ОКРЕМА ДУМКА (розбіжна)
судді Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А.
Справа № 922/3322/20
Провадження № 12-43гс21
І. Короткий виклад історії справи
1. У жовтні 2020 року керівник Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області звернувся з позовом до Державної служби геології та надр України (далі - Держгеонадра) та Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТзОВ) «Нафтогазенергопром», у якому просив визнати недійсними:
- результати проведеного 22 березня 2016 року Держгеонадрами аукціону з продажу спеціального дозволу на користування надрами (нафти та природного газу) Мурафинської площі (далі - аукціон) і скасувати протокол проведення аукціону від 22 березня 2016 року № 6;
- договір купівлі-продажу спеціального дозволу на користування надрами від 22 березня 2016 року № 6/1-16 з метою геологічного вивчення нафтогазоносних надр, у тому числі дослідно-промислової розробки Мурафинської площі;
- спеціальний дозвіл на користування надрами від 12 квітня 2016 року № 4760 (далі - спеціальний дозвіл) з метою геологічного вивчення нафтогазоносних надр, у тому числі дослідно-промислової розробки газу сланцевих товщ Мурафинської площі;
- угоду про умови користування надрами з метою геологічного вивчення нафтогазоносних надр, у тому числі дослідно-промислової розробки родовищ корисних копалин загальнодержавного значення (вуглеводні) Мурафинської площі від 31 травня 2019 року № 4760.
2. Позовну заяву мотивував так:
2.1. 22 березня 2016 року Держгеонадра провела аукціон, у якому взяли участь ТзОВ «Нафтогазенергопром» і ТзОВ «Компанія «Нафта і газ».
2.2. 23 серпня 2018 року Антимонопольний комітет України ухвалив рішення № 414-р, у якому визнав, що ТзОВ «Нафтогазенергопром» вчинило порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій між цим товариством і ТзОВ «Компанія «Нафта і газ». Останнє не мало на меті здійснювати господарську діяльність у сфері надрокористування, а зареєстроване з метою створення штучної конкуренції під час аукціону.
2.3. На підставі спеціального дозволу у ТзОВ «Нафтогазенергопром» виникло речове право на користування надрами. Тому цей спір стосується приватноправових відносин.
3. 15 лютого 2021 року Господарський суд Харківської області постановив ухвалу, згідно з якою закрив провадження у справі та роз`яснив, що її розгляд належить до юрисдикції адміністративного суду. Мотивував ухвалу так:
3.1. Під час проведення аукціону з продажу спеціального дозволу Держгеонадра діяла як суб`єкт владних повноважень, забезпечуючи реалізацію державної політики у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр.
3.2. Переможець аукціону, укладаючи договір купівлі-продажу спеціального дозволу, не може вільно та на умовах рівності узгоджувати положення такого договору або не приймати їх. Укладення цього договору на визначених законодавством умовах є обов`язковим «післяаукціонним процесом» у публічно-правових відносинах з приводу реалізації компетенції Держгеонадра як суб`єкта владних повноважень.
3.3. 1 липня 2011 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 705 «Про затвердження переліків платних адміністративних послуг, які надаються Міністерством екології та природних ресурсів і Державною службою геології та надр». Цією постановою Кабінет Міністрів України затвердив перелік платних адміністративних послуг, які надає Держгеонадра. У тому переліку є така послуга як надання спеціального дозволу на користування надрами за результатами продажу на аукціоні.
3.4. Спір стосується права власності на геологічну інформацію щодо видобування надр Мурафинської площі, використану під час проведення аукціону. Захист такого права відбувається «в інший спосіб та з інших підстав».
4. 20 квітня 2021 року Східний апеляційний господарський суд прийняв постанову, згідно з якою залишив без змін ухвалу суду першої інстанції. Мотивував висновками, аналогічними до тих, які зробив Господарський суд Харківської області.
5. 17 травня 2021 року прокурор подав касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення обох судів і передати справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Мотивував касаційну скаргу так:
5.1. Сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав вважати такий спір публічно-правовим, а справу - адміністративною.
5.2. У ТзОВ «Нафтогазенергопром» виникло речове право на користування надрами. Тому спір є приватноправовим. Сторони договору купівлі-продажу спеціального дозволу не перебувають у відносинах влади та підпорядкування. Ознак нерівності сторін цього договору немає, а сам він не має ознак адміністративного.
5.3. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 січня 2019 року у справі № 819/829/17 зазначила, що після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету слід розглядати за правилами цивільного (господарського) судочинства, оскільки такий спір фактично зачіпає майнові інтереси переможця.
5.4. Держгеонадра реалізувала не власні управлінські функції, а повноваження власника майна, а саме Українського народу.
