помилки у документах, що свідчить про узгоджені дії ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський лізинговий альянс".
11. Також, у листі від 25.07.2018 № 0422-076/28879 НАБУ звернуло увагу на те, що окрім зазначеного тендеру ТОВ "Теком-Лізинг" брало участь ще в двох торгах (UA-2016-08-25-000275-а та UA-2016-08-25-001034-c), в яких, запропонувавши нижчу ціну, ставало переможцем. В кожному випадку ТОВ "Європейський лізинговий альянс" було єдиним конкурентом для ТОВ "Теком-Лізинг".
12. Як випливає зі змісту листа НАБУ від 25.07.2018 № 0422-076/28879, разом з ним на адресу АМКУ також було направлено матеріали на 96 аркушах.
13. Департаментом розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції 07.08.2018 зроблено Подання № 143-01/3661-п на Голову АМК, у якому із посиланням на звернення НАБУ від 25.07.2018 № 0422-076/28879, запропоновано розпочати розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ "Теком-Лізинг" і ТОВ "Європейський лізинговий альянс" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон N 2210-III), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба" послуг з оперативного лізингу автомобілів (пікап) та мікроавтобусів (9 пасажирських місць, включаючи водія) відповідно до оголошення UA-2016-12-09-002217-b.
14. 22.08.2018 розпорядженням державного уповноваженого АМК № 01/181-р, із посиланням на подання Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 07.08.2018 № 143-01/3661-п, постановлено розпочати розгляд справи № 143-26.13/86-18 за ознаками вчинення ТОВ "Теком-Лізинг" і ТОВ "Європейський лізинговий альянс" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закон N 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба" послуг з оперативного лізингу автомобілів (пікап) та мікроавтобусів (9 пасажирських місць, включаючи водія) відповідно до оголошення-12-09-002217-b.
15. Головою АМК 19.10.2018 надано доручення № 13-01/884 Одеському обласному територіальному відділенню АМК провести розслідування у справі №143-26.13/86-18, розпочатої розпорядженням державного уповноваженого АМКУ від 22.08.2018 №01/181-р, за результатами якого прийняти відповідне рішення в термін до 15.05.2019. Додатком до цього доручення вказані матеріали справи № 143-26.13/86-18 в одному томі на 178 аркушах.
16. 19.10.2018 НАБУ листом № 0422-076/39552, із посиланням на кримінальне провадження № 42017000000000461 та розгляд АМК справи № 143-26.13/86-18, на адресу АМК було надіслано: копію протоколу огляду з додатками від 04.09.2018 на 12 арк.; копію протоколу огляду з додатками від 18.09.2018 на 83 арк.; копію протоколу огляду з додатками від 11.10.2018 на 440 арк.
17. 15.11.2018 В.о. Голови АМК надано доручення № 13-02/994 до доручення від 19.10.2018 № 13-01/884 Одеському обласному територіальному відділенню АМК провести дослідження щодо дотримання ТОВ "Теком-Лізинг" (ідентифікаційний код 33509465) і ТОВ "Європейський лізинговий альянс" (ідентифікаційний код 38760210) законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у торгах із закупівлі: послуги фінансового лізингу на придбання комбінованої дорожньої машини з навісним обладнанням та екскаваторів-навантажувачів в комплекті з навісним обладнанням, проведених Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" відповідно до оголошення UA-2016-08-25-000275-а; послуги щодо фінансового лізингу - код ДК 016:2010:64.91 - Послуги фінансового лізингу дорожньої техніки), проведених комунальним підприємством "Сансервіс" відповідно до оголошення UA-2016-08-25-001034-c.
18. Як випливає зі змісту доручення В.о. Голови АМКУ від 15.11.2018 №13-02/994 разом з ним також було направлено лист НАБУ від 19.10.2018 № 0422-076/39552 з додатками на 535 аркушах.
19. 26.04.2019 Відділенням АМК було надіслано на адресу ТОВ "Європейський лізинговий альянс" вимогу № 65-02/1102 про надання інформації у зв`язку із виконанням доручень АМКУ від 19.10.2018 № 13-01/884, від 15.11.2018 № 13-02/994 та розглядом справи № 143-26.13/86-18.
20. ТОВ "Європейський лізинговий альянс" 30.05.2019 листом № 18/05-19 на адресу Відділення АМК надано Відповідь на Вимогу про надання інформації разом із 30 додатками.
21. 25.06.2019 розпорядженням державного уповноваженого АМКУ № 65/19-рп/к постановлено розпочати розгляд справи № 15-02/2019 відносно ТОВ "Теком-Лізинг" (ідентифікаційний код 33509465) і ТОВ "Європейський лізинговий альянс" (ідентифікаційний код 38760210) за ознаками порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону N 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених: Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" (ідентифікаційний код юридичної особи 03341316: відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлі послуг ДК 021:2015:66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу CPV: 66114000-2 ДК 016:2010: 64.91.1 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-000275-а); Комунальним підприємством "Сансервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи 30644336), відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015:66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу ДК 016:2010:64.91 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/. ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-001034-c).
22. 27.06.2019 розпорядженням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМКУ № 65/20-рп/к постановлено об`єднати справи №15-02/2019 і № 143-26.13/86-18 в одну справу та присвоїти їй номер 15-02/2019.
23. Судами попередніх інстанцій також встановлено, що відповідно до пунктів 1, 3 резолютивної частини рішення АМК визнано, що ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський лізинговий альянс" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону N2210-III у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальним підприємством "Кривбасводоканал": відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015: 66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу CPV: 66114000-2 ДК 016:2010: 64.91.1 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UА-2016-08-25-000275-а).
24. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на ТОВ "Європейський лізинговий альянс" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.
25. У пунктах 4, 6 резолютивної частини рішення АМК від 12.12.2019 визнано, що ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський лізинговий альянс" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 26. Закону N 2210-III у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальним підприємством "Сансервіс": відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015: 66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу ДК 016:2010: 64.91 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UА-2016-08-25- 001034-с).
27. За вчинене вказане порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на ТОВ "Європейський лізинговий альянс" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.
28. Згідно з пунктами 7, 9 резолютивної частини рішення АМК від 12.12.2019 визнано, що ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський лізинговий альянс" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону N 2210-III у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба": відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015: 99999999-9 - Не визначено CPV: 99999999-9 ДК 016:2010: 77.11.1 - Послуги щодо оренди та лізингу автомобілів і маловантажних автотранспортних засобів (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/. ідентифікатор закупівлі UА-2016-12-09-002217-Ь).
29. За вчинене вказане порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на ТОВ "Європейський лізинговий альянс" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.
Касаційне провадження
30. У зв`язку з відпусткою судді Селіваненка В.П. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 20.09.2021, який наявний в матеріалах справи.
Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
31. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
32. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
33. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
34. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.