ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2021 року
м. Київ
справа №826/11538/17
адміністративне провадження № К/9901/5385/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П.,
за участі секретаря судового засідання Клепець Ю.Г
представника позивача ТОВ "Газоторгова компанія" Цибікова О.О., представника позивача ПАТ "РВС Банк" Борисенка Д.В.,
представників відповідача Смикалова В.Р., Балабана Д.О.,
представника третьої особи Міністерства юстиції України Гелецького П.В., представника третьої особи ПАТ "Укртрансгаз" Дудченко В.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні справу
за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 07.09.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.01.2019
у справі № 826/11538/17
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Газоторгова компанія", Публічного акціонерного товариства "РВС Банк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз - Альянс"
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг,
треті особи - Міністерство юстиції України, Публічне акціонерне товариство "Банк "Український капітал", Національний банк України, Антимонопольний комітет України, Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз", Приватне акціонерне товариство "Айбокс Банк",
про визнання протиправною та скасування постанови від 28.04.2017 № 615 "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2493" в частині.
І. ПРОЦЕДУРА
1. 14.09.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Газоторгова компанія" (позивач-1) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Міністерство юстиції України (третя особа-1), Публічне акціонерне товариство "Банк "Український капітал" (третя особа-2).
2. Позивач-1 просив суд визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 28.04.2017 №615 "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493" в частині внесення змін до пункту 4 глави 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи.
3. Ухвалою суду від 02.10.2017 відкрито провадження по справі № 826/11538/17.
4. Також в провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва перебувала справа № 826/13907/17 за позовом Публічного акціонерного товариства "РВС Банк" (позивач-2) до Національної комісії, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Національний банк України (третя особа-3), Антимонопольний комітет України (третя особа-4), в якому позивач-2 просив суд визнати незаконним підпункт 2 пункту 5 постанови НКРЕКП від 28.04.2017 №615 "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493", яким викладено в новій редакції главу 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи.
5. Ухвалою від 07.11.2017 було відкрито провадження у справі №826/13907/17.
6. Крім того, ухвалою від 09.11.2017 відкрито провадження у справі №826/14201/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" (позивач-3) до Національної комісії, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: НБУ, Антимонопольний комітет, Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (третя особа-5), в якому позивач-3 просив суд визнати незаконним та нечинним пункт 4 глави 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою відповідача від 30.09.2015 №2493 в редакції постанови від 28.04.2017 №615 "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493".
7. Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 07.12.2017 об`єднано для спільного розгляду і вирішення справи № 826/11538/17, № 826/13907/17, №826/14201/17 та присвоєно об`єднаним справам загальний № 826/11538/17.
8. В судовому засіданні 22.03.2018 Окружний адміністративний суд м. Києва залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Приватне акціонерне товариство "Айбокс Банк" (далі - ПрАТ "Айбокс Банк", третя особа-6).
9. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.09.2018, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.01.2019, позов задоволено: визнано протиправним та скасовано підпункт 2 пункту 5 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.04.2017 №615 "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493", яким викладено в новій редакції главу 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи.
10. 25.02.2019 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга, в якій відповідач просить скасувати попередні судові рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
11. Ухвалою Верховного Суду від 05.03.2019 відкрито провадження у справі.
Скаржник клопотав про розгляд справи за участі сторін. Ухвалою від 20.08.2021 Верховний Суд призначив справу до розгляду у судовому засіданні з викликом сторін на 22.08.2021.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
12. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Постановою НКРЕКП від 28.04.2017 №615 затверджено зміни до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 "Про затвердження Кодексу газотранспортної системи".
13. Зокрема, п. 4 глави 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи запроваджено такі зміни:
" 4. Замовник послуг транспортування має право надати фінансове забезпечення у вигляді банківської гарантії, виданої зареєстрованим в Україні банком або банком, зареєстрованим у країнах, що входять до Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР), при цьому повинні виконуватися нижчезазначені вимоги:
1) для банків, зареєстрованих у країнах, що входять до ОЕСР, діючий довгостроковий кредитний рейтинг повинен бути не менше ніж "А" для рейтингів, виданих компанією Standard & Poorʼs чи Fitch IBCA, та/або не менше ніж "А2" для рейтингів, виданих компанією Moodyʼs Investors Service;
2) для банків, зареєстрованих в Україні: у такого банку є діючий національний довгостроковий кредитний рейтинг від міжнародних рейтингових агенцій Standard & Poorʼs, Fitch IBCA або Moodyʼs Investors Service, який не менше ніж: "A(ukr)" для рейтингів, підтверджених рейтинговою агенцією Fitch IBCA, та/або "A.ua" для рейтингів, підтверджених рейтинговою агенцією Moodyʼs IBCA, та/або "uaA" для рейтингів, підтверджених рейтинговою агенцією Standard & Poorʼs; або у такого банку: частка активів становить не менш ніж 0,5 % активів банківської системи України; або контрольний пакет акцій (більше ніж 50 %) належить фінансовій або банківський установі(-ам), яка(-і) має (-ють) діючий довгостроковий кредитний рейтинг не менш "А" для рейтингів, виданих компанією Standard & Poorʼs чи Fitch IBCA, та/або не менш ніж "А2" для рейтингів, виданих компанією Moodyʼs Investors Service, та зареєстрована в Україні або у країні, що входить до ОЕСР.
Не вважається належним фінансовим забезпеченням банківська гарантія, якщо:
співвідношення суми стабілізаційних кредитів та/або кредитів рефінансування, виданих Національним банком України банку, що надав таку гарантію, до розміру його статутного капіталу перевищує 50 %; 2) сума банківської гарантії перевищує 20 % від обсягу статутного капіталу банку, що надав таку гарантію; 3) до банку, що надав таку гарантію, або до власників його істотної участі, або до його пов`язаних осіб застосовано секторальні санкції іноземними державами-членами ОЕСР, Європейським Союзом чи Україною.
У разі зниження рейтингу банку (окрім визнання його неплатоспроможним), який відповідав зазначеним вище вимогам на день надання банківської гарантії, та у випадку, коли така банківська гарантія була раніше прийнята оператором газотранспортної системи, замовник послуг транспортування повинен надати іншу банківську гарантію, яка відповідає вимогам цього Кодексу, протягом одного календарного місяця. При цьому оператор газотранспортної системи протягом цього місяця не має права відхиляти та/або анульовувати номінації замовника послуг транспортування в рамках такого фінансового забезпечення.
Банківські гарантії, видані банками, щодо яких Національним банком України прийнято рішення про віднесення до категорії проблемного або неплатоспроможного протягом строку дії відповідної банківської гарантії, не вважаються належним фінансовим забезпеченням.
Оператор газотранспортної системи не має права вимагати від замовника послуг транспортування будь-яких підтверджуючих документів для встановлення відповідності наданого ним фінансового забезпечення у вигляді банківської гарантії вищенаведеним критеріям".
14. Позивачі не погодилися з постановою і звернулися до суду.
ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН
15. В обґрунтування позовних вимог позивачі зазначали про порушення при прийнятті оскаржуваної постанови вимог принципів гласності та відкритості процедур прийняття регуляторних актів, перевищення повноважень Національної комісії при прийнятті такої постанови.
Крім того, позивачі наголошували на тому, що відповідач позбавив їх можливості вільно обрати банк-гарант, що свідчить про втручання з боку Регулятора в господарську діяльність таких підприємств та обмеженні права на вільний вибір контрагента.
16. Відповідач у відзиві просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки постанова № 615 прийнята в межах повноважень визначених Законом України "Про ринок природного газу", Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" та у спосіб, визначений законодавством України, підстави для її скасування відсутні.
17. ПАТ "Банк "Український капітал" просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі з огляду на те, що встановлені критерії до банків України, які надають замовникам гарантії, як інструмент фінансового забезпечення, викладені в постанові № 615, на думку Банку, є дискримінаційними, оскільки порушують принципи рівності та добросовісної конкуренції.
18. ПАТ "Айбокс Банк" вважав окремі положення постанови №615 такими, що суперечать чинному законодавству та видані відповідачем з перевищенням повноважень, тому позовні вимоги підлягають задоволенню.
19. Мін`юст надав письмові пояснення про те, що відповідно до ч. 6 ст.14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" рішення НКРЕКП не підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України.
20. Антимонопольний комітет зазначав, що за результатами розгляду проекту оскаржуваної постанови листом від 23.02.2017 надав застереження, що деякі запропоновані зміни до проекту НКРЕКП "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2493" можуть створити передумови до застосування оператором газотранспортної системи у точках входу в газотранспортну систему природного газу окремих замовників і, як наслідок, за певних умов, може призвести до створення нерівних умов діяльності суб`єктів природного газу.
21. Нацбанк наголошував, що банк має право здійснювати діяльність на підставі банківської ліцензії та надавати всі банківські послуги, визначені такою ліцензією. Встановлення будь-яких обмежень щодо виду послуг (в тому чисті з права видачі банківських гарантій), які можуть надаватись тим чи іншим банком в Україні, за умови наявність діючої ліцензії, є недопустимим.
ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
22. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що згідно із ст. 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність" як кредитні в цій статті розглядаються операції, зазначені в пункті 3 частини третьої статті 47 цього Закону, а також надання гарантій і поручительств та інших зобов`язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі.
Положення вказаної статті не містять заборон або обмежень на видачу гарантій.
Статтею 5 Закону України "Про банки та банківську діяльність" передбачено, що органам державної влади і органам місцевого самоврядування забороняється будь-яким чином впливати на керівництво чи працівників банків у ході виконання ними службових обов`язків або втручатись у діяльність банку, за винятком випадків, передбачених законом.
Отже, приймаючи оскаржувану постанову в частині встановлення відповідних вимог під час надання фінансового забезпечення у вигляді банківської гарантії, виданої зареєстрованим в Україні банком або банком, зареєстрованим у країнах, що входять до Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР), відповідач перевищив визначені Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" повноваження. Такі обмеження можуть бути встановлені відповідно до Закону України "Про банки і банківську діяльність" на стадії видачі банківської ліцензії, а відтак оскаржувана постанова є протиправною та такою, що підлягає скасуванню в частині.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
23. Відповідач у касаційній скарзі не погоджується з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій з таких підстав:
А) предметом оскарження є постанова НКРЕКП №615 в частині внесення змін до пункту 4 глави 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи. Натомість суд скасував підпункт 2 пункту 5 постанови НКРЕКП №615, яким викладено в новій редакції всю глави 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи. Тобто суди протиправно вийшли за межі позовних вимог;
Б) оскаржувані положення постанови №615 відповідають вимогам чинного законодавства, а ігнорування судом листів Антимонопольного Комітету України є порушенням принципу офіційного з`ясування обставин справи. Антимонопольний Комітет України під час погодження не надавав застережень щодо негативного впливу положень постанови №615 на конкуренцію на ринку банківських продуктів та послуг України у разі встановлення обмежень щодо банку, який може видавати банківську гарантію;
В) під час обговорення проекту постанови №615 жодних зауважень від позивачів не надходило;
Г) позивачі не довели порушення своїх прав прийняттям оскаржуваної постанови №615.
24. 22.03.2019 надійшов відзив від третьої особи ПрАТ "Айбокс Банк", у якому йдеться про правомірність рішень судів попередніх інстанцій з огляду на те, що встановлення будь-яких обмежень щодо виду послуг, в т.ч. права видачі банківських гарантій, є недопустимим.
25. 08.04.2019 надійшов відзив від позивача-1, який зазначив про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, оскільки:
А) зміни до глави 2 розділу VII Кодексу газотранспортної системи є комплексними та взаємопов`язаними в межах цієї глави, а тому виключення лише частини норм цієї глави не здатне належним чином захистити права позивачів;
Б) НКРЕКП не мала повноважень встановлювати обмеження доступу до газотранспортної системи. Крім того, виключно НБУ визначає та встановлює критерії та вимоги до банків України, видає нормативно-правові акти, що регулюють банківську діяльність та банківські операції.