6. 8 червня 2021 року Держгеонадра подала відзив на касаційну скаргу. Просила відмовити у задоволенні касаційної скарги. Аргументувала відзив приписами законодавства, рішенням Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 року № 3-рп/99, постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 8 листопада 2018 року у справі № 826/3492/18, постановою Великої Палати Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 826/13768/16.
7. 15 липня 2021 року прокурор подав письмові пояснення, у яких вказав на таке:
7.1. Жодна сторона у справі не ініціювала вирішення «питання щодо підсудності даного спору».
7.2. Суд першої інстанції закрив підготовче провадження у справі та призначив її розгляд по суті, тобто вважав завдання підготовчого провадження виконаними, зокрема стосовно вирішення «питання про підсудність спору». Тому суд першої інстанції мав розглянути справу й ухвалити рішення.
7.3. Справа № 922/2645/20, яку Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду призначив до розгляду, за суб`єктним складом сторін (окрім другого відповідача, яким є інший суб`єкт господарювання), предметом і підставами позову є подібною до справи № 922/3322/20.
8. 20 липня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду постановив ухвалу, згідно з якою передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду для вирішення питання щодо юрисдикції. Обґрунтував ухвалу так:
8.1. Справи, в яких прокурори заявляють вимоги про скасування або визнання недійсними (протиправним) спеціальних дозволів на користування надрами та похідні вимоги, розглядають як суди адміністративної, так і господарської юрисдикцій. Протягом 2019 - 2021 років такі справи у Верховному Суді переважно розглядали за правилами адміністративного судочинства (див., наприклад, постанови від 31 жовтня 2019 року у справі № 826/6673/17, від 27 лютого 2020 року у справі № 240/2400/17, від 24 березня 2020 року у справі № 806/1001/17, від 14 травня 2020 року у справі № 806/1002/17, від 30 листопада 2020 року у справі № 806/1003/17, від 4 лютого 2021 року у справі № 826/14653/17, від 20 травня 2021 року у справі № 806/999/17.
8.2. У провадженні Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду перебуває справа № 922/2645/20, яка є аналогічною до справи № 922/3322/20 і підставою для оскарження судових рішень у якій стало не питання належної юрисдикції, а суть вирішення спору судами попередніх інстанцій.
9. 8 вересня 2021 року Велика Палата Верховного Суду постановила ухвалу, згідно з якою повернула справу відповідній колегії Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду. Мотивувала ухвалу так:
9.1. Прокурор не обґрунтував порушення судом правил предметної чи суб`єктної юрисдикції наявністю судових рішень Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду у справі з подібною підставою та предметом позову у подібних правовідносинах, як це визначив пункт 2 частини шостої статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
9.2. Згадка в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20 липня 2021 року постанови Великої Палати Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 826/13768/16 не є підставою для того, щоби передати справу № 922/3322/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі пункту 2 частини шостої статті 302 ГПК України.
9.3. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду не врахував, що у наведених ним справах за 2019 - 2021 роки предметом позову не було визнання недійсними аукціону з продажу спеціального дозволу на користування надрами або договору купівлі-продажу спеціального дозволу на користування надрами, що є предметом позову у справі № 922/3322/20.
9.4. Визначена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду підстава для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду не підтвердилась.
9.5. Інших підстав для передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, ніж передбачена частиною шостою статті 302 ГПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду не навів.
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
10. Вважаю, що Велика Палата Верховного Суду мала прийняти цю справу для продовження розгляду для визначення виду юрисдикції суду щодо розгляду позову прокурора до Держгеонадра та підприємницького товариства про визнання недійсними результатів аукціону, договору купівлі-продажу спеціального дозволу, такого дозволу, а також угоди про умови користування надрами. Граматичне тлумаченнябільшістю колег частини шостої статті 302 ГПК України не дозволяє досягнути мети роботи Великої Палати Верховного Суду у ситуаціях, коли подібні спори розглядають суди різної юрисдикції та відсутній відповідний висновок Великої Палати Верховного Суду. Таке тлумачення фактично допускає можливість розгляду подібних спорів у судах різної юрисдикції, допоки у якомусь наступному спорі один із учасників справи не почне, починаючи з першої інстанції, звертати на це увагу. Переконаний, що такий підхід до тлумачення частини шостої статті 302 ГПК України, хоч і не є помилковим з погляду граматики, але невиправданий з огляду на мету Великої Палати Верховного Суду забезпечити однакове застосування судами норм процесуального права щодо юрисдикції, зокрема усунути юрисдикційні конфлікти та ситуації розгляду подібних спорів у судах різних юрисдикцій, а також попередити виникнення таких конфліктів і ситуацій.
11. Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права (пункт 1 частини другої статті 45 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»). Одним із таких випадків є передання справи на її розгляд, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції.
12